← Danmark

højesterets dom

højesterets dom afsagt torsdag den 4. oktober 2018 sag 26/2018 (2. afdeling) kasi aps (advokat jon lauritzen) mod skatteministeriet (advokat bodil søes petersen) i tidligere instans er afsagt dom af ø

§ 15c, stk.

1, vedrørende skattefri tilførsel af aktiver uden opnåelse af tilladelse fra skat. loven byggede på et lovforslag af

  1. december
  2. i de almindeli- ge bemærkninger til lovforslaget hedder det bl.a. (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lov- forslag nr. l 110, sp. 3729-3730): ”
  3. objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber formålet med denne del af lovforslaget er at give selskaber og koncerner en mere enkel adgang til at omstrukturere skattefrit. forslaget betyder, at det for mange virksomheder ikke længere vil være nødvendigt at søge skat om tilladelse til en skattefri omstruktu- rering. dermed vil virksomhederne kunne spare administration og ressourcer. forslaget medvirker til at gøre det lettere og hurtigere for virksomhederne at tilpasse koncern- strukturen til ændrede markedsmæssige vilkår. samtidig indebærer forslaget, at virk- somhederne får samme nemme adgang til skattefri omstrukturering, som mange af deres konkurrenter i de øvrige eu-lande har. forslaget indebærer således en væsentlig administrativ lettelse for aktionærer, selskaber og koncerner. de gældende regler om skattefri omstrukturering hviler på direktiv 90/434/eøf (fu- sionsskattedirektivet), der er ændret ved direktiv 2005/19/ef. efter direktivet har aktio- nærer og selskaber ret til omstrukturering af koncernen eller til at skabe en koncern uden øjeblikkelig beskatning. fusionsskattedirektivet medfører, at beskatningen udsæt- tes til et senere tidspunkt, hvor aktionæren eller selskabet afstår aktiver eller aktier. fusionsskattedirektivet er indarbejdet i dansk ret således, at et selskab skal have en til- ladelse fra skat, hvis selskabet vil omstrukturere skattefrit. tilladelse til skattefri om- strukturering gives i visse situationer med forskellige vilkår, som har til formål at for- hindre, at selskaberne benytter en skattefri omstrukturering til at udhule avancebe- skatningen ved reelt at afstå aktier eller aktiver skattefrit. i dette lovforslag foreslås det, at selskaber og koncerner skal have mulighed for at fore- tage en skattefri aktieombytning, en skattefri spaltning og en skattefri tilførsel af aktiver uden at skulle have en tilladelse fra skat. denne mulighed skal være et valgfrit alter- nativ til den gældende tilladelsesordning. forslaget ændrer således ikke på de gældende regler om muligheden for at søge skat om tilladelse til skattefri aktieombytning, skat- tefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver. reglerne om skattefri fusion foreslås ændret således, at der fremover i ingen tilfælde stilles krav om tilladelse til skattefri fusion. - 21 - efter fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en omstrukturering tilside- sættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatte- unddragelse eller skatteundgåelse. hvis omstruktureringen ikke foretages af gyldige for- retningsmæssige årsager, kan der ifølge direktivet være grund til at formode, at hoved- formålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. derfor påser skat bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri om- strukturering, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrun- delser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen. gennem tilladelsespraksis og særligt de vilkår, som skat stiller for tilladelserne, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver om- gået. denne mulighed er ikke til stede i det foreslåede system, hvor skattefriheden ikke er be- tinget af en tilladelse. på den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med om- struktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. der foreslås alene værns- regler for spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning. værnsreglerne skal bl.a. forhindre, at man - som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver - foretager en skattefri omstrukturering og kort tid efter sælger vederlagsaktierne uden nogen nævneværdig skattepligtig avance.” ved samme lov blev der bl.a. indsat et nyt
  4. og
  5. pkt.

§ 15d, stk.

