dom afsagt den 13. marts 2015 af østre landsrets 23. afdeling (landsdommerne steen mejer, gunst andersen og sune dalgaard-nielsen (kst.)). 23. afd. nr. b-2896-13: rf holding aps (advokat bente møll pe

§ 65, i 2005 med 17.604.962 kr.

(28 % af 62.874.867 kr.), samt anset selskabet for at hæfte for betalingen af den ikke-indeholdte udbytteskat. efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,

1. pkt., er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt skattepligtige til danmark af udbytte, der oppebæres fra kilder her i landet. dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20% (i 2006) i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbyttetidspunktet skal ligge, jf. den dagældende bestemmelses
2. og
3. pkt. som en undtagelse til ovennævnte udgangspunkt, følger det af samme bestemmelse, jf.
4. pkt., at kildebeskatningen af udbytte skal frafaldes, når der efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/eøf består en forpligtelse til enten at frafalde eller nedsætte kildebeskatningen. det er ubestridt, at udbyttet hidrører fra rf aps, og at udbyttet dermed “oppebæres fra kilder her i landet”. endvidere er udbyttet betalt opad i koncernen, hvor der — efter skats oplysninger — ikke er danske selskaber, hvorfor det kan lægges til grund, at udbyttet er oppebåret af et selskab med hjemsted i udlandet. det er dermed skats opfattelse, at betingelserne for, at der som udgangspunkt pålægges begrænset skattepligt af udbyttet, er til stede. efter

§ 65, stk.

1, skal selskaber, der er skattepligtige efter sel- skabsskatteloven som udgangspunkt indeholde udbytteskat i forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte. skattepligten i medfør af § 2, stk. 1, litra c, er endeligt opfyldt ved den i henhold til

§ 65foretagne indeholdelse af udbytteskat, jf.

