sø- og handelsrettens dombog

- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. oktober 2000 blev af retten i sagen p-0036-98 østifternes finansieringsselskab aps (advokat hans frederik dydensborg) mod rossing & mark vekselerer & bankier a/s u/konkurs (advokat karl s. stephensen) afsagt sålydende d o m: sagen drejer sig om, hvorvidt køberen af et pantebrev i en fast ejendom kan hæve handlen med et konkursbo under påberåbelse af vanhjemmel eller forsinkelse med fremskaffelsen af kreditorlegitimation til brug for tinglysning af transportpåtegning. derudover drejer sagen sig om, hvorvidt konkursboet skal betale de omkostninger, som var forbundet med afholdelse af anden auktion over den pantsatte ejendom. - 2 - østifternes finansieringsselskab aps (i det følgende benævnt anmelderen) har nedlagt påstand om, at konkursboet rossing & mark vekselerer & bankier a/s (i det følgende benævnt boet) "tilpligtes som massekrav, jf. konkurslovens § 93, at betale 118.735,84 kr. med rente 8% p.a. fra
2. marts 1997 af kr. 163.999,78 til betaling sker, og kr. 15.605,40 med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker." boet har nedlagt endelig påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod anerkendelse af et af retten fastsat mindre beløb med status i medfør af konkurslovens §
3. boet bestrider ikke den beløbsmæssige opgørelse af anmelderens krav. sagens omstændigheder: rossing & mark vekselerer & bankier a/s blev taget under konkursbehandling den
4. november 1996, og advokat karl stephensen blev udpeget som kurator for boet. rossing & mark vekselerer og bankier a/s var ejet af rossing & mark holding a/s. holdingselskabet havde udover rossing & mark vekselerer og bankier a/s også et andet datterselskab ved navn citylink investment ltd. sidstnævnte selskab administrerede en investeringspulje ved navn citylink mortgage pool. ved konkursens indtræden lå rossing & mark vekselerer og bankier a/s inde med en større beholdning af pantebreve, hvoraf størstedelen var videresolgt, men ikke færdigekspederet ting- lysningsmæssigt. blandt beholdningen af de resterende pantebreve var et pantebrev stort opr. 200.000 kr., rente 8%, med pant i matr.nr. 11 aa ansager by, ansager. den pågældende ejendom var et hotel, beliggende i ansager, med en offentlig ejendomsværdi på 1,2 mio. kr. i pantebrevet er den oprindelige kreditor anført som "citylink mortgage pool v/citylink investments ltd". pantebrevet er første gang lyst den
5. november
6. det fremgår af sagen, at rossing & mark vekselerer & bankier a/s købte pantebrevet af citylink mortgage pool med valør den
7. juli 1996, og at afregning fandt sted den
8. juli
9. - 3 - i en allonge til pantebrevet er det angivet, at pantebrevet den
10. juli 1996 transporteres til richwood resources inc. c/o den danske bank. transportpåtegningen er aldrig lyst, idet den to gange er afvist fra tingbogen, første gang den
11. juli 1996, på grund af manglende underskrift fra kreditor, og anden gang den
12. september 1996, på grund af manglende legitimation for underskriver af fuldmagt fra kreditor. ved skrivelse af
13. april 1997 sendte boet anmelderen, der er professionel pantebrevshandler, et salgstilbud vedrørende de boet tilhørende pantebreve. salgsprisen var heri sat til den samlede restgæld, opgjort til en samlet kurs på 82,
14. ved skrivelse af
15. maj 1997 bekræftede anmelderen at have købt fem nærmere angivne pantebreve af boet, herunder pantebrevet med pant i matr.nr. 11 aa ansager by, ansager, der pr.
