v002700k - kj

v002700k - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. marts 2004 blev af retten i sagen v-27-02 bager- og konditormestre i danmark (advokat johan løje) mod de danske konditorer & bagere (advokat kurt lunde) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande sagens spørgsmål er om sagsøgtes benyttelse af navnet de danske konditorer & bagere er i strid med sagsøgers navn, bager- og konditormestre i danmark, og om sagsøgte har overtrådt reglerne for sammenlignende reklame. sagsøgeren har nedlagt følgende påstande: - 2 -
2. sagsøgte tilpligtes at ophøre med at benytte navnet de danske konditorer & bagere.
3. sagsøgte tilpligtes at anerkende at den i bilag 50 og 53 foretagne sam- menligning af sagsøgers og sagsøgtes virksomhed må anses for uberet- tiget og i strid med markedsføringslovens §§ 2 og 2a. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. sagens omstændigheder sagens parter er begge arbejdsgiverorganisationer for selvstændige bagere og konditorer og er de to eneste arbejdsgiverorganisationer på området i danmark. der er ca. 900 organiserede bagere og konditorer i danmark, heraf ca. 840 hos sagsøger og de resterende ca. 60 hos sagsøgte. danmarks konditorforening og københavns konditorlaug stiftede i 1992 kon- ditorernes arbejdsgiverforening som senere ændrede navn til de danske kon- ditorer. på generalforsamlingen den
4. oktober 2001 ændredes navnet til de danske konditorer & bagere. sagsøgeren rettede ved skrivelse af
5. november 2001 henvendelse til sagsøgte med krav om at sagsøgte ophørte med at bruge det nye navn. i sagsøgtes vedtægter hedder det efter navneændringen i november 2001 bl.a.: ”§ 1.
6. foreningens navn er de danske konditorer & bagere. … § 2.
7. foreningens formål er at varetage den danske konditorstands og medlemskredsens interesser og herunder at arbejde for at skabe de bedste betingelser for udøvelse af konditorerhvervet. formålet søges fremmet gennem følgende bestræbelser: …” i sagsøgerens vedtægter hedder det bl.a.: - 3 - ”bkds formål er at varetage den danske bager- og konditorstands interesser og herunder at arbejde for at skabe de bedst mulige be- tingelser for udøvelsen af bager- og konditorerhvervet. denne målsætning søger bkd fremmet bl.a. gennem følgende ar- bejdsprincipper: …” sagsøgeren er moderselskab for de helejede datterselskaber bkd administra- tion og finansselskab a/s og bkd-service a/s. sagsøgeren hed tidligere de danske bageres fællesorganisation (ddbf). i en skrivelse af
8. marts 1992 fra danmarks konditorforening til sagsøgeren hedder det bl.a.: ”det er selvfølgelig med stor beklagelse, at vi må konstatere at ddbf´s hovedbestyrelse har afbrudt samarbejdet med de danske konditorer. at man ikke har kunnet se en fordel i en stærk og aktiv konditorstand. … uden et samarbejde med københavns konditorlaug og danmarks konditorforening kan vi ikke acceptere, at ddbf i et fremtidigt navn bruger ordet konditor. ej heller i teksten til vedtægterne. …” i en skrivelse af
9. december 1992 fra advokat thorlacius til sagsøgeren hedder det bl.a.: ”som advokat for københavns konditorlaug og danmarks konditorfor- ening skal jeg på mine klienters vegne beklage, at de ikke har reageret på skrivelse af 13/10 d.å. hvori de opfordres til at deltage i et møde vedrø- rende fagbladet. mine klienter må herefter tage til efterretning, at de ved skrivelse af 13/3 og 14/10 d.å. har meddelt, at de ønsker samarbejdet om fagbladet ophørt. - 4 - med deres seneste skrivelse har de meddelt, at samarbejdet ophører med udgangen af
10. … efter årsskiftet må det tidligere fagblad bager/konditor betragtes som ophørt, hvorfor det er væsentligt at understrege, at bagerstandens nye fagblad ikke, hverken ved navn eller indhold, må give udtryk for at om- fatte konditorer. i stedet vil konditorbranchen udgive sit eget fagblad og konditorbranchens interesser vil blive varetaget blandt andet gennem den nye arbejdsgiverforening i samarbejde med horefa.” i en skrivelse af
11. januar 1993 fra sagsøgeren til advokat thorlacius hedder det bl.a.: ”for så vidt angår deres bemærkninger vedrørende udtrykket ”konditor” og anvendelsen heraf i navnet på vort fagblad ”bager og konditor” skal vi bemærke, at vore organisationer altid har bestået af personer, der er bagere og konditorer. det fremgår også direkte af visse af vore organisationers navne, og disse organisationer un- der paraplyorganisationen den danske bagerstands fællesorgani- sation, nu [pr.
