afsagt den 6. april 2017 af vestre landsrets 8. afdeling (dommerne lars e. andersen, olav d.

dom afsagt den

1. april 2017 af vestre landsrets
2. afdeling (dommerne lars e. andersen, olav d. larsen og susanne madsen (kst.)) i ankesagerne v.l. b–2128–15 aktieselskabet af
3. januar 2014 under konkurs ved kurator, advokat jan bech (advokat christina nissen, aarhus) mod advokat ole steen christensen (advokat mai-brit hauge garval, aalborg) jesper lundorff (advokat nicolai a. clausen, aarhus) og john henning hansen (advokat nicolai a. clausen, aarhus) biintervenient: ove knudsen (advokat christian d. hindkjær, aarhus) og v.l. b–0018–16 jesper lundorff (advokat nicolai a. clausen, aarhus) og john henning hansen (advokat nicolai a. clausen, aarhus) - 2 - mod aktieselskabet af
4. januar 2014 under konkurs ved kurator, advokat jan bech (advokat christina nissen, aarhus) og advokat ole steen christensen (advokat mai-brit hauge garval, aalborg) biintervenient: ove knudsen (advokat christian d. hindkjær) og kæresag v.l. b–0075–16 ove knudsen (advokat christian d. hindkjær, aarhus) mod advokat ole steen christensen (advokat mai-brit hauge garval, aalborg) retten i randers har den
5. december 2015 afsagt dom i
6. instans (bs 1-1571/2014). påstande for landsretten har aktieselskabet af
7. januar 2014 under konkurs ved kurator, advokat jan bech, påstået advokat ole steen christensen, jesper lundorff og john henning hansen dømt til solidarisk, alternativt hver især, til konkursboet at betale 5.054.059,45 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg den
8. december
9. af påstandsbeløbet svarer 4.990.635 kr. til differencen mellem vurderingssummer på i alt - 3 - 13.131.705 kr. og købesummen på 8.141.070 kr. konkursboet har oplyst, at resten af påstandsbeløbet skulle svare til indeståendet på kontoen i jyske bank på ca. 84.000 kr., men at der på grund af en sammentællingsfejl alene er medtaget et mindre beløb. advokat ole steen christensen har gentaget sin frifindelsespåstand for byretten og har også gentaget sine friholdelsespåstande over for jesper lundorff og john henning hansen jesper lundorff og john henning hansen har i forhold til konkursboet gentaget deres påstande for byretten om frifindelse. de har subsidiært påstået stadfæstelse af byrettens dom. jesper lundorff og john henning hansen har i forhold til advokat ole steen christensen gentaget deres friholdelsespåstand. ove knudsen har kæret dommens omkostningsafgørelse i forholdet mellem ham og advokat ole steen christensen med påstand om, at advokat ole steen christensen tilpligtes at betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til ham, subsidiært et mindre beløb. advokat ole steen christensen har i kæresagen påstået omkostningsafgørelsen stadfæstet. han har subsidiært påstået fastsættelse af et mindre omkostningsbeløb end 100.000 kr. supplerende sagsfremstilling der er for landsretten fremlagt et kontoudtog fra skat vedrørende selskabet for perioden fra
10. oktober 2013 til
11. december 2014 samt en oversigt over selskabets momstilsvar. der er endvidere fremlagt en række fakturaer udstedt til selskabet vedrørende perioden fra
12. oktober 2013 til
13. februar
14. konkursboet har i sit påstandsdokument for landsretten opgjort, at selskabet i perioden fra oktober 2013 til februar 2014 oparbejdede en gæld til skat (moms, a-skat og am-bi-drag) på 1.062.104 kr., hvoraf 845.502,18 kr. ikke blev betalt. skat har den