  1. i de specielle bemærkninger til denne bestemmelse (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lovfor- slag nr. l 110, sp. 3772) hedder det bl.a.: ”efter gældende ret anses det indskydende selskab for at have erhvervet vederlagsak- tierne i det modtagende selskab på tilførselstidspunktet. det foreslås, at dette fremover fremgår direkte af lovteksten. for tilførsel af aktiver uden tilladelse foreslås det, at hvis det indskydende selskab på tidspunktet for tilførslen ejer aktier i det modtagende selskab, skal disse aktier på sam- me måde som vederlagsaktierne anses for at være anskaffet på tidspunktet for tilførslen. bestemmelsen skal forhindre, at det indskydende selskab benytter en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse til at overføre en væsentlig del af værdierne fra et selskab, der har været ejet i under tre år, til aktierne i et selskab, der har været ejet i mere end tre år, - 22 - og hvor aktierne derfor kan afstås skattefrit i medfør af aktieavancebeskatningslovens §
  2. hvis det indskydende selskab ikke ejer aktier i det modtagende selskab på tilførselstids- punktet, medfører de foreslåede regler, at der umiddelbart kan gennemføres en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse med den virkning at de gældende regler i fusionsskat- telovens § 15 d finder anvendelse.” ved lov nr. 525 af
  3. juni 2009 om ændring af bl.a. fusionsskatteloven blev
  4. og
  5. pkt.

§ 15c, stk.

1, ændret. loven byggede på et lovforslag af

  1. april
  2. i de specielle bemærkninger til lovforslagets § 8, nr. 12, vedrørende forslag til nyt 4.-
  3. pkt.

§ 15c, stk.

1, hedder det bl.a. (folketingstidende 2008-09, tillæg a, lovforslag nr. l 202, sp. 7327): ”hvis det indskydende selskab afstår aktierne i det modtagende selskab indenfor 3 år ef- ter vedtagelsen af tilførslen – og det ikke sker som led i en efterfølgende skattefri om- strukturering, jf. ovenfor – bliver tilførslen skattepligtig. dette kan dog – på samme vis som det foreslås i reglerne vedrørende skattefri aktieombytning og skattefri spaltning uden tilladelse – undgås, hvis der ansøges om tilladelse hos skat efter bestemmelsen i § 15 c, stk. 1,

  1. pkt. hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres overfor skat, at tilførslen og den efterfølgende afståelse af aktierne i det modtagende selskab er forretningsmæssigt begrundet. afgørelsen heraf vil bero på en samlet konkret vurdering ud fra gældende praksis.” ved samme lov blev den dagældende § 15 d ændret, idet de hidtidige bestemmelser i § 15 d, stk. 4-8, blev ophævet og erstattet af et nyt stk.
  2. i de specielle bemærkninger til denne be- stemmelse (folketingstidende 2008-09, tillæg a, lovforslag nr. l 202, sp. 7327-7328) hedder det bl.a.: ”efter de gældende regler i § 15 d, stk. 4, skal aktier i det modtagende selskab, som det indskydende selskab modtager som vederlag ved en skattefri tilførsel af aktiver, anses for anskaffet for et beløb svarende til den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver og passiver på tilførselsdatoen. den skattemæssige værdi opgøres som forskellen mellem handelsværdien og den skattepligtige gevinst, som ville være opstået ved et salg til han- delsværdien. det foreslås, at denne bestemmelse ændres, således at aktierne anses for anskaffet til handelsværdien af de tilførte aktiver og passiver. forudsætningen for at fastsætte an- skaffelsessummen for aktierne på baggrund af den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver bortfalder med forslaget om, at udbytte og aktieavancer vedrørende dattersel- skabsaktier og koncernselskabsaktier ikke beskattes. - 23 - ændringerne indebærer umiddelbart, at vederlagsaktierne kan sælges uden beskatning kort efter tilførslen. for at forhindre, at et skattepligtigt salg af aktiver konverteres til en skattefri aktieavance, skal vederlagsaktierne som udgangspunkt beholdes i 3 år, hvis skattefriheden skal bevares for en tilførsel af aktiver, der foretages uden tilladelse fra skat, jf. lovforslagets § 8, nr.