12. januar 1993] bager- og konditormestre i dan- mark, har da også udgivet et fagblad, der i sit navn indeholder såvel udtrykket ”bager” som udtrykket ”konditor”. således var navnet på vor organisations fagblad forud for det påbe- gyndte samarbejde med københavns konditorlaug og danmarks konditorforening ”dansk bager og konditortidende”. vi finder bl.a. på denne baggrund ikke den ringeste anledning til at ændre herpå, blot fordi en ganske begrænset gruppe – endog i et vist omfang bestående af personer, der end ikke har den faglige ud- dannelse som konditorer (!) – ønsker at stå uden for det store fæl- lesskab, der igennem årtier har været mellem bagere og konditorer og som gennem sine organisationer, herunder den snart 100 år gamle paraplyorganisation den danske bagerstands fællesorgani- sation/bager- og konditormestre i danmark har varetaget begge - 5 - fags interesser, i bl.a. brancherelaterede, arbejdsgiverforeningsre- laterede og uddannelsesmæssige spørgsmål.” i en skrivelse af
13. maj 1993 fra advokat thorlacius til sagsøgeren hedder det bl.a.: ”på vegne københavns konditorlaug skal jeg meddele dem, at lauget fortsat forbeholder sig sin stilling i relation til bager- og konditormestre i danmark, herunder benyttelse af ordet ”konditor” på fagbladet.” *** i en skrivelse af
14. november 2001 fra sagsøgte til medlemmerne af konditor- foreningerne hedder det bl.a. (bilag 50): ”… kære kollega de danske konditorer skifter navn til de danske konditorer & bagere (ddkb) i erkendelse af at medlemskredsens nuværende sammensætning har bevæget sig fra at være udprægede konditori virksomheder til i dag at udgøre et bredt udsnit af den samlede konditor-, bager- og cho- koladebranche, har organisationen på sine netop overståede gene- ralforsamlinger vedtaget at tilpasse sit navn til denne kendsgerning. råd og vejledning kan også købes for dyrt kontingentet er årligt 0,3% af udbetalt a-indkomst til virksomhe- dernes medarbejdere eller omkring 1/3 af tilsvarende hos bkd. vi servicerer medlemskredsen inden for de områder, der til enhver tid er behov for. organisationen er ikke stor og prangende, men opnår - 6 - trods alt resultater på
15. år. vi vil i den forbindelse gerne frabede os, at andre klarer tingene for ddkb. det har i to tilfælde medført, at lærlinge på 21-24 år igennem to år skulle have 92,00 kr. i timen samt at branchernes samlede omkostninger til bageripersonalet i 2001 er steget med 8%.” i en skrivelse af
16. oktober 2002 fra sagsøgte til kollegaerne hedder det bl.a. (bilag 53): ”gode kollega! … ddkb har ingen unødige aktiviteter, men koncentrerer os om det væsentlige. derfor er kontingentet også ca. kun ½ af, hvad man skal betale som medlem af bkd-systemet, nemlig totalt 0,15% af udbetalt lønsum pr. halvår. ved en lønudgift på 1 mill. kr. er halv- årskontingentet 1.500 kr. (minimum 1.250 kr.). vor viden er faglig baseret. …” forklaringer carsten wickmann har forklaret at han er direktør hos sagsøgeren og i de to datterselskaber. han har tidligere været i den danske bagerstands fællesråd i mange år. på et tidspunkt fik den danske bagerstands fællesråd forhandlings- retten fra de 4 regionale centralforeninger som fællesrådet var paraplyorgani- sation for. senere overgik forhandlingsretten fra københavns konditorlaug tillige til fællesrådet. da han startede i branchen, havde sagsøgeren ca. 2.400 medlemmer. medlem- merne er alle selvstændige erhvervsdrivende. der findes bagere og konditorer der ikke er organiserede, men antallet er ikke stort. sagsøgeren har i alt 11 ansatte. de arbejder alle i københavn. tidligere havde man en filial i århus med 3 ansatte, men den er nu lukket. - 7 - medlemskabet af sagsøgeren medfører bl.a. at man ved indkøb får visse rabat- ter i forhold til listeprisen. sagsøgeren markedsfører bagere og konditorer. tidligere har man igennem en periode på 3 år brugt 3 mio. kr. årligt på kampagner. det er et problem at der med de i sagen to involverede parter er to organisatio- ner der forhandler med lønmodtagerorganisationerne. parternes overenskom- ster er næsten ens. på et tidspunkt indgik sagsøgte en overenskomst med en lønmodtagerorganisation, og den viste sig at blive meget dyr – også for sagsø- geren. da samarbejdet med sagsøgte blev opsagt, ville sagsøgeren ikke holde op med fortsat at bruge navnet konditorer i sit navn, og efter brevet af