15. september 2015 anmeldt et samlet krav i boet på 1.859.919,78 kr. - 4 - konkursboet har desuden opgjort, at selskabet i samme periode oparbejdede gæld til øvrige kreditorer for samlet 82.011,73 kr. parterne har for landsretten været enige om, at de anslåede sparede lønmodtagerforpligtelser i anledning af overdragelsen kan opgøres til 510.000 kr. forklaringer john henning hansen, jesper lundorff, ole steen christensen og ove knudsen har afgivet supplerende forklaring for landsretten. john henning hansen har supplerende forklaret, at overdragelsen skete med virkning fra
16. januar
17. opgørelsen af moms for
18. kvartal 2014 i bilag 30 med 259.000 kr. angår ikke det gamle og nu konkursramte selskab, idet det gamle selskab ikke fakturerede i
19. han mener således ikke, at det gamle selskab udstedte fakturaer før underskrivelsen af overdragelsesaftalen i slutningen af januar
20. tilsvarende gælder, at opgørelsen i bilag 30 over a-skat for januar og februar 2014 med henholdsvis 56.493 kr. og 102.692 kr. reelt ikke angår det gamle selskab. det nye selskab overtog medarbejderne fra den
21. januar 2014, og de opgjorte a-skattebeløb angår derfor det nye selskab. han kan ikke i detaljer udtale sig om, hvordan de faktiske betalinger til skat er fordelt på skat og moms. det stod bogholderen for. mekanikerne i selskabet var lønnet for to uger ad gangen, mens andre medarbejdere var månedslønnede. det er meget muligt, at der i perioden fra oktober 2013 til februar 2014, som det er angivet i bilag 31, i det gamle selskab blev oparbejdet en yderligere gæld på i alt 82.011,73 kr. ud over gælden til skat. beløbet er lille i forhold til selskabets omsætning. gælden til industriens uddannelses- og samarbejdsfond på 6.447,62 kr. er opstået uden særskilte dispositioner i det - 5 - gamle selskab. nogle af de fremlagte fakturaer angår køb, hvor der tidligere var sket en vis betaling, fordi det blev krævet før levering. visse reparationsregninger har karakter af egentlig gældsstiftelse, når den pågældende ikke krævede kontant betaling. med hensyn til elektricitet skete der ikke skæring mellem det gamle og nye selskab pr.
22. januar
23. det var for ham afgørende at tage hensyn til det gamle selskabs kreditorer og medarbejderne. han havde i givet fald været parat til at finde et andet arbejde. man skulle undgå en konkurs, som ville medføre, at alle tabte penge. han betalte nok i alt 100-150.000 kr. af selskabets gæld med private midler i
24. han husker ikke, om der også var tilsvarende betalinger i
25. det var urealistisk at forsøge et eksternt salg på vilkårene svarende til den faktiske overdragelse, idet der overhovedet ikke havde været interesse hos eksterne investorer. i forbindelse med overdragelsen blev omverdenen orienteret om, at det nu var det nye selskab, der drev virksomheden. to kreditorer, som var konkurrenter, krævede kontant betaling af det nye selskab, men i øvrigt tog kreditorerne ændringen til efterretning uden problemer. der var løbende drøftelser med skat om at finde en løsning på mellemværendet. det skete også i efteråret 2013, men en løsning blev ikke opnået. nordea foreslog i efteråret 2013, at der udefra blev indhentet en ”second opinion” om mulighederne for at videreføre driften. det skete, og vurderingen var, at der var basis for virksomheden. den nøglemedarbejder, som fratrådte på grund af sygdom, var reservedelschefen a. udgiften til en salgskonsulent på ca. 500.000 kr. angik filialen i thorsø. det store varelager blev overvejende brugt til reparationer, men der var også et vist ”disksalg”. bestræbelserne på at nedbringe varelageret gik bl.a. ud på, at man forsøgte ekstraordinær tilbagelevering til man. det lykkedes ikke. - 6 - det nye selskab har fortsat et betydeligt varelager. han kan ikke sige, i hvilket omfang debitorerne er indgået. det nye