  3. i de tilfælde, hvor tilførslen gennemføres efter tilladelse fra skat, forudsættes det, at skat i fremtiden vil stille anmeldelsesvilkår, der svarer til den gældende praksis i for- bindelse med aktieombytninger. den ændrede opgørelse af anskaffelsessummen og harmoniseringen af beskatningen af udbytter og avancer indebærer i øvrigt, at en række regler kan ophæves. det gælder reglerne i § 15 d, stk. 4,
  4. og
  5. pkt., der fastsætter anskaffelsestidspunktet for vederlagsaktierne henholdsvis de aktier i det modtagende selskab, som det indsky- dende selskab måtte eje på tilførselstidspunktet. reglen er overflødig, da beskatningen ikke længere er afhængig af ejertiden. kravet om selvangivelse af anskaffelsessummen for vederlagsaktierne, jf. § 15 d, stk. 5, kan også ophæves. det samme gælder værnsreglen i § 15 d, stk. 6, der skal forhindre, at beskatning af en negativ anskaffelsessum for vederlagsaktierne undgås som følge af, at afståelsessummen beskattes som udbytte. med den foreslåede ændring kan der ikke op- stå en negativ anskaffelsessum for vederlagsaktierne. den gældende regel i § 15 d, stk. 7, ophæves. endelig foreslås udbyttebegrænsningsreglen i § 15 d, stk. 8, ophævet. reglen, der skal forhindre, at avancen på vederlagsaktierne elimineres gennem udlodning af skattefrit udbytte fra det modtagende selskab, er ikke længere nødvendig med de foreslåede æn- dringer.” det oprindelige fusionsskattedirektiv, direktiv 90/434/eøf, er blevet afløst af direktiv 2009/133/ef, som også var gældende på tidspunktet for skats afgørelse af
  6. december
  7. i direktivets præambel hedder det bl.a.: ”

(5)den fælles beskatningsordning bør sikre, at en fusion, en spaltning, en partiel spalt- ning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier ikke beskattes, men skal samti- dig tilgodese de finansielle interesser i den medlemsstat, hvor det indskydende eller det erhvervede selskab er hjemmehørende. …
(7)den ordning med udskydelse af beskatningen af kapitalvinding ved de tilførte vær- dier, indtil de rent faktisk realiseres, som gælder for de af disse værdier, der knyttes til dette faste driftssted, gør det muligt at undgå at beskatte den derved fremkomne kapital- vinding, samtidig med at det sikres, at den sidenhen, når den realiseres, bliver beskattet i den medlemsstat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende. … - 24 -
(13)medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende dette direktiv, når en fusion, en spaltning, en partiel spaltning, en tilførsel af aktiver, en ombytning af aktier eller flytning af et se’s eller sce’s vedtægtsmæssige hjemsted har til formål at begå skattesvig eller skatteunddragelse eller bevirker, at et selskab, hvad enten det er impliceret i transaktionen eller ej, ikke længere opfylder betingelserne for, at medarbej- derne kan lade sig repræsentere i selskabets organer.” om forståelsen af begrebet ”tilførsel af aktiver” fremgår af direktivet: ”artikel 2 i dette direktiv forstås ved: …
  1. d)»tilførsel af aktiver«: den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital.” om skattefrihed fremgår af direktivet bl.a.: ”artikel 4 1. fusion, spaltning eller partiel spaltning medfører ingen form for skat på kapitalvin- ding beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver og disses skattemæssige værdi. … artikel 9 artikel 4, 5 og 6 finder anvendelse på tilførsel af aktiver. … artikel 15 1. en medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i artikel 4-14, hvis en af de i artikel 1 nævnte transaktioner:
  2. a)som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteund- gåelse; forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forret- ningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktivite- terne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.” - 25 - artikel 15, stk. 1, litra a, i direktiv 2009/133/ef svarer til artikel 11, stk. 1, litra a, i det tidli- gere gældende direktiv 90/434/eøf. eu-domstolen har ved dom af 17. juli 1997 i sag c-28/95, a. leur-bloem mod inspecteur der belastingdienst/ondernemingen amsterdam 2 (leur-bloem), udtalt følgende om vurde- ringen af hovedformålet eller et af hovedformålene efter artikel 11, stk. 1, litra a, i det tidlige- re gældende direktiv 90/434/eøf: ”36. det bemærkes for det første, at det fremgår af artikel 2, litra d), samt af direktivets almindelige opbygning, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved direktivet, og som omfatter en række skattemæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig. 