16. marts 1997 havde en restgæld på 163.999,78 kr. købesummen for de fem pantebreve blev afregnet med restgælden til kurs 72,
17. det anføres bl.a. i skrivelsen: "... de omhandlede pantebreve imødeses fremsendt hertil tillige med medfølgende allonger i underskrevet stand. underskriftsdokumentation bedes medsendt. ..." ved skrivelse af
18. juni 1997 fremsendte boet de 17 originale pantebreve til anmelderen. det anføres bl.a.: "... under henvisning til deres skrivelser af
19. maj 1997 ... vedlægges følgende originale pantebreve i transporteret stand: ... 11 aa ansager by, ansager ..." af en ny allonge til pantebrevet dateret
20. juni 1997 hedder det bl.a: "... nærværende pantebrev ... transporteres og overdrages herved, med vedhængende renter, til - 4 - østifternes finansieringsselskab aps. ...... for transporten, der sker uden ansvar for mig/os - herunder for kravets bonitet - er jeg/vi fyldestgjort. ... (sign.) rossing & mark vekselerer & bankier a/s under konkurs. advokat karl stephensen, kurator. ..." i skrivelse af
21. juni 1997 fra anmelderen underskrevet af r. bækgaard til boet anføres bl.a.: "... herved kvitteres for modtagelsen af de med deres skrivelse af
22. ds. fremsendte pantebreve. ... vedr. pantebrev opr. stort 200.000 - matr. 11 aa ansager: underskriftsdokumentation for citylink mortgage pool samt richwood resources inc. c/o den danske bank udbedes. transporten til sidstnævnte er ikke tinglyst p.g.a. manglende dokumen- tation. ..." den
23. juni 1997 skrev advokat troels tuxen på vegne boet til citylink investment ltd., ved torben bendix, der var direktør for dette selskab og tillige tidligere direktør for rossing & mark vekselerer og bankier a/s, og anmodede om en blank transport fra richwood resources inc., bilagt dokumentation for underskrivernes tegningsret. i skrivelse af
24. december 1997 fra anmelderen til advokat troels tuxen, anføres det bl.a: "... i henhold til behagelig telefonsamtale vedlægger vi hermed pantebrev ... med pant i ejendommen matr. nr. 11 aa ansager by ... ovennævnte pantebrev er transporteret pr. 01.06.1997 af advokat karl stephensen som kurator. transporten er stemplet, men der mangler bevisligheder vedr. citylink mortgage pool, vi beder - 5 - dem venligst drage omsorg for, at transporten kan tinglyses. ..." den
25. december 1997 skrev advokat troels tuxen til torben bendix og anmodede denne om at påtegne den oprindelige allonge til pantebrevet og returnere den vedlagt tegningsudskrift el- ler anden dokumentation for dennes fuldmagt. anmelderen sendte herefter en skrivelse af
26. januar 1998 til boet, hvori det anføres: "... i henhold til fremsendt skrivelse af
27. juni 1997 samt
28. december 1997 skal vi meddele dem, at ovennævnte pantebrev ikke kan overdrages til østifternes finansieringsselskab. der har været indkaldt til tvangsauktion i september/ oktober 1997 af nykredit uden vi har haft mulighed for fremmøde da pantebrevet ikke er overdraget til os. ved henvendelse til fogedretten i varde retskreds er der indkaldt til tvangsauktion i februar
29. vi beder dem venligst tilbagekøbe pantebrevet i henhold til vedlagte nota og meddelelser vedr. tvangsauktion bliver fremsendt til citylink mortgage pool som p.t. er ejer af pantebrevet. ..." den
30. januar 1998 skrev anmelderen igen til boet. i skrivelsen anføres: "... i henhold til behagelig telefonsamtale af
31. januar 1998 skal vi bekræfte, at konkursboet drager omsorg for tinglyst transport til østifternes finansieringsselskab af pantebrev stort opr. kr. 200.000,00 i matr. nr. 11 aa ansager by. såfremt pantebrevet ikke leveres tinglyst senest den
32. februar 1998 skal boet tilbagekøbe pantebrevet i henhold til fremsendt nota i brev af
33. januar
34. ..." i skrivelse af
35. januar 1998 til anmelderen bemærkede advokat troels tuxen, at boet ikke - 6 - havde taget stilling til, hvorvidt boet var forpligtet til at tilbagekøbe pantebrevet. den
36. januar 1998 returnerede advokat troels tuxen pantebrevet til anmelderen vedlagt transporterklæring underskrevet af torben bendix for city link mortgage pool v/city link investment ltd. samt af den danske bank i henhold til fuldmagt for richwood resources inc. advokat troels tuxen tilkendegav samtidig, at boet ikke havde nogen interesse i at tilbagekøbe pantebrevet. anmelderen sendte den
37. januar 1998 pantebrevet til tinglysning, men det blev afvist fra tingbogen på grund af mangelfuld legitimation for citylink mortgage pool. da advokat troels tuxen stod som anmelder på dokumentet, blev dette af tinglysningskontoret returneret til ham. advokat troels tuxen sendte på ny pantebrevet til tinglysning, men efter hans begæring blev det på ny afvist fra tingbogen den
38. februar
39. ved en skrivelse af
40. februar 1998, som parterne er enige om først blev afsendt den
41. februar 1998, anførte anmelderens advokat, h.f. dydensborg bl.a. følgende overfor boet: "... det fastholdes imidlertid, at de på sælgers vegne er pligtig at sørge for lysning af pantebrevet, og måtte dette derfor ikke foreligge tinglyst senest den
42. februar d.å., vil mine klienter forbeholde sig at hæve handlen, både som følge af forsinkelse med levering af pantebrevet, jf. aftalen af
43. maj 1997 og i medfør af aftalen af
44. januar
45. ..." kurator besvarede henvendelsen ved brev af
46. februar 1998, hvor berettigelsen af ophævelse blev bestridt. den
47. februar 1998 blev der afholdt tvangsauktion over ejendommen matr.nr. 11 aa ansager by, ansager. den
48. februar 1998 skrev anmelderens advokat bl.a. følgende til boet: "... - 7 - i fortsættelse af min skrivelse af
49. ds. skal jeg meddele, at ejendommen på tvangsauktionen den
50. ds blev bortsolgt for 1.141.000,00 kr., således, at der ikke blev dækning for nogen del af pantebrevet. for at undgå retstab også for deres klienter begærede mine klienter ny auktion, der afholdes
51. april 1998 kl. 13.