17. maj 1993 fra advokat thorlacius skete der vist ikke mere. sagsøgeren har stadig ca. 200 konditorer som medlemmer, men der findes i dag meget få konditorer der kun er konditorer, og meget få bagere der kun er bagere. sagsøgeren er med i et fagligt fællesudvalg hvor man bestemmer hvorledes uddannelserne skal tilrettelægges inden for disse fag. udvalget er sammensat af 50% fra arbejdstagersiden og 50% fra arbejdsgiversiden. sagsøgte er ikke med i fællesudvalget. efter sagsøgtes navneændring har der været forvekslinger, både fra mediernes side og fra udenlandske organisationers side. der var ingen forvekslingspro- blemer forinden navneændringen. kontingentet til sagsøgeren består af et grundbeløb på 2.800 kr. samt et løn- sumskontingent på 0,295%. sagsøgeren er medlem af håndværksrådet, hvilket medlemskab koster 600.000 kr. om året. - 8 - sagsøgeren har en forsikringsordning for sine medlemmer i form af en barsels- fond der går ud på at man udbetaler forskellen mellem det det offentlige yder, og det som medlemmet skal betale til en ansat der er på barselsorlov. det rent organisatoriske foretages af sagsøgeren, men de øvrige aktiviteter, bl.a. administration af feriepenge og rabatordningerne, ligger i datterselska- berne. nogle af de konditorer/bagere der er anført på sagsøgtes hjemmeside, er ikke medlemmer af sagsøgte. poul gunner sørensen har forklaret at han har været direktør hos sagsøgte si- den
18. forinden var han arbejdende formand hos sagsøgte. fra sidst i 1980´erne og frem til stiftelsen af konditorernes arbejdsgiverforening i 1992 var han formand for danmarks konditorforening. der er forskel på de ydelser parterne i sagen yder til medlemmerne. sagsøgte har ikke en barselsfond, og man har heller ikke indkøbsaftaler. man udøver rådgivningsvirksomhed, og så kan man tilbyde medlemmerne en fordelagtig forsikringsordning. endvidere har man en feriekortordning som sammen med kontingentet er indtægtsgrundlaget. man laver forskellige aktiviteter og kon- kurrencer for medlemmerne og prøver at inspirere disse til at blive bedre ba- gere/konditorer. der findes kun én konditorfagskole i danmark mens der findes flere bagerfag- skoler. opsplitningen mellem sagsøgeren og sagsøgte opstod fordi sagsøgte var imod en sammenlægning af bager- og konditoruddannelsen til én uddannelse. sagsøgte ville bevare konditorfaget som et selvstændigt fag. før navneændringen i 2001 var der bagere der forespurgte sagsøgte om de kunne blive medlem når man ikke var konditor. han har efter navneændringen ikke oplevet forvekslinger med sagsøgeren. det samlede beløb et medlem betaler, opfatter medlemmet som kontingentet. når der tages udgangspunkt heri, er sammenligningerne i bilag 50 og 53 rig- - 9 - tige. sagsøgtes medlemmer ved godt at man ikke har en barselsfond, så det behøver man ikke gøre opmærksom på. man bruger stadig det gamle navn på hjemmesiden da man på grund af den foreliggende sags opståen i første omgang valgte at spare omkostningerne til en ændring af hjemmesiden. endvidere kan han ikke komme i kontakt med den hostmaster, der står for hjemmesiden, og han kan ikke selv gå ind og rette i den. han ved ikke hvorfor der også står konditorernes arbejdsgiverforening på hjemmesiden. det er ikke noget han selv har skrevet. hjemmesiden bliver ikke opdateret så tit hvilket er baggrunden for at der kan være anført virksomheder som ikke er medlemmer længere. formanden for sagsøgte er bager. der er også rene chokoladebutikker der er medlemmer af sagsøgte. grundsatsen i kontingentet er 1.250 kr. pr. halvår, såfremt man som medlem har en lønsum på 833.000 kr. eller mindre om året. de medlemmer der har