selskab har i det seneste regnskabsår haft et mindre overskud. han husker ikke, hvordan de aktiver, der blev overtaget fra det gamle selskab, blev bogført i det nye selskab. jesper lundorff har supplerende forklaret, at der ikke var andre, som fik tilbudt at købe virksomheden for ca. 8 mio. kr. det var i betragtning af den manglende interesse hos mulige eksterne investorer urealistisk at forsøge et eksternt salg til en pris på ca. 8 mio. kr. ejeren af tortrans gav nogle indikationer, der tydede på en langt lavere købesum, hvis han skulle købe. han indskød ad to omgange i alt 1,5 mio. kr. i det gamle selskab. han betalte ikke gældsposter for selskabet med private midler. han kontaktede michael bache uden forudgående afstemning med john henning hansen. afdelingen i thorsø fik en meget dårlig start, fordi man skulle vente på iveco. afdelingen kom derfor aldrig til at fungere. ole steen christensen har supplerende forklaret, at han undrede sig over vurderingen fra nybolig, fordi vurderingen var for høj i forhold til hans kendskab til ejendomsmarkedet i randers. opkaldslisten omfatter kontakter ikke blot til ham, men også til en af hans medarbejdere, henrik jørgensen. han havde løbende nogle inkassosager for selskabet. han var ikke advokat for john henning hansen eller jesper lundorff. den første a-skat for 2014 blev indberettet på det gamle selskabs cvr-nummer, fordi det nye selskab endnu ikke havde fået et cvr-nummer. det skete efter aftale med skat, der anviste, at det kunne ændres senere. ham bekendt blev forholdet reguleret i forhold til skat, - 7 - således at a-skat m.v. fra
26. januar 2014 i det hele er henført til det nye selskab. han deltog ikke i bestyrelsesmøder i selskabet, og han blev ikke løbende orienteret om udviklingen i selskabet. han er aldrig blevet bedt om at forholde sig til selskabets situation. han havde ikke nogen sag for selskabet forud for mødet den
27. november
28. under mødet orienterede han på et teoretisk plan om, at der kunne ske en rekonstruktion ved overdragelse til et nyt selskab i henhold til vurderinger. han betonede vigtigheden af eksterne vurderinger. han betonede også, at selskabet skulle være meget tilbageholdende med at købe på kredit, idet ledelsen kunne blive gjort personligt ansvarlig, hvis selskabet ikke kunne betale. han nævnte også, at konkurs kunne blive resultatet. konkurs ”klingede meget dårligt” for john og jesper, idet værdierne ville forsvinde, ligesom fortsat virksomhed i et nyt selskab reelt var en umulighed i markedet. han nævnte, at det gamle selskab uundgåeligt ville gå konkurs, hvis det gamle selskab fortsat eksisterede efter overdragelse af virksomheden til et nyt selskab. han gav ikke nogen anbefalinger på mødet. da mødet den
29. november 2013 sluttede, var hans sag for selskabet afsluttet. han blev først engageret igen, da han den
30. januar 2014 fik en mail fra ove knudsen. han var klar over, at john og jesper uden resultat havde forsøgt at kontakte ca. 10 potentielle eksterne investorer. det var derfor urealistisk i forbindelse med en overdragelse at bruge vurderingsprincippet going concern. ove knudsen oplyste ham om de tal, der ud fra vurderingerne skulle bruges i overdragelsesaftalen. nedskrivningerne på debitorkrav var beskedne. ove knudsen orienterede ham om, at ejendomsmægler jesper bruun fangel skønnede, at ejendommen ved et salg i løbet af 3-6 måneder nok ville kunne indbringe 40-50 % af vurderingssummen. han havde ikke forudsætninger for at tage stilling til de vurderingspriser, som ole gunder havde fastsat. han husker ikke, om han til brug for overdragelsesaftalen modtog etableringsbudgettet pr.