52. der blev samtidig indgået hammerslagsaftale på auktionen, og da begæringen som nævnt kun blev fremsat for at undgå retstab, agter mine klienter at frafalde begæringen så hurtigt som muligt for blandt andet at undgå yderligere omkostninger til annoncer m.v. jeg beder derfor deres klienter meddele, om man ønsker, at begæringen opretholdes, idet omkostningerne ved begæringens fremsættelse og den nye auktions afholdelse i så fald må betales af deres klienter - deres klienters stillingtagen må foreligge inden 8 dage fra dato, idet begæringen i modsat fald vil blive frafaldet. ...... ophævelsen af pantebrevshandlen fastholdes...... ..." ved skrivelse af
53. marts 1998 svarede advokat troels tuxen bl.a. "... såfremt deres klient ønsker at hæve, har deres klient en tabsbegrænsningspligt. jeg har noteret mig, at deres klient har begæret
54. auktion. jeg kan ikke på det foreliggende grundlag tiltræde, at denne begæring tilbagekaldes, idet jeg ikke er i besiddelse af materiale, der stiller mig i stand til at vurdere, hvorvidt det afgivne bud er rimeligt. til orientering kan jeg oplyse, at jeg fra advokat jørgen elmer, der er kurator i mark & rossing holding, har rekvireret en ny tegningsudskrift vedrørende citylink investment ltd. når denne tegningsudskrift modtages, vil den blive fremsendt til tinglysningskontoret sammen med det øvrige materiale, der har været tilstillet tinglysningskontoret, idet bemærkes, at tinglys- ningsdommeren har tilkendegivet, at der herefter kan ske lysning som ønsket. ophævelsen bestrides fortsat." - 8 - den
55. marts 1998 sendte advokat troels tuxen igen pantebrevet til tinglysning, vedlagt yderligere dokumentation for de i pantebrevet og allongerne nævnte kreditorer, og den
56. marts 1998 blev transporten tinglyst for så vidt angår meddelelser i henhold til retsplejelovens kapitel 51 som begæret af anmelderen. efter afholdelsen af anden auktion over ejendommen den
57. april 1998 anmodede anmelderen boet om at betale omkostningerne herved med ialt 15.605,40 kr., hvilket krav er afvist af boet. anmelderen har under sagens forberedelse indhentet en udtalelse fra sammenslutningen af danske pantebrevshandlere, der har fået forelagt følgende spørgsmål: "findes der kutyme for, at en professionel pantebrevssælger bør levere fornøden formel legitimation både for sig og evt. utinglyste overdragere af pantebrevet til brug for tinglysning (f.eks. af købers adkomst eller meddelelser iht. retsplejeloven)? spørgsmålet forudsætter, at legitimationen ikke umiddel bart kan tilvejebringes f.eks. ved udskrifter fra erhvervs- og selskabsstyrelsen, men at legitimationen f.eks. skal fremskaffes fra udenlandsk register eller på anden ikke umiddelbart let tilgængelig måde." sammenslutningen af danske pantebrevshandleres responsumudvalg har besvaret forespørgslen med: "svaret er ja". forklaringer: der er under domsforhandlingen afgivet vidneforklaring af jens simonsen, bredo nielsen, advokat karl stephensen og advokat troels tuxen. jens simonsen har forklaret, at han har været medhjælper for flere advokatfirmaer i forbindelse med konkurser og betalingsstandsninger. hans arbejde har bl.a. bestået i at føre gældbog, lave boregnskaber og inkassere fordringer. han blev dagen efter rossing & marks vekselerer og bankier a/s's konkurs kontaktet af advokat troels tuxen, og sammen med sin kollega bredo nielsen tog han hen til rossing & - 9 - marks vekselerer og bankier a/s's kontor for at tage sig af selskabets pantebrevsportefølje. bredo nielsen ordnede dokumentationen vedrørende pantebrevene, mens han selv forestod afregningen. rossing & mark vekseler og bankier a/s lå inde med 223 transitpantebreve, det vil sige pantebreve, der blev opkøbt via ejendomsmæglere og videresolgt til forsikringsselskaber, ban- ker og andre finansieringsselskaber. mange af disse pantebreve var under tinglysnings- ekspedition, da konkursen indtrådte. den første opgave var derfor at få gennemført ekspe- ditionen af disse pantebreve og derpå at sælge selskabets egenbeholdning på 17 pantebreve. bredo nielsen gennemgik disse pantebreve og lavede en opgørelse til advokat troels tuxen. en del af pantebrevene var belånt, og andre var frie. det i sagen omhandlede pantebrev lå i boksen hos rossing & mark vekselerer & bankier a/s og tilhørte selskabets egenbeholdning. transporten af pantebrevet til richwood resources inc. var ikke tinglyst, fordi luxor, som administrerede richwood resources inc., ikke længere ville købe dette på grund af den forsinkelse med