37. den omstændighed, at det erhvervende selskab, jf. direktivets artikel 2, litra h), ikke selv driver virksomhed, eller at en og samme fysiske person, der var eneaktionær og di- rektør i de erhvervede selskaber, bliver eneaktionær og direktør i det erhvervende sel- skab, er derfor ikke til hinder for, at transaktionen kvalificeres som en ombytning af ak- tier som omhandlet i direktivets artikel 2, litra d). tilsvarende er det ikke en nødvendig forudsætning for, at transaktionen kan henføres under begrebet ombytning af aktier i be- stemmelsens forstand, at sammenslutningen af de to selskabers virksomhed i finansiel og økonomisk henseende er varig. … 41. ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan de kompe- tente nationale myndigheder ikke blot anvende forudfastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. det fremgår af fast retspraksis, at en sådan undersøgelse skal kunne undergives en retslig prøvelse (jf. i denne retning dom af 31.3.1993, sag c-19/92, kraus, sml. i, s. 1663, præmis 40). 42. undersøgelsen kan eventuelt omfatte de omstændigheder, den forelæggende ret har nævnt i sit andet spørgsmål, punkt a)-d). ingen af disse omstændigheder kan imidlertid i sig selv anses for afgørende. en fusion eller en omstrukturering ved ombytning af ak- tier, hvori der deltager et nyoprettet holdingselskab, der derfor ikke har nogen virksom- hed, kan således anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. på lig- nende måde kan sådanne hensyn nødvendiggøre en retlig omstrukturering af selskaber, der allerede i økonomisk og finansiel henseende udgør en enhed. det er heller ikke ude- lukket, at en fusion ved ombytning af aktier med henblik på for en begrænset periode og ikke varigt at skabe en bestemt struktur, kan være foretaget ud fra forsvarlige økonomi- ske betragtninger, men det kan være et indicium for, at der foreligger skattesvig eller skatteunddragelse. 43. da fællesskabsretten ikke indeholder præcise bestemmelser om, hvornår den i arti- kel 11, stk. 1, litra a), nævnte formodning er skabt, tilkommer det medlemsstaterne, un- - 26 - der hensyn til proportionalitetsprincippet, at fastsætte de nærmere regler for gennemfø- relsen af denne bestemmelse. 44. en generel regel, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er afskåret fra at opnå skattefordele, og som er baseret på de i det andet spørgsmål, punkt a)-d), nævnte kriterier, går – uanset om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse – ud over, hvad der er nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteund- dragelse, og vil være i strid med direktivets formål. dette er ligeledes tilfældet, såfremt en sådan regel alene hjemlede mulighed for, at forvaltningsmyndigheden efter eget skøn kunne meddele dispensation. … 47. det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktivet, at begrebet ‘forsvarlige økonomiske betragtninger‘ er mere vidtgående end hensigten om blot at op- nå en rent skattemæssig fordel. en fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning, jf. artikel 11.” eu-domstolen har ved dom af 5. juli 2007 i sag c-321/05, hans markus kofoed mod skat- teministeriet (kofoed), endvidere udtalt følgende om spørgsmålet: ”30. domstolen har endvidere allerede haft lejlighed til at præcisere, at det fremgår af artikel 2, litra d), samt af den almindelige opbygning af direktiv 90/434, at den fælles beskatningsordning, som er indført ved dette direktiv, og som omfatter en række skatte- mæssige fordele, finder anvendelse uden forskel på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig (jf. dom af 17.7.1997, sag c-28/95, leur-bloem, sml. i, s. 4161, præmis 36). 31. følgelig kan en pengeydelse, som et erhvervende selskab erlægger til selskabsdelta- gerne i det erhvervede selskab, ikke kvalificeres som en »kontant udligningssum« som omhandlet i artikel 2, litra d), i direktiv 90/434 alene på grund af en vis tidsmæssig eller anden form for forbindelse med erhvervelsen eller en eventuel svigagtig hensigt. det er derimod nødvendigt at undersøge i hvert enkelt konkret tilfælde, om den omhandlede ydelse, henset til samtlige foreliggende omstændigheder, har karakter af en bindende af- talt modydelse, som skal erlægges til gengæld for erhvervelsen. … 38. artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afspejler således det almindelige fælles- skabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug. borgerne kan ikke på svigagtig vis el- ler med henblik på misbrug gøre fællesskabsbestemmelserne