en højere lønsum, hvilket 80% af medlemmerne har, betaler mere end de 1.250 kr. halvårligt. procedure sagsøgeren har til støtte for sin påstand gjort gældende at sagen skal afgøres efter markedsføringslovens §§ 1og 5 og varemærkelovens § 4 og ikke efter foreningsnavneretten. sagsøgeren må betragtes som en erhvervsdrivende virksomhed. sagsøgeren er en arbejdsgiverorganisation, der repræsenterer erhvervsdrivende. man har 11 ansatte og udøver lobbyvirksomhed, sælger medlemsartikler, er medarrangør af konkurrencer og studieture, udgiver et blad samt ejer to datterselskaber som tillige driver forskellige aktiviteter. det er mange forskellige former for aktivi- teter man står for, herunder områder der tjenes penge på. selv om man ikke har et egentligt overskudssigte, er der tale om virksomhed af kommerciel karakter som falder ind under markedsføringsloven og varemærkeloven. markedsfø- ringsloven og varemærkeloven må derfor finde anvendelse. - 10 - sagsøgerens navn har det fornødne særpræg til varemærkeretlig beskyttelse. det er muligt at ordene hver for sig ikke har særpræg, men sammenstillingen af ordene giver særpræg, og kravene til særpræg er små. navnet har været brugt igennem 10 år, så der foreligger klart indarbejdelse. spørgsmålet om forvekslelighed bygger på en helhedsbedømmelse. selv om de enkelte ord i navnet kan være svage hver for sig, skal man se hele navnet i sammenhæng. her er branchesammenfald hvilket allerede fremgår af parternes vedtægter, og begge navne har samme betydning. i sagsøgerens navn indgår ganske vist ordet mester, men det er ikke i sig selv adskillende, da mester bety- der arbejdsgiver, hvilket netop er det, de to parter repræsenterer. princippet om det udviskede erindringsbillede finder anvendelse da man ikke ser de to navne samtidigt. navnene er stort set lige lange. vedtægterne er næsten ens, og sag- søgte vil gerne være større og hverve medlemmer fra sagsøgeren. sagsøgte ”puster” sin hjemmeside op med navne på medlemmer som i virkeligheden er medlemmer andetsteds. det er påfaldende at sagsøgte nu selv blander bagere og konditorer når begrundelsen for i sin tid at træde ud var at adskille bagere og konditorer. navnene er således forvekslelige, og det må lægges til grund at sagsøgte har tilstræbt denne forvekslelighed. det er påfaldende at sagsøgte ikke har ændret formålet i sine vedtægter til også at omfatte bagerstandens interesser. sagsøgeren er kendt i branchen, og jo mere kendt man er, desto bredere bliver beskyttelsen. sagsøgerens navn er aldrig blevet anfægtet af sagsøgte. det er alene navnet på fagbladet sagsøgte i sin tid anfægtede. for så vidt angår påstand 2 gøres det gældende, at sagsøgtes skrivelser (bilag 50 og 53) er markedsføring, der er sendt til sagsøgtes medlemmer og til andre end sagsøgtes medlemmer. der er tale om sammenlignende reklame. sammen- ligningen er vildledende for så vidt angår prisen på kontingentet, for den af- hænger af lønsummen. hvis man medregner barselsfonden, tipper kontingent- - 11 - prisen over ved ca. 800.000 kr. i lønsum, og da de fleste af sagsøgtes medlem- mer har en højere lønsum, er markedsføringen vildledende. sagsøgte har ikke kunnet forklare forskellen på hvorfor der står henholdsvis 1/2 og 1/3 i de to bilag. reglerne i markedsføringslovens §§ 2 og 2a er således overtrådt. sagsøgte har til støtte for sin påstand anført at de to organisationer har hvert sit udgangspunkt, men har i løbet af 1990´erne hver især fået flere medlemmer af begge slags. i 1992 indlemmede sagsøgeren ordet konditor i sit navn, og sag- søgte protesterede alene mod brugen af navnet på medlemsbladet, men ikke mod navnet i øvrigt. sagen skal afgøres efter de foreningsretlige regler og ikke varemærkeloven og markedsføringsloven. der skal være erhvervsmæssig aktivitet for at de to sidstnævnte love finder anvendelse, og det er ikke tilfældet. de to organisatio- ners formål er at varetage interesser for bager- og konditorstanden. der er ikke påvist konkrete aktiviteter der medfører