31. januar 2014 for det nye selskab (bilag a). han husker ikke, om han i dette bilag lagde mærke til posten likvide midler på 84.000 kr. han kendte ikke noget nærmere til de vilkår, som var gældende for selskabets medarbejdere. - 8 - det materiale, han modtog, tydede ikke på, at debitorbeholdningen omfattede andre aktiver end værkstedsregninger. han kunne ikke se, at indeståendet i jyske bank var omfattet. ove knudsen har supplerende forklaret, at advokat ole steen christensen ikke i 2013 rådgav om, at man skulle være påpasselige med at stifte gæld i selskabet, og at ledelsen kunne risikere at blive gjort personligt ansvarlige. han er nu blevet klar over, at advokat ole steen christensen burde have rådgivet herom. der blev ikke talt med advokat ole steen christensen om tempoet for virksomhedsoverdragelsen. processen kunne ikke være gået hurtigere end det faktisk forløb. vurderinger, budgetudarbejdelse og bankens stillingtagen ville tage nogen tid. opkaldslisten, der viser opkald mellem ham og advokat ole steen christensen, omfatter ikke andre kontakter end kontakterne mellem ole steen christensen og ham. advokat ole steen christensen burde have rådgivet om, at john og jespers lønkrav ikke var stillet på samme måde som andre lønkrav, fordi de var ledelsesmedlemmer. det skete imidlertid ikke. han nævnte over for ole, at oplysningerne om lønkrav blev trukket fra bogholderiet. det nye selskab har betalt a-skat og am-bidrag for februar
32. derimod er a-skat og am- bidrag for januar 2014 ikke betalt, men beløbet er hensat. den manglende betaling har sammenhæng med, at der skete indberetning af a-skat i det gamle selskabs navn, fordi det nye selskab endnu ikke var registreret hos skat. der var reelt ingen moms i det gamle selskab for første kvartal
33. for fjerde kvartal 2013 udgør momsen for det gamle selskab ifølge bogholderiet 232.889 kr. beløbet er fordelt med 122.007 kr. for oktober 2013, 74.905 kr. for november 2013 og 35.977 kr. for december
34. ejendommen var reelt meget mindre værd end de ca. 4,8 mio. kr., som den blev ansat til i overdragelsesaftalen. man anså denne urealistisk høje værdiansættelse for nødvendig for at opnå nordeas accept. - 9 - aktiverne, som blev overdraget, blev i det nye selskab bogført til værdierne i overdragelsesaftalen. nordea konverterede en del af sit tilgodehavende til et ansvarligt lån i det nye selskab, idet banken indstillede rentetilskrivningen. nedskrivningen af debitorbeholdningen i forbindelse med overdragelsen var beskeden. det nye selskab har i hvert fald ikke fået mere hjem end svarende til værdiansættelsen. procedure parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten. konkursboet har over for jesper lundorff og john henning hansen som et nyt anbringende yderligere gjort gældende, at de som selskabets ledelse er erstatningsansvarlige over for konkursboet efter selskabslovens § 361, stk. 1, for at have drevet selskabet videre på et tidspunkt, hvor ledelsen vidste eller burde vide, at selskabet med overvejende sandsynlighed ikke ville kunne honorere nye gældsforpligtelser, og at fortsættelsen af driften uden tab for kreditorerne, herunder navnlig skat, derfor var håbløs. ”håbløshedstidspunktet” indtrådte i hvert fald i efteråret
35. konkursboet har over for advokat ole steen christensen yderligere gjort gældende, at også han, der er undergivet et strengt professionsansvar, er erstatningsansvarlig i anledning af, at selskabets drift blev fortsat efter ”håbløshedstidspunktet”. advokat ole steen christensen burde med sin viden om selskabets forhold have rådgivet selskabets ledelse til snarest at indgive konkursbegæring. konkursboet har under hovedforhandlingen for landsretten opgjort, at selskabets gældsstiftelse fra oktober 2013 og frem udgør 757.000 kr., at gældsstiftelsen fra november 2013 og frem udgør 651.000 kr., og at gældsstiftelsen fra januar 2014 og frem udgør 182.000 kr. - 10 - jesper lundorff og john henning hansen har bestridt, at de er erstatningsansvarlige for driften af selskabet i henhold til selskabslovens §