tinglysningen, som opstod i forbindelse med konkursen. det er hans klare opfattelse, at pantebrevet tilhørte rossing & mark vekselerer & bankier a/s, da selskabet havde købt det fra citylink mortgage pool, og idet handlen med richwood resour- ces inc. aldrig blev effektueret. der er på intet tidspunkt rejst tvivl om ejerforholdet til pantebrevet. anmelderen, blev kontaktet om køb af pantebrevene, da anmelderen tidligere har købt pantebreve fra andre konkursboer, som vidnet og bredo nielsen har behandlet. det er sæd- vanligt ved salg af pantebreve fra et konkursbo, at beholdningen sælges samlet ved en "alt el- ler intet handel". han er vidende om, at bredo nielsen havde foretaget undersøgelser vedrø- rende det omhandlede pantebrev, og de var bl.a. bekendt med, at debitor havde betalt ydelser med en dækningsløs check. anmelderen fik alle oplysninger om pantebrevene. salgskursen blev fastsat på baggrund af et samlet tilbud fra anmelderen. vidnet mener, at der utvivlsomt blev fremsendt legitimation til anmelderen vedrørende det pågældende pantebrev, idet bredo nielsen, som stod for fremsendelsen, var en pertentlig medarbejder. i efteråret 1997 modtog de en indkaldelse til tvangsauktion. akten ligger ikke længere på sagen, og han formoder derfor, at bredo nielsen har taget den med til anmelderens kontor, hvor bredo nielsen i perioden var ansat deltids. de undrede sig over at have modtaget ind- - 10 - kaldelsen, men de havde også hørt, at anmelderen var bagud med sin tinglysningsekspedition. vidnets samarbejde med bredo nielsen ophørte den
58. november 1997, hvor bredo nielsen overgik til at arbejde for anmelderen. bredo nielsen har forklaret, at han er fondsbørsvekselerer af uddannelse og har beskæftiget sig med pantebreve siden
59. fra
60. november 1997 til
61. juli 2000 var han ansat hos anmelderen. anmelderen har en omsætning ved køb og salg af pantebreve på 40 mio. kr. om året. tidligere arbejdede han sammen med jens simonsen, og de udførte arbejde for for skellige konkursboer. han og jens simonsen blev kontaktet af advokat karl stephensen, der bad dem se på en pantebrevsbeholdning hos rossing & mark vekselerer & bankier a/s. de pakkede beholdningen sammen og tog materialet med til deres kontor. de pantebreve, der lå hos selskabet, skulle afhændes for at få penge til boet. i den opgørelse, som han lavede til advokat troels tuxen, foreslog han derfor, at det i sagen omhandlede pantebrev, hvor citylink mortgage pool stadig stod som kreditor, skulle tinglyses. henvendelsen til anmelderen blev formidlet af jens simonsen, der tidligere havde haft kontakt til anmelderen i forbindelse med et andet konkursbo, hvor advokat karl stephensen var kura- tor. jens simonsen foreslog derfor advokat troels tuxen, at anmelderen skulle give et bud på køb af pantebrevene. vidnet havde ikke selv noget at gøre med handlen eller kursfastsæt- telsen, der foregik via kurators kontor. senere fik vidnet en henvendelse fra anmelderen, der ved claus langkjær bad vidnet rykke kurators kontor for nogle bevisligheder vedrørende det i sagen omhandlede pantebrev. han ringede derfor til kurators kontor og talte med advokatfuldmægtig asif amin, der tilkendegav, at han ville bringe det i orden. den
62. november 1997 blev vidnet ansat hos anmelderen. han fik her sagen og konstaterede, at den ikke var i orden. han ringede derfor til advokat troels tuxen, der lovede at få det på plads. i begyndelsen af december 1997 talte han igen med advokat troels tuxen, hvilket affødte brevet af
63. december
64. vidnet var af den opfattelse, at boet skulle sørge for ting- lysning af transporten, og derfor sendte han det originale pantebrev frem. om baggrunden for skrivelsen af
65. januar 1998 forklarede vidnet, at han tog en tingbogsoplysning, hvorved han opdagede, at der havde været indkaldt til tvangsauktion. han har ikke set nogen indkaldelse til tvangsauktion, men erfarede alene dette gennem - 11 - tingbogsoplysningen. han anså ikke pantets værdi for at være i fare, da der var efterstående rettigheder for 800.000 kr. desuden talte han med en lokal ejendomsmægler, der havde 3-4 interesserede købere til ejen dommen. i brevet af
66. januar 1998 satte han en frist til den
67. februar 1998 for berigtigelse, idet hans chef havde meddelt ham, at såfremt pantebrevet kunne tinglyses, ville anmelderen gerne beholde det. fristen blev ikke drøftet med advokat troels tuxen. vidnet var af den opfattelse, at handlen skulle hæves, og han anså skrivelserne af
68. og