gældende. deres anven- delsesområde kan ikke udvides til at dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner, dvs. transaktioner, som ikke har fundet sted som led i almindelige kommercielle trans- aktioner, men alene har haft til formål retsstridigt at opnå fordele hjemlet i fællesskabs- retten (jf. i denne retning dom af 9.3.1999, sag c-212/97, centros, sml. i, s. 1459, præ- mis 24, af 21.2.2006, sag c-255/02, halifax m.fl., sml. i, s. 1609, præmis 68 og 69, af 6.4.2006, sag c-456/04, agip petroli, sml. i, s. 3395, præmis 19 og 20, og af 12.9.2006, - 27 - sag c-196/04, cadbury schweppes og cadbury schweppes overseas, sml. i, s. 7995, præmis 35).” af eu-domstolens dom af 20. maj 2010 i sag c-352/08, modehuis a. zwijnenburg bv mod staatssecretaris van financiën (modehuis), fremgår følgende: ”45. medlemsstaterne kan således kun undtagelsesvist og i særlige tilfælde i medfør af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afslå helt eller delvist at anvende dette direk- tivs bestemmelser eller inddrage adgangen til at anvende dem (kofoed-dommen, præ- mis 37, og a.t.-dommen, præmis 31). 46. det følger heraf, at artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 som undtagelsesbe- stemmelse skal fortolkes indskrænkende under hensyn til dens ordlyd, dens formål og den sammenhæng, hvori den indgår.” eu-domstolen har ved dom af 10. november 2011 i sag c-126/10, foggia – sociedade gesto- ra de participações sociais sa mod secretário de estado dos assuntos fiscais (foggia), end- videre udtalt følgende: ”33. medlemsstaterne kan særligt i medfør af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 ekstraordinært og i særlige tilfælde helt eller delvist afslå at anvende direktivets bestem- melser eller at inddrage adgangen til at anvende dem, bl.a. såfremt en ombytning af ak- tier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddra- gelse. det er desuden i samme bestemmelse præciseret, at den omstændighed, at trans- aktionen ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstruktu- rering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan udgøre en formodning for, at transaktionen har et sådant formål (jf. i denne retning leur-bloem-dommen, præmis 38 og 39, og kofoed-dommen, præmis 37). 34. hvad angår begrebet »forsvarlige økonomiske betragtninger« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i nævnte artikel 11, stk. 1, litra a), har domstolen tidligere haft lej- lighed til at præcisere, at det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direk- tiv 90/434 generelt, at begrebet er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. en fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning i denne bestem- melses forstand (leur-bloem-dommen, præmis 47). 35. følgelig kan en fusion, som bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtnin- ger ligeledes kan indgå, udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skatte- mæssige betragtninger imidlertid ikke er fremherskende i forbindelse med den påtænkte transaktion. 36. i henhold til artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 kan en konstatering af, at en fusion alene tilsigter at opnå en skattemæssig fordel og derfor ikke er foretaget ud fra - 28 - forsvarlige økonomiske betragtninger, udgøre en formodning om, at transaktionen har skattesvig eller skatteunddragelse som hovedformål eller som et af sine hovedformål. 37. det følger af domstolens praksis, at ved afgørelsen af, om en påtænkt transaktion har et sådant formål, kan de kompetente nationale myndigheder ikke blot anvende forud fastsatte, generelle kriterier, men skal foretage en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion. indførelsen af en generel regel, hvorefter visse former for transaktioner au- tomatisk er udelukket fra at opnå skattefordele, uden at der tages hensyn til spørgsmålet, om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse, går ud over, hvad der er nødvendigt for at undgå en sådan form for skattesvig eller skatteunddragelse, og vil væ- re i strid med formålet med direktiv 90/434 (leur-bloem-dommen, præmis 41 og 44). 