selskabsskattelovens § 2, stk. 2, 2. pkt. hqr inc. er reelt modtager af/rette indkomstmodtager i relation til udbyttet. der er herved henvist til, at baggrunden for overdragelsen af rf aps til lmr, der alene ejer aktier i dette selskab, er uvis. af fremlagte koncernoversigter kan det ikke entydigt konstateres, som hævdet af re- præsentanten, at overdragelsen er sket som led i en international omstrukturering. koncernoversigterne, der ikke er daterede, illustrerer, at koncernen har 4 luxem- bourgske selskaber, hvoraf nogle har datterselskaber, samt lån til koncernforbundne selskaber. af fremlagte bankbilag for perioden 2003-2006 fremgår endvidere, at der årligt kun er få posteringer, der har karakter af mindre udgifter til administration af lmr til eksempelvis gebyrer m.v. desuden fremgår, at der ikke har været penge- strømme gennem lmr med henholdsvis koncernkreditorer på cayman islands og guernsey og koncerndebitorerne i danmark og mexico, hverken i form af udlån, renter eller rentebetalinger. ingen af lånebeløbene, hverken hovedstol, renter eller afdrag, er overført via lmrs bankkonto. det må derfor formodes, at finansieringen, afdrag og renter foretages direkte mellem koncernselskaberne på cayman islands / guernsey og debitorerne. for at få - 11 - afdækket pengestrømmene omkring lånetransaktionerne og udbytte har skat anmodet om bankkontoudtog for hqr inc. for regnskabsårene 2003- 2006 med angivelse af, hvad de enkelte transaktioner vedrører, og hvem modparten er. rf aps har ikke fremlagt disse dokumenter, da disse hævdes ikke at være relevante for sagen. hertil kommer, at udlodningen af de 5 promissory notes ikke fremgik af lmr’s op- rindelige årsrapport for 2006, men årsrapporten er simpelthen blevet ændret i forlæn- gelse af skats henvendelser om sagen. selv om den ændrede årsrapport muligvis har udløst en - i forhold til udbytteskatten på 17.604.962 kr. - ubetydelig skattebetaling i luxembourg, dokumenterer dette ikke, at udbyttet faktisk er modtaget af lmr. der er ikke grundlag for - i mangel af sikker dokumentation for, at årsrapporten svarer til de faktiske beløbsmæssige transaktioner, der har fundet sted - at lægge den senere fremsendte, tilrettede årsrapport for lmr til grund. dette gælder ikke mindst, fordi selskabet ikke har dokumenteret, hvordan de nævnte transaktioner har været behandlet i hqr inc.s årsrapport mv. selskabet har ikke godtgjort, at det forhold, at udbyttet ikke er medtaget i lmr’s regnskab, skyldes en fejl. selskabet har da også i en skrivelse af 1. juli 2010 til skat, anført at “der var ingen fejl i regnskaberne vedrørende lmrs forpligtelser overfor hqr“, hvilket modsiges i mail af 26. august 2010, hvor det er anført, at der var en skrivefejl i årsrapporten for 2006. selskabet har i klagen anført, at ”udlodningen af promissory notes blev korrekt re- gistreret i lmr’s bøger på udlodningstidspunktet”. til støtte herfor er fremlagt et record book index angående “reichmann international mexico, torre mayor, funding of entities and related transactions” for kalenderåret 2006. heraf ses bl.a., at generalforsamlingsbeslutningen i rf aps den 8. juni 2006 er anført som registrering nr. 84, at registrering nr. 85 er en erklæring om udbyttebetalingen den 17. juli 2006, og at registrering nr. 86 er en overdragelse af promissory notes fra selskabet til lmr den 31. maj 2006. record book index’et viser registreringerne i kronologisk rækkefølge. således vedrører eksempelvis registreringerne nr. 1-7 den 30. januar 2006, re- gistreringerne nr. 8-12 den 27. februar 2006 og registreringerne nr. 13-14 den 3. marts og så fremdeles. derfor ville det også være forventeligt, at finde generalfor- samlingsbeslutningen i selskabet den 8. juni 2006, og de to øvrige registreringer ved- rørende udlodningen indsat mellem registreringerne nr. 23-25, der angår den 28. april 2006 og registreringerne nr. 26-31, der angår den 25./31. juli 2006. samtlige registre- ringer angående udlodningen er imidlertid indsat sidst i index’et, som registreringer nr. 84-86, og bryder dermed med som de eneste registreringer med kronologien i record book index’et. det fremlagte record book index støtter dermed ikke, at udlodningen blev korrekt registreret i lmr’s bøger på udlodningstidspunktet som anført af selskabet. tværtimod må det på baggrund af record book index’et lægges til grund, at dokumentationen vedrørende udlodningen er tilføjet efterfølgende, ligesom udlodningen først efterfølgende er tilføjet i årsrapporten for lmr. da det er ubestridt, at selskabet har foretaget en udlodning af de 5 promissory notes, hvilket har medført en nedgang i selskabets egenkapital, og da udlodningen reelt ses at være ført helt uden om lmr, må det lægges til grund, at udlodningen i stedet er ført direkte til lmr’s aktionær hqr inc. da udlodningen bestod i gældsbreve, hvor hqr - 12 - inc. var debitor, indebærer allerede konstateringen af, at gældsbrevene ikke er ejet af andre end hqr inc., at der er sket en berigelse af hqr inc. der er af selskabet givet en række forklaringer på tilblivelsen af de 5 promissory notes, hvoraf den forklaring, der fremgår af bilag 24 til selskabets klageskrivelse, er den mest detaljerede. selskabet har dog under hele forløbet erkendt, at transaktionerne, der førte til tilblivelsen af de promissory notes, ikke beroede på faktiske beløbsoverførsler mellem de involverede selskaber der er tale om rene papirtransaktioner, der ikke har udmøntet sig i betalinger af det “udlånte” beløb, tilbagebetalinger, rentebetalinger eller - tilskrivninger eller nogen form for faktisk konstaterbare overførsler. med de foretagne