69. januar 1998 for hæveskrivelser. han sendte alligevel pantebrevet til tinglysning den
70. januar 1998, fordi hans chef mente, at anmelderen selv skulle forsøge at bringe forholdet i orden. da han kontaktede tinglysningskontoret, fik han oplyst, at pantebrevet den
71. februar 1998 var returneret til troels tuxen. han aftalte så med troels tuxen, at boet skulle ordne dette. advokat karl stephensen har forklaret, at han har behandlet konkursboer siden 1969, og at han været fast medhjælper ved sø- og handelsrettens skifteret siden slutningen af 1980'erne. han har tidligere behandlet andre boer med pantebrevsbeholdninger. salget af disse pantebreve er sket enten ved, at han har indhentet en vurdering, eller ved at han bedt flere professionelle opkøbere afgive bud, hvorefter han har solgt til højestbydende. køberne har normalt været banker og vekselererfirmaer. han har handlet med anmelderen tidligere. som kurator har han solgt mange forskellige effekter. han har altid fået dem vurderet forinden. han er hverken ekspert eller professionel handelsmand, og han er derfor ikke i stand til at foretage vurderinger, heller ikke af pantebreve. han lagde som kurator de store linier for bobehandlingen, medens de daglige, praktiske ekspeditioner i boet blev foretaget af advokat troels tuxen. der var i dette bo en mindre pan- tebrevsbeholdning, der skulle afhændes. det forekommer ofte ved pantebreve i konkursboer, at der er problemer med at få tinglysningen af de seneste adkomsthavere på plads, hvilket kan være noget af et puslearbejde. boet sikrer sig inden videresalg altid, at et pantebrev tilhører boet. advokat troels tuxen har forklaret, at han forestod det praktiske arbejde i boet. rossing & mark vekseler & bankier a/s var 100 % ejet af rossing og mark holding a/s. holdingselskabet havde et datterselskab, citylink investment ltd., som administrerede en investeringspulje ved - 12 - navn citylink mortgage pool. der var inden konkursen en stor handel af pantebreve fra rossing & mark vekselerer og bankier a/s til citylink mortgage pool. ved konkursen lå der hos rossing & mark vekselerer og bankier a/s lidt over 200 pantebreve, som var købt fra diverse sælgere og derpå videresolgt, men ikke betalt. omkring halvdelen af pantebrevene var videresolgt til citylink mortgage pool. arbejdet bestod derfor i at få afviklet og effektueret de enkelte salg. jens simonsen og bredo nielsen lavede for boet en opgørelse over pantebrevene, herunder af restancerne. vidnets fuldmægtig, asif amin, tog sig af skrivearbejdet. 15-20 af pantebrevene tilhørte rossing & mark vekselerer og bankier a/s, herunder det i sagen omhandlede pantebrev. en del af pantebrevene lå til sikkerhed hos danske andelskassers bank, og det blev derfor aftalt med banken, at boet skulle forsøge et samlet salg af pantebre- vene. han mener, at det var bredo nielsen, der indhentede et købstilbud fra anmelderen. handlen med richwood resources inc. vedrørende det pågældende pantebrev blev ikke effektueret, og richwood resources inc. havde ikke betalt for det. transporten blev derfor ikke tinglyst. han var på intet tidspunkt i tvivl om, at pantebrevet på konkurstidspunktet tilhørte rossing & mark vekselerer og bankier a/s. der var ikke mange salgsdrøftelser med anmelderen. boet ville kun sælge pantebrevene samlet. alle pantebreve blev kursfastsat individuelt, hvorefter middelkursen blev fastsat. det pågældende pantebrev var klart det dårligste, fordi debitor havde været i restance, og der blev ved kursfastsættelsen taget hensyn hertil. pantebrevene blev sendt til anmelderen sammen med en transportpåtegning, der var enslyden de for alle pantebrevene. da han modtog sagsøgers skrivelse af
72. juni 1997, rettede han straks henvendelse til torben bendix, idet denne kunne tegne citylink mortgage pool. umiddelbart herefter opstod der uenighed mellem torben bendix og boet, fordi boet indgav konkursbegæring mod holdingselskabet, og han havde derfor ikke mulighed for at følge op på sagen overfor torben bendix. han rettede ikke henvendelse til richwood resources inc., da han på daværende tidspunkt ikke var klar over, hvem det var. han hørte først til sagen igen kort før, han modtog anmelderens skrivelse af
73. december
74. - 13 - bredo nielsen ringede til ham og spurgte, hvad der skete med pantebrevet. han mener ikke, at han har talt med bredo nielsen i den mellemliggende periode fra juni