at man kommer ind under erhvervs- mæssig virksomhed. hertil kommer at sagsøgeren har udskilt alt hvad der måtte være af egentlige aktiviteter, til to datterselskaber. dette må få konse- kvenser således at det må lægges til grund at der ikke er erhvervsmæssig akti- vitet i sagsøgeren. ordet bager er uden særpræg, og sagsøgte tog dette ord ind i sit navn for at bringe sig i overensstemmelse med de faktiske forhold da der er mange bagere som er medlemmer af sagsøgte. begge organisationers navne er rent beskri- vende hvilket taler for et snævert beskyttelsesomfang. i modsat fald kan flere foreninger med samme formål og inden for samme geografiske område have svært ved at finde passende navne. det er i det foreliggende tilfælde svært at komme uden om ordene bager, konditor og danmark/danske når man skal finde på et navn. ingen kan opnå eneret til beskrivende ord som bager og kon- ditor og til geografiske betegnelser. uanset hvad man lægger i ordet mester, har ordet en adskillende effekt hvorfor der ikke foreligger den til forveksling for- nødne lighed. ifølge foreningsretten skal der være nærliggende risiko for for- veksling for at et navn kan antages at være forveksleligt med et andet, mens der inden for det kommercielle område alene skal være risiko. der foreligger ikke nærliggende risiko for forveksling mellem de to organisationer. - 12 - der er heller ikke påvist konkrete eksempler på forveksling, og selv om det måtte lægges til grund at der er forvekslingsrisiko, er denne risiko uden øko- nomisk betydning. sagsøgeren har bevisbyrden for at sagsøgte overtræder reglerne i markedsfø- ringslovens §§2 og 2 a om sammenlignende reklame m.v., og denne bevisbyrde er ikke løftet. der foreligger som anført ikke erhvervsmæssig aktivitet, og i øvrigt er der tale om loyal og ikke vildledende reklame i bilag 50 og 53 hvorfor bestemmelserne ikke er overtrådt. rettens begrundelse og resultat efter oplysningerne om parternes aktiviteter og ydelser finder retten at parter- nes virksomheder delvist er kommercielt prægede. de driver således erhvervs- mæssig virksomhed, jf. markedsføringslovens §
19. dette gælder også selv om en del af aktiviteterne for sagsøgerens vedkommende er henlagt til to helejede datterselskaber. sagen skal herefter ikke afgøres efter foreningsretten, men efter varemærkeloven og markedsføringsloven. det forhold at sagsøgeren i 1992 tog ordet konditor ind i sit navn er uden be- tydning for den foreliggende sag. de ord parternes navne består af, er rent deskriptive. heller ikke samlet har sagsøgerens navn tilstrækkeligt særpræg, jf. varemærkelovens § 2, og der er ikke grundlag for at fastslå at navnet har fået særpræg gennem indarbejdelse. sagsøgeren er imidlertid efter markedsføringslovens § 5 beskyttet mod andres brug af et identisk eller et næsten identisk navn. retten finder at der er en sådan lighed mellem sagsøgerens og sagsøgtes navne at der er forvekslingsrisiko, og at denne risiko kan få betydning i erhvervsmæssig henseende. for så vidt angår den i bilag 50 og 53 foretagne sammenligning mellem sagsø- geren og sagsøgte, finder retten at der er tale om mangelfuld og misvisende sammenligning idet sagsøgte ikke tilstrækkelig klart angiver de forskelle, der - 13 - er mellem parternes ydelser. bestemmelserne i markedsføringslovens §§ 2 og 2a er derfor overtrådt. retten tager herefter sagsøgerens påstande til følge. thi kendes for ret: sagsøgte, de danske konditorer & bagere, tilpligtes at ophøre med at benytte navnet de danske konditorer & bagere. sagsøgte tilpligtes at anerkende at den i sagens bilag 50 og 53 foretagne sam- menligning af sagsøgers, organisationen bager- og konditormestre i danmark, og sagsøgtes virksomhed er uberettiget og i strid med markedsføringslovens §§ 2 og 2a. inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal sagsøgte betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren. jens feilberg uffe thustrup niels hofman laursen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den