transaktioner er der reelt tale om, at der er trukket penge ud af rf aps, der ifølge sine årsrapporter for 2004, 2005 og 2006 havde en egenkapital på henholdsvis godt 71 mio. kr., knap 84 mio. kr. og 19 mio. kr. dermed er det reelt rf aps, der har finansieret betalingen af ”top-up” beløb til de amerikanske og tyske investorer. de beskrevne transaktioner medfører derfor reelt en tilførsel af midler fra rf aps til hqr inc. det må herefter lægges til grund, at udlodningen er sket udenom lmr og har beriget hqr inc. direkte. da hqr inc. er beliggende på cayman islands, der hverken har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med danmark eller er omfattet af moder / datterselskabsdirektivet, finder undtagelserne til udgangspunktet om begrænset skattepligt af udbyttet ikke anvendelse, og der skulle derfor være indeholdt udbytteskat. det er skats opfattelse, at det under de beskrevne omstændigheder — herunder som følge af, at udbyttet først efterfølgende i forlængelse af skats henvendelser — er bogført i lmr, må påhvile selskabet at godtgøre, at den efterfølgende bogføring dækker over en faktisk realitet. selskabet har imidlertid ikke fremlagt nogen dokumentation i form af oprindelige dokumenter og/eller regnskabsmateriale vedrørende transaktionernes konsekvenser for hqr inc., der kan godtgøre, at den efterfølgende bogføring af udbyttet ikke blot er et forsøg på at undgå konsekvenserne af de foretagne transaktioner i form af kildeskat her i landet beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af den dansk-luxembourgske dobbeltbe- skatningsoverenskomst. dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 17. november 1980 mellem danmark og lu- xembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, fastsætter, at udbytte, der udbetales fra et selskab hjemmehørende i danmark til en modtager hjemmehørende i luxembourg, ikke må pålægges kildeskat i danmark, der overstiger 5 % af brutto- beløbet af udbyttet, hvis modtageren er “udbyttets retmæssige ejer” og direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i selskabet, der udbetaler udbyttet, jf. artikel 10, stk. 2. det er skats opfattelse, at betingelserne for, at der skal ske frafald eller lempelse af beskatningen af udbyttet i danmark efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat- ningsoverenskomst ikke er til stede. dette følger allerede af, at det er skats opfattelse, at lmr ikke reelt er modtager af/er rette indkomstmodtager af udbyttet, jf. ovenfor. - 13 - selv hvis lmr anses for reelt at have modtaget udbyttet / være rette indkomstmodtager af udbyttet, er det skats opfattelse, at lmr ikke kan anses for ”retmæssig ejer” af udbyttet. efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd er det således en betingelse for af- skæringen af danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den luxembourgske modtager af udbyttet er dets “retmæssige ejer”. udtrykket “retmæssig ejer” (på engelsk “beneficial owner”) har været benyttet i oecd’s modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkon- ventionen i 1977. de i kommentarerne indeholdte bemærkninger om udtrykket “beneficial owner” er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket, hvilket også lægges til grund hos winther-sørensen og bundgaard, sr-skat 2007, s. 398. i kommentarerne til modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket “retmæssig ejer” nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10. af kommentarerne fremgår det, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke i sig selv afskærer / begrænser kildestatsbeskatning, medmindre den retmæssige ejer er hjem- mehørende en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. afgørende for fastlæggelsen af “den retmæssige ejer” er efter kommentarerne bl.a., om den formelle udbyttemodtager blot fungerer som “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst”. når den formelle beløbsmodtagers (det mellemliggende selskabs) reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke- eksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten således afskæres. samme retsopfattelse er fremført af klaus vogel i “klaus vogel on double taxation conventions”, 3. udg., s. 563, punkt 10 in fine, hvor bl.a. følgende er anført: ”even a one hundred percent interest in a subsidiary does not necessarily preclude the latter’s ‘beneficial ownership’ in the assets held by it. there would have to be other indications of the fact that the subsidiary‘s management is not in a position to make decisions differing from the will of the controlling shareholder. if it were so, the subsidiary‘s power would be no more than formal and the subsidiary would, therefore, not qualify as a “beneficial owner” within the meaning of arts. 10 to 12 mc” den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at råde over beløbet tillægges således også her afgørende betydning for kvalificeringen som “retmæssig ejer”, idet den formelle beløbsmodtager ikke vil kunne anses som “retmæssig ejer”, såfremt denne i relation til den pågældende indkomst ikke kan foretage dispositioner, der afviger fra en bagvedliggende ejeres vilje. i kommentarerne henvises der til den af committee on fiscal affairs udarbejdede rapport “double taxation conventions and the use of conduit companies”, hvori der gives en række eksempler på de problemstillinger, som brugen af “conduit companies” skaber. i rapporten nævnes problemstillingen vedrørende “direct conduits” i punkt 4, - 14 - hvor der tages udgangspunkt i en situation, hvor et selskab i en kontraherende stat udelukkende er blevet oprettet som et mellemled (i stat