75. han havde ikke hørt mere til anmelderens anmodning fra juni 1997, og han gik derfor ud fra, at alt var i orden. han mente ikke, at det var boets problem af skaffe anmelderen det udbedte materiale, da det aldrig havde været en del af aftalen, at boet skulle sørge for bevisligheder. det var kun aftalt, at boet skulle levere pantebrevet forsynet med transportpåtegning fra boet. selvom han ikke var forpligtet hertil, tilbød han anmelderen at indhente materialet, fordi han kendte relationerne mellem selskaberne og havde lettere ved at skaffe oplysningerne. han kontaktede advokat jørgen elmer, der var kurator i holdingselskabet, vedrørende citylink investment ltd, og denne henviste ham til torben bendix. da han modtog anmelderens skrivelse af
76. januar 1998, blev han stærkt overrasket. han betragtede ikke skrivelsen som en ophævelse af handlen, men som et ønske om, at boet skulle tilbagekøbe pantebrevet. en ophævelse havde ikke været drøftet med bredo nielsen. efter hans opfattelse har anmelderen først hævet handlen efter den
77. februar 1998, hvor advokat dydensborg kom ind i sagen for anmelderen. omkring medio januar 1998 fik han materialet fra richwood resources inc. og sendte dette sammen med pantebrevet til anmelderen, idet det ikke var aftalt, at han skulle sende pan- tebrevet til tinglysning. pantebrevet blev afvist fra tinglysning på grund af mangler ved en fuldmagt og kom retur til ham, fordi han stod som anmelder. ved andre retter var lignende pantebreve blevet lyst med en tilsvarende dokumentation. han sendte derpå pantebrevet til tinglysningskontoret med en forklaring samt yderligere dokumentation. han blev så ringet op af tinglysningskontoret, der meddelte, at tegningsudskriften for citylink investment ltd. var for gammel. han tilbagekaldte derfor dokumentet og kontaktede advokat jørgen elmer, der i mellemtiden var blevet tegningsberettiget for dette selskab. derpå sendte han pantebrevet frem til tinglysning igen med en ny tegningsudskrift, og pantebrevet blev herefter tinglyst den
78. marts 1998 med den påtegning, som anmelderen ønskede. han drøftede spørgsmålet om begæring af
79. auktion med advokat dydensborg og gav her udtryk for, at han ikke havde noget grundlag for stillingtagen til, om der skulle begæres en sådan auktion. hvis anmelderen ville hæve handlen, havde denne en tabsbegrænsningspligt, hvilket han gjorde opmærksom på. han har ikke anmodet anmelderen om at begære
80. auk- tion. - 14 - procedure: anmelderen har til støtte for sin påstand gjort gældende, at pantebrevet ved leveringen led af en retsmangel i form af vanhjemmel. en pantebrevssælger er forpligtet til at forsyne pan- tebrevskøberen med den fornødne legitimation, således at køber kan få tinglyst transporten, ellers foreligger der vanhjemmel, som giver køberen adgang til at hæve handlen. forpligtelsen hertil følger af såvel lovgivningens regler som af almindelig kutyme og i den foreliggende sag desuden af parternes aftale. ifølge tinglysningslovens § 2 skal transport af pantebreve ikke lyses, men i det praktiske liv sker dette altid for at sikre, at køberen af pantebrevet får meddelelse om f.eks. tvangsauktion og ekspropriation. tinglysning kan ikke finde sted uden legitimation fra den overdragende kreditor. køberen har krav på, at hans adkomst kan tinglyses, og det påhviler sælgeren, der ligger inde med legitimationen, at sørge for, at der kan ske tinglysning. kreditors legitimation er en biydelse til hovedforpligtelsen, også uden særskilt aftale herom. som det fremgår af udtalelsen fra sammenslutningen af danske pantebrevshandlere følger legitimationsforpligtelsen endvidere af almindelig kutyme. som professionel pantebrevshandler anses også den, der sælger pantebreve som led i sit erhverv, eller som over for omverdenen optræder som en, der har forstand på pantebrevshandel. der er ingen tvivl om, at advokat karl stephensen, der har 30 års erfaring som bobehandler, og som i denne egenskab har solgt mange pantebreve, må anses som en professionel pantebrevshandler. han er derfor også vidende om, at man ikke kan overdrage et pantebrev uden at være i stand til at legitimere sig. at boet var forpligtet til at skaffe legitimation fremgår også af parternes aftale. der er ingen tvivl om, at der med "underskriftsdokumentation" i anmelderens skrivelser af
81. maj og