38. det er i forbindelse med denne samlede undersøgelse, at der skal tages hensyn til de forhold, som den forelæggende ret har nævnt, nemlig den omstændighed, at det overtag- ne selskab på tidspunktet for fusionen ikke længere udøvede nogen virksomhed som holdingselskab, at det ikke længere rådede over finansielle andele, og at det overtagende selskab tilsigtede at overtage det overtagne selskabs i skattemæssig henseende endnu ikke afskrevne tab. 39. ingen af disse forhold kan imidlertid i sig selv anses for afgørende.” højesterets begrundelse og resultat sagens baggrund og problemstilling den 18. december 2009 gav skat tilladelse efter fusionsskattelovens § 15 c og § 15 d til, at kasi aps og pandora holding a/s (pandora) kunne gennemføre skattefri tilførsler af aktiver til et nyt, fælles selskab, pandora jewelry central western europe a/s (pandora cwe). senere samme dag indgik kasi og pandora bl.a. aftale om, at parterne hver især skulle tilføre det nye, fælles selskab nærmere beskrevne aktiver, og at pandora skulle eje 51 % og kasi skulle eje 49 % af aktierne i selskabet. pandora og kasi blev ved closing den 5. januar 2010 ejere af henholdsvis 51 % og 49 % i det fælles selskab. parterne underskrev samtidig ejeraftalen, som bl.a. indeholdt en option for pandora, der for ca. 60 % vedkommende var ejet af kapitalfonden axcel, til at købe kasis ejerandel i pandora cwe i tilfælde af, at de ultimative ejere af pandora besluttede at gennem- føre en ”exit” af pandora-koncernen, f.eks. i form af en børsnotering. den 12. marts 2010 underskrev pandora og tre investeringsbanker et ”letter of engagement” i forbindelse med en planlagt børsnotering af pandora. - 29 - efter mødet den 9. april 2010, hvor kasi blev underrettet om planerne om børsnotering, send- te axcel den 28. april 2010 et udkast til betinget overdragelsesaftale til kasis ejere. ifølge aftaleudkastet var overdragelsen betinget af børsnotering af pandora. den 1. september 2010 blev det på en generalforsamling i pandora cwe vedtaget at forhøje selskabskapitalen ved indskud af aktiver fra pandora og kasi. den 11. september 2010 udnyttede pandora sin købsoption betinget af børsnoteringen af pan- dora, og pandora indgik samtidig en betinget købsaftale med kasi om køb af kasis aktier. den 5. oktober 2010 blev pandora børsnoteret, og pandora erhvervede som led heri kasis aktier i pandora cwe. den 14. oktober 2010 rettede skat henvendelse til kasi angående tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver, idet skat anførte bl.a., at de oplysninger om børsnotering af pandora, som skat gennem nyhedsmedierne var blevet bekendt med, ifølge skat umiddelbart var i uoverensstemmelse med de faktiske oplysninger, der lå til grund for skats afgørelse. den 6. januar 2011 tilbagekaldte skat tilladelsen for så vidt angår tilførslen af aktiverne fra kasi, og kasi blev herefter afståelsesbeskattet af sine aktier i pandora cwe. sagen angår, om skat var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen til kasi. fusionsskatteloven og fusionsskattedirektivet efter direktiv 2009/133/ef (fusionsskattedirektivet), som er gennemført i dansk ret ved fusi- onsskatteloven, kan et selskab med skattemyndighedernes godkendelse skattefrit tilføre akti- ver til et andet selskab, jf. fusionsskattelovens § 15 c og § 15 d. skattemyndighederne kan fastsætte særlige vilkår for godkendelsen. efter fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, der svarer til direktivets artikel 2, litra d, forstås ved tilførsel af aktiver den transaktion, hvorved et selskab tilfører den samlede eller en eller flere - 30 - grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modta- gende selskabs kapital. en medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af fusionsskattedi- rektivets artikel 4-14 om bl.a. skattefri tilførsel af aktiver, hvis transaktionen som hovedfor- mål eller som et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. artikel 15, stk. 1, litra a. hvis transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i trans- aktionen, kan der ifølge bestemmelsen være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. ifølge eu-domstolens dom af 17. juli 1997 i sag c-28/95 (leur-bloem) skal der ved vurde- ringen af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en omstrukturering er skatteund- dragelse, foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. herved dommens præmis 41. det følger endvidere af eu-domstolens praksis, at medlemsstaterne kun undtagelsesvis og i særlige tilfælde kan inddrage adgangen til at anvende fusionsskattedirektivets bestemmelser, og at en transaktion, der bygger på flere formål, hvori skattemæssige betragtninger kan indgå, kan udgøre en forsvarlig økonomisk betragtning, hvis de skattemæssige betragtninger ikke er fremherskende i forbindelse med den pågældende transaktion, jf. dom af 20. maj 2010 i sag c-352/08 (modehuis), præmis 45, og dom af 