36. hvis ledelsen havde indgivet konkursbegæring i 2012, ville virksomhedens aktiver være blevet realiseret til langt lavere priser, end tilfældet var ved den faktiske overdragelse. den fortsatte drift ligger ikke ud over det råderum, som en selskabsledelse har. desuden har de handlet med den hurtighed, som man med rimelighed kan forvente. endelig har de som ledelse gjort, hvad der med rimelighed kan forlanges, for at begrænse gældsstiftelse under den fortsatte drift. jesper lundorff og john henning hansen har yderligere gjort gældende, at konkursboet ikke har fremlagt dokumentation for, at der i den sidste del af det konkursramte selskabs driftsperiode skete en nominel forøgelse af selskabets kreditormasse. en årsagsforbindelse mellem driften i den sidste del af perioden og det konkursramte selskabs tab er således ikke påvist. advokat ole steen christensen har bestridt, at det var uforsvarligt af ledelsen at fortsætte driften af selskabet frem til overdragelsen. selv om dette antages, kan den fortsatte drift ikke bebrejdes advokat ole steen christensen. der er i betragtning af hans opdrag og begrænsede viden om selskabets forhold intet grundlag for at pålægge ham erstatningsansvar i anledning af den fortsatte drift. landsrettens begrundelse og resultat dommerne lars e. andersen og olav d. larsen udtaler: vi tiltræder af de grunde, som byretten har anført, at det er tilstrækkeligt godtgjort, at selskabets forhold i slutningen af 2013 indebar, at det eneste alternativ til overdragelsen var en behandling efter konkursloven, og at det i den situation var berettiget at anvende vurderingsværdier med udgangspunkt i et målrettet salg og ikke efter princippet om ”going concern”. overdragelsesaftalen blev indgået med den
37. januar 2014 som overtagelsesdag, og der består efter bevisførelsen nogen usikkerhed om udviklingen i selskabets gældsbyrde i de seneste måneder af selskabets virksomhed. det tidsmæssige forløb sammenholdt med de foreliggende - 11 - oplysninger om driftens karakter giver ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at jesper lundorff og john henning hansens drift af selskabet i de seneste måneder indebærer, at de forsætligt eller uagtsomt har tilføjet selskabet skade. de er derfor ikke erstatningsansvarlige for den fortsatte drift i medfør af selskabslovens § 361, stk.
38. der er heller ikke grundlag for at pålægge advokat ole steen christensen erstatningsansvar for driften af selskabet i de seneste måneder. vi tiltræder endvidere af de grunde, som byretten har anført, at jesper lundorff, john henning hansen og advokat ole steen christensen i betragtning af overdragelsesaftalens indhold er erstatningsansvarlige for så vidt angår 211.644,55 kr. erstatningsansvaret i det indbyrdes opgør mellem på den ene side jesper lundorff og john henning hansen, der opnåede en berigelse, og advokat ole steen christensen, der som advokat udarbejdede overdragelsesaftalen, bør ligedeles, således at jesper lundorff og john henning hansen indbyrdes lige skal bære den ene halvdel af beløbet på 211.644,55 kr., mens advokat ole steen christensen skal bære den anden halvdel af beløbet. vi stemmer efter det anførte med denne ændring for at stadfæste byrettens dom. dommer susanne madsen udtaler: jeg tiltræder af de grunde, som byretten har anført, at det er tilstrækkeligt godtgjort, at selskabets forhold i slutningen af 2013 indebar, at det ikke var muligt for selskabet selv at videreføre virksomheden. videre lægger jeg til grund, at ledelsen senest den
39. november 2013 besluttede at lade selskabet rekonstruere ved salg af virksomheden, jf. mail af samme dato fra ove knudsen til advokat ole steen christensen herom. når der handles en igangværende virksomhed, som tilfældet i sagen, skal købesummen som udgangspunkt fastsættes ud fra værdien på overdragelsestidspunktet ved fortsat drift (”going concern”). forud for overdragelsen fik ledelsen virksomheden og den faste ejendom værdiansat som ”going concern” i vurderingsrapporter af
40. november 2013 fra vurderingsselskabet aps og af