82. juni 1997 menes den nødvendige legitimation. advokat troels tuxens bestræbelser på at skaffe denne legitimation beviser, at han var klar over, at boet havde en sådan forpligtelse til at skaffe bevisligheder. de nødvendige bevisligheder medfulgte ikke pantebrevet ved overdragelsen, fordi pantebrevet i juni 1997 ikke tilhørte boet. det tilhørte derimod richwood resources inc., der havde fået pantebrevet tiltransporteret af citylink mortgage pool, og boet var således ikke legitimeret til at råde over pantebrevet. at legitimationen i marts 1998 blev bragt på plads er uden be- tydning. det må herefter lægges til grund, at pantebrevet ved overdragelsen i juni 1997 led af en retlig mangel i form af vanhjemmel, hvilket ikke er omfattet af boets ansvarsfraskrivelse. - 15 - det gøres endvidere gældende, at der foreligger væsentlig forsinkelse med levering af den rette ydelse. dette dokumenteres af anmelderens gentagne rykkere til boet gennem perioden fra den
83. juni 1997 til den
84. januar 1998, hvor anmelderen hævede handlen, hvilket fastholdes i skrivelsen af
85. januar 1998, hvor anmelderen samtidig gav boet en frist til den
86. februar
87. der er ingen tvivl om, at troels tuxen har drøftet ophævelsen med bredo nielsen. anmelderens ophævelse skyldtes ikke en risiko for pantebrevets bonitet, men var alene begrundet i, at der forelå vanhjemmel og forsinkelse fra boets side. på grundlag af korrespondancen mellem parterne og de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at der er sket rettidig reklamation overfor boet, hvorfor anmelderen kan hæve handlen med henvisning til såvel vanhjemmel som forsinkelse. det er uden betydning, om der er lidt et tab, da anmelderen kræver tilbagebetaling og ikke erstatning. det gøres endelig gældende, at boet skal betale omkostningerne ved anden auktionen. denne auktion er begæret af anmelderen i boets interesse for at give boet mulighed for at varetage sine interesser med hensyn til pantebrevet. konkursboet har heroverfor gjort gældende, at pantebrevet ved overdragelsen ikke led af en retsmangel. der foreligger alene vanhjemmel, hvis køber ikke opnår den tilsagte ret. dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag. pantebrevet tilhørte på salgstidspunktet rossing & mark vekselerer og bankier a/s. dette bekræftes af, at der foreligger dokumentation for, at pantebrevet er afregnet af selskabet overfor citylink mortgage pool, ligesom vidneforklaringerne fra jens simonsen og advokat troels tuxen, herunder om boets besiddelse af pantebrevet, understøtter selskabets adkomst ved konkursens indtræden. allongen vedrørende transporten til richwood resources inc. blev lavet inden, der var indgået en handel, og denne handel ønskede richwood resources inc. ikke at vedstå. at rossing & mark vekselerer og bankier a/s ikke havde lyst transport til sig, skyldes formentlig alene, at selskabet for at spare stempel afventede et videresalg. der er således ingen tvivl om, at pantebrevet ved overdragelsen tilhørte boet. der har da heller ikke været nogen juridiske problemer i at indhente legitimationen, og ingen har på noget tidspunkt bestridt boets ret til pantebrevet. det var mellem parterne alene aftalt, at der ved overdragelsen skulle sendes legitimation for boet, hvilket anmelderen også modtog. at advokat troels tuxen senere tilbød at være behjæl- - 16 - pelig med at indhente yderligere dokumentation, er ikke udtryk for anerkendelse af en forpligtelse for boet, men er alene en service fra boets side. det bestrides ikke, at der gælder en særlig kutyme for professionelle pantebrevshandlere, som forpligter disse til at sørge for, at køber forsynes med legitimation til brug for tinglysning. det be strides derimod, at advokat karl stephensen er professionel pantebrevshandler. advokat karl stephensen ernærer sig ikke ved at handle pantebreve, men beskæftiger sig alene med salg af pantebreve, når dette er nødvendigt i forbindelse med hans hverv som kurator og altid kun efter, at han på forhånd har indhentet en sagkyndig vurdering. der var således ikke nogen retsmangel ved pantebrevet ved overdragelsen. det bestrides, at der foreligger forsinkelse, idet boet ikke var forpligtet til at levere pantebrevet med den af anmelderen udbedte dokumentation. det er beklageligt, at der gik så lang tid med at få legitimationen fremskaffet, men dette skyldtes dels, at der fra det pågældende tinglysningskontor blev stillet store krav til dokumentationen, og dels at det tog tid at indhente denne dokumentation, der bl.a. skulle fremskaffes fra udenlandske registre. boet har i øvrigt på intet tidspunkt undladt at være anmelderen behjælpelig hermed. såfremt retten måtte finde, at der foreligger vanhjemmel eller forsinkelse, gøres det gældende, at anmelderen har reklameret for sent. ifølge købeloven kræves det i handelsforhold, at der reklameres straks, og at man herefter uden ugrundet ophold giver meddelelse om, at man ønsker at ophæve handlen. der må for pantebreve kræves en særlig hurtig reklamation af hensyn til udsving i kursen. anmelderen har ikke dokumenteret, at der er foretaget reklamation, herunder ved telefoniske henvendelser til kurators kontor, mellem anmelderens skrivelser af