1. a)mellem beløbsbetaleren (i stat
2. b)og beløbsmodtageren (i en tredjestat) med henblik på, at beløbsmodtageren kan drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem staterne a og b, når der ikke er indgået en overenskomst mellem b og tredjestaten, der giver de samme fordele. i rapporten nævnes muligheden for uden særlige regler at forhindre utilsigtede skatteunddragelser. det anføres her (rapportens punkt 14.b.), at modelkonventionen i artikel 10-12 stiller krav om, at modtageren af udbytter, renter og royalties er “beneficial owner” (dengang nævnte kommentarerne ikke udtrykkeligt “conduit companies”). herefter anføres: “thus, the limitation is not available when, economically, it would benefit a person not entitled to it who interposed the conduit company as an intermediary between himself and the payer of the income [...] thus a conduit company can normally not be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fi- duciary or administrator acting on account of the interested parties (most likely the shareholders of the conduit company“. det er det andet led i denne konklusion, der er gengivet i kommentarerne til modeloverenskomsten. skat bestrider, at der skulle være holdepunkter for at antage, at der ved begreberne “retmæssig ejer” og “rette indkomstmodtager” skulle forstås det samme. “retmæssig ejer” er et overenskomstmæssigt fastsat begreb, hvortil kommentarerne til model- overenskomsten tjener som et fortolkningsbidrag. rette indkomstmodtager er derimod et i dansk retspraksis udviklet begreb, der må fortolkes på baggrund af denne praksis. der er ingen holdepunkter for at antage, at begrebet “retmæssig ejer” skulle være begrænset til alene at have det samme indhold som begrebet “rette indkomstmodtager”, tværtimod viser kommentarerne til modeloverenskomsten, at “retmæssig ejer” ikke er begrænset til have det samme indhold som begrebet “rette indkomstmodtager”. lmr kan på baggrund af det anførte ikke anses for at have haft nogen faktisk rådighed over og økonomisk gavn af de udloddede fordringer på hqr inc. endvidere har lmr i luxembourg - hvis det anses for rette indkomstmodtager - fun- geret som et rent gennemstrømningsselskab, hvilket understreges af, at der i selskabet alene er koncernintern gæld og fordringer, samt kapitalandelene i rf aps. fi- nansieringen af lmr’s aktiviteter er sket direkte af koncernforbundne selskaber på guernsey og cayman islands og en stor del af finansieringen af de mexicanske dat- terselskaber er foretaget, inden selskabet overtog finansieringen heraf. der er således ingen faktisk udlånsaktivitet i lmr, ligesom der ikke er bankoverførsler via selskabet. finansieringen formodes derfor at være foretaget direkte fra de koncernforbundne selskaber på cayman islands og guernsey til selskaberne i mexico, ligesom afdrag og renter må være betalt direkte til selskaberne på cayman islands og guernsey uden om lmr i luxembourg. lmr har ingen ansatte og har derfor ikke de nødvendige kompetencer til at foretage denne finansieringsaktivitet. det er oplyst, at administrationen varetages af et søsterselskab til lmr. dette selskab har imidlertid beskedne omkostninger, og det er ikke sandsynliggjort, at dette selskab foretager faktisk finansieringsaktivitet. det er bemærket, at selskabet ikke har imødekommet skats anmodning om at fremlægge bankkontoudtog fra hqr