10. november 2011 i sag c-125/10 (foggia), præmis 35. det fremgår af forarbejderne til fusionsskattelovens § 15 c, at skat i sin behandling af an- søgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering påser bl.a., at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen. den konkrete sag tre dommere – lene pagter kristensen, vibeke rønne og jan schans christensen – udtaler: - 31 - ved den samlede bedømmelse, der efter eu-domstolens praksis skal foretages af den konkre- te transaktion efter fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, litra a, lægger vi især vægt på, at den selskabsretlige effektuering af tilførslen af aktiver til pandora cwe den 1. september 2010 skete med henblik på at gennemføre den bindende aftale, som pandora og kasi havde indgået den 18. december 2009. aftalen indeholdt bl.a. bestemmelser om fordeling af sel- skabskapital mellem de to ejere, kapitalforhøjelse i og tilførsel af aktiver til dette selskab samt ejeraftale vedrørende selskabet. det fremgik endvidere af aftalen bl.a., at hver part ved brud på forpligtelser i medfør af aftalen skulle erstatte den anden parts tab som følge af bruddet. som bilag til aftalen indgik bl.a. i det væsentlige færdigforhandlede udkast til aftaler om aktivtilførsler, tegningsaftale og ejeraftale, ligesom udkast til åbningsbalance (estimat) indgik som bilag. ved closing den 5. januar 2010 blev bl.a. ejeraftalen underskrevet. aftalen af 18. december 2009 var led i et nyt og udvidet samarbejde mellem kasi og pandora om salg af pandoras smykker, hvorefter kasi skulle tilføre kasis pandora-relaterede akti- viteter, herunder distributionsrettigheder til tyskland, østrig og schweiz, til pandora cwe, mens pandora skulle tilføre pandoras hollandske og italienske aktiviteter til det fælles selskab. pandora skulle være ejer af 51 % af det fælles selskab, mens kasi skulle eje 49 %. kasi skulle endvidere gennem det nye selskab og den aftalte opgavefordeling forestå den fremtidige ud- vikling og eksklusive distribution af pandora-smykker på alle fem markeder. den nye fran- chiseaftale, som pandora og kasi indgik, gjaldt i en periode på 10 år fra den 1. januar 2010, i modsætning til den hidtidige aftale, som løb i tre år frem til den 1. juli 2011 med efterfølgen- de mulighed for forlængelser med to år ad gangen. pandoras købsoption blev den 9. december 2009 oplyst til skat, som den 14. december 2009 modtog kopi af bl.a. det endelige udkast til parternes ejeraftale, som indeholdt købsopti- onen, ligesom optionen blev gennemgået på mødet med skat den 17. december 2009. det blev bl.a. oplyst for skat, at pandora kunne udnytte optionen når som helst, herunder som led i en børsnotering af pandora. vi finder, at skat må antages at have været opmærksom på, at en børsnotering kunne blive aktuel også kort tid efter meddelelsen af tilladelsen til skat- tefri aktivtilførsel, selv om lars petersen, deloitte, der repræsenterede parterne, over for skat gav udtryk for, at der ikke aktuelt var tale om planer om en børsnotering. efter vores opfattelse gav de oplysninger, som lars petersen gav skat, imidlertid ikke skat grundlag for at antage, at børsnotering ikke kunne ske inden for kortere tid. - 32 - efter det anførte finder vi, at samarbejdet mellem pandora og kasi og aktivtilførslen til pan- dora cwe, således som beskrevet i skats tilladelse af 18. december 2009, må anses for for- retningsmæssigt begrundet. den 12. marts 2010 indgik pandora et letter of engagement med tre investeringsbanker, og den 9. april 2010 blev kasi første gang orienteret om planer om børsnotering. efter bevisfø- relsen finder vi imidlertid, at der på dette tidspunkt alene var tale om undersøgelser af mulig- hederne for børsnotering. vi bemærker herved, at det udkast til aftale om overdragelse af ka- sis 49 % ejerandel i pandora cwe, som axcel fremsendte den 28. april 2010 som opfølgning på mødet den 9. april 2010, indeholdt en betingelse om børsnotering senest den 30. december 2011, og at den endelige overdragelsesaftale, som kasi og pandora underskrev den 11. sep- tember 2010, var betinget af, at pandora blev børsnoteret senest den 30. december 2010. børsnotering fandt sted den 5. oktober 2010, og kasi afstod sine aktier i pandora cwe som led i børsnoteringen. efter vores opfattelse ændrer de nævnte forhold og de øvrige begivenheder, der fandt sted i tiden efter den 18. december 2009, ikke på den ovennævnte bedømmelse af formålet med samarbejdet og aktivtilførslen som forretningsmæssigt begrundet. den selskabsretlige