41. december 2013 fra nybolig, ligesom nordea indhentede en - 12 - ”second opinion”, hvor vurderingen var, at der var basis for fortsat drift af virksomheden. virksomheden blev herefter handlet som igangværende mellem nærstående, uden ledelsen forudgående orienterede eller kontaktede kreditorerne herom, uden ledelsen indgav begæring om rekonstruktionsbehandling med henblik på virksomhedsoverdragelse, og uden ledelsen søgte at konkurrenceudsætte prisen for virksomheden ved kontakt til andre potentielle købere, f.eks. virksomhedens konkurrenter. ledelsens ubestridte forsøg på siden maj 2012 at skaffe investorer til selskabet, jf. redegørelsen herom af
42. august 2015, belyser ikke, hvad virksomheden ubehæftet ville kunne afsættes til. ledelsen havde derfor en udvidet forpligtelse til at sikre sig, at overdragelsen skete på markedsmæssige vilkår. det er på den baggrund ikke godtgjort, at virksomhedens salg som målrettet salg indenfor 3-6 måneder var det eneste alternativ til den skete virksomhedsoverdragelse og dermed den rette værdiansættelse. værdiansættelsen skal i stedet tage udgangspunkt i den faktisk trufne disposition; salg ”going concern”. konkursboet har ved de af ledelsen indhentede vurderinger af virksomhedens værdi ved salg ”going concern” godtgjort virksomhedens værdi på overdragelsestidspunktet. boets tab udgør herefter forskellen mellem salg ”going concern” og målrettet salg indenfor 3-6 måneder, jf. vurderingerne og nyboligs mail af
43. december
44. advokat ole steen christensen, som ubestridt assisterede ved virksomhedsoverdragelsen, samt ledelsen ved jesper lundorff og john henning hansen har på den baggrund handlet culpøst ved at handle virksomheden til underpris og er derfor erstatningsansvarlige. det bemærkes, at værdiansættelserne henholdsvis ”going concern”, målrettet salg indenfor 3-6 mdr. og realisering er nærmere beskrevet i vurderingen fra vurderingsfirmaet aps, som ledelsen var eller burde være bekendt med. jeg tiltræder af de grunde, som byretten har anført, at jesper lundorff, john henning hansen og advokat ole steen christensen i betragtning af overdragelsesaftalens indhold endvidere er erstatningsansvarlige for beløbet på ca. 84.000 kr. jeg stemmer således for at tage appellantens principale påstand til følge, hvorved bemærkes, - 13 - at rentepåstanden ikke er bestridt. jeg er enig med flertallet i, at erstatningsansvaret indbyrdes mellem på den ene side jesper lundorff og john henning hansen og på den anden side advokat ole steen christensen skal ligedeles, således at jesper lundorff og john henning hansen skal bære den ene halvdel af beløbet på 5.054.059,45 kr., mens advokat ole steen christensen skal bære den anden halvdel af beløbet. der træffes afgørelse efter stemmeflertallet i forholdet mellem de fire parter, og landsretten stadfæster således byrettens dom med den ændring, at advokat ole steen christensen i det indbyrdes forhold alene skal bære halvdelen af erstatningsbeløbet på 211.644,55 kr., mens jesper lundorff og john henning hansen indbyrdes lige skal bære den anden halvdel af erstatningsbeløbet på 211.644,55 kr. herefter udtaler alle tre dommere: det tiltrædes af de grunde, som byretten har anført, at ove knudsen ikke er blevet tillagt sagsomkostninger for byretten. efter dommens udfald sammenholdt med parternes påstande skal konkursboet betale sagsomkostninger for landsretten til advokat ole steen christensen med 200.000 kr. til advokatudgifter og til jesper lundorff og john henning hansen med i alt 250.000 kr. til advokatudgifter (inkl. moms). i øvrigt skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for landsretten til nogen anden part eller til ove knudsen. t h i k e n d e s f o r r e t: byrettens dom stadfæstes med den ændring, at advokat ole steen christensen i det indbyrdes forhold alene skal bære halvdelen af erstatningsbeløbet på 211.644,55 kr., mens jesper lundorff og john henning hansen indbyrdes lige skal bære den anden halvdel af erstatningsbeløbet på 211.644,55 kr. - 14 - aktieselskabet af
45. januar 2014 under konkurs ved kurator, advokat jan bech, skal betale sagsomkostninger for landsretten til advokat ole steen christensen med 200.000 kr. og til jesper lundorff og john henning hansen med i alt 250.000 kr. i øvrigt skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for landsretten til nogen anden part eller til ove knudsen. det idømte skal betales inden 14 dage. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.