88. juni og
89. december
90. skrivelserne af
91. og
92. januar 1998 fra anmelderen kan ikke anses som hæveskrivelser, idet et tilbagekøb ikke er det samme som en ophævelse. først omkring den
93. februar 1998, hvor anmelderen er klar over, at der er begæret tvangs- auktion, rejses spørgsmålet om ophævelse, men kun således, at der tages forbehold herfor. ophævelse sker først ved anmelderens skrivelse af
94. februar 1998, hvilket er alt for sent. herudover er pantebrevet solgt ved en samlet handel med 17 pantebreve, hvorfor der ikke kan hæves for en mindre del. endvidere har anmelderen mistet retten til at hæve, da anmelderen har accepteret, at boet foretog afhjælpning. det gøres yderligere gældende, at anmelderen ikke har lidt noget tab, idet anmelderen trods den manglende tinglysning var bekendt med tvangsauktionen, hvor anmelderen mødte op til såvel første som anden auktion og havde mulighed for at varetage sine interesser. - 17 - endelig gøres det gældende, at boet ikke er forpligtet til at betale omkostningerne ved
95. auktion, da denne ikke er afholdt på boets begæring. rettens bemærkninger: konkursboet var ved handlen mellem parterne i maj 1997 i besiddelse af pantebrevet, der er et tinglyst omsætningsgældsbrev, som det fallerede selskab inden konkursen havde købt og afregnet i forhold til den oprindelige kreditor. der er efter gældsbrevslovens § 13,
96. punktum således formodning for, at konkursboet var berettiget til at foretage retshandler vedrørende pantebrevet. denne formodning er ikke afkræftet ved de fremkomne oplysninger. anmelderen har af boet, der havde den fornødne adkomst hertil, fået pantebrevet overdraget, og har herved opnået den tilsagte retsstilling. der er den
97. marts 1998 endvidere sket tinglysning af transporten til anmelder, hvorved anmelderens adkomst også tinglysningsmæssigt er bekræf- tet. anmelderens anbringende om vanhjemmel må derfor afvises. det lægges til grund, at tinglysningen af transporten trak ud, fordi der var praktiske vanskeligheder med at fremskaffe den af tinglysningskontoret krævede dokumentation for de tidligere overdrageres legitimationer, men at disse overdragelser iøvrigt juridisk var i orden. boet var som sælger af pantebrevet forpligtet til i et vist omfang at være køberen behjælpelig med at fremskaffe den påkrævede legitimation. der er dog ikke i parternes aftalegrundlag belæg for, at boet havde indestået for eller garanteret anmelderen, at boet skulle levere de for tinglysning krævede legitimationer for de tidligere utinglyste overdragere. det forhold, at advokat karl stephensen gennem sit arbejde som kurator i en række boer har foretaget et nødvendigt salg af pantebreve, kan ikke føre til, at han anses som en professionel pantebrevs- handler, og den af anmelderen påberåbte kutyme kan derfor ikke finde anvendelse. den indtrufne forsinkelse med ekspeditionen af tinglysningen giver herefter ikke grundlag for en ophævelse af handlen. det bemærkes endvidere, at der ved handel med pantebreve er pligt til at gøre mangelsbeføjelser gældende inden for relativ kort tid. henset til det tidsmæssige forløb i sagen, særligt at der gik 6 måneder inden anmelderen aktivt rykkede boet for svar, og til at reklamationerne først fremkom, da anmelderen konstaterede, at ejendommen var begæret solgt på tvangsauktion, vil anmelderen også ud fra passivitetsbetragtninger være afskåret fra - 18 - at hæve handlen. endvidere er pantebrevet solgt som en samlet pakke på ialt 17 pantebreve, hvorfor ophævelse for et enkelt ikke er muligt. da begæringen om afholdelse af
98. auktion ikke er fremsat på boets anmodning, kan boet ikke pålægges at betale omkostningerne herved. der er ved fastsættelse af omkostningerne taget hensyn til konkursboets langsommelige behandling af anmelderens anmod- ning om bistand med fremskaffelse af legitimationerne fra de tidligere overdragere. thi kendes for r e t: konkursboet, rossing & mark vekseler og bankier a/s frifindes. anmelderen, østifternes finansieringsselskab aps betaler i omkostninger inden 14 dage, 12.500 kr. susanne skotte wied preben kendal per skovsted (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den