effek- tuering af aktivtilførslen skete på en generalforsamling i pandora cwe den 1. september 2010 med henblik på at gennemføre parternes aftale af 18. december 2009, og det forhold, at der gik nogen tid inden gennemførslen, kan ikke føre til en anden vurdering. efter en samlet bedømmelse finder vi herefter, at transaktionen ikke som hovedformål eller som et af hovedformålene havde skatteunddragelse eller skatteundgåelse. på denne baggrund stemmer vi for at tage kasis påstand til følge. dommerne marianne højgaard pedersen og jens peter christensen udtaler: i lyset af fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, sammenholdt med artikel 2, litra d, og på baggrund af den foreliggende sags konkrete omstændigheder, herunder navnlig at der gik me- get lang tid mellem, at aftalen om tilførsel af aktiver til det fælles selskab blev indgået den 18. - 33 - december 2009, og til at tilførslen blev gennemført ved generalforsamlingen den 1. september 2010, finder vi, at der ved bedømmelsen af formålet med tilførslen især må lægges vægt på forholdene den 1. september 2010. allerede i april 2010 var det klart for både pandora og kasi, at pandora ville udnytte den aftalte købsoption, og skat blev ikke underrettet herom. den 11. september 2010 – kort tid efter tilførslen af aktiver – blev kasis aktier i det fælles selskab afstået til pandora betinget af efterfølgende børsnotering. tilførslen af aktiver den 1. september 2010 skete således alene med henblik på salg af kasis aktier i det nye selskab. det forretningsmæssige formål med omstruktureringen og dannelse af et fælles selskab, der var oplyst over for skat, var dermed bortfaldet. da omstruktureringen blev gennemført den 1. september 2010, må skatteundgåelse derfor efter vores opfattelse anses for et hovedformål med transaktionen. som følge af tilladelsen til den skattefri tilførsel af aktiver, blev en ellers skattepligtig overdragelse af kasis aktiver konverteret til et skattefrit salg af aktier. betingel- serne for tilbagekaldelse efter fusionsskattedirektivets artikel 15, stk. 1, er derfor efter vores opfattelse opfyldt. selv hvis der ved bedømmelsen af formålet med omstruktureringen især lægges vægt på for- holdene den 18. december 2009, da aftalen om tilførsel af aktiver blev indgået, finder vi, at skat var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen. vi lægger herved vægt på, at skat ved sin afgørelse af 18. december 2009 gav tilladelse til ”skattefri tilførsel som ansøgt på baggrund af de konkrete sagsoplysninger”. i afgørelsen er refereret de oplysninger, skat modtog om det fremtidige samarbejde mellem pandora og kasi, der skulle etableres i et nystiftet dansk sel- skab, hvor pandora-koncernen skulle eje 51 % og kasi 49 %. da skat den 9. december 2009 under behandlingen af pandora og kasis ansøgning fik oplyst, at pandora havde en købsoption, reagerede skat straks ved at meddele, at der umiddelbart sås at være et problem i forhold til de tidligere meddelte oplysninger om hensigten med den påtænkte skattefri om- strukturering, idet der ved tilførslen var mulighed for at konvertere en ellers skattepligtig overdragelse af kasi-aktiver til en skattefri overdragelse. skat fik herefter af selskabernes repræsentant skriftligt og under et møde tilkendegivelser om, at det ikke var pandoras hensigt at udnytte købsoptionen inden for de næste tre år. det er efter vores opfattelse – som også anført af skat – åbenbart, at grundlaget for behandlingen af anmodningen om tilladelse ville have været væsentligt ændret, hvis skat havde været bekendt med, at der kort efter tilladel- sen ville blive taget initiativ til en børsnotering med efterfølgende udnyttelse af købsoptionen. - 34 - vi stemmer herefter for at stadfæste dommen. afgørelsen træffes efter stemmeflertallet. sagsomkostninger sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for begge instanser med 6.000.000 kr. og af retsafgift for begge instanser med 10.000 kr., i alt 6.010.000 kr. der er herved taget hensyn til sagens værdi og karakter samt arbejdets omfang. thi kendes for ret: skatteministeriet skal anerkende, at kasi aps har et bestående retskrav på at kunne gennem- føre en skattefri tilførsel af aktiver i forbindelse med stiftelsen af pandora jewelry central western europe a/s, og at skat var uberettiget til at tilbagekalde tilladelsen. i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal skatteministeriet betale i alt 6.010.000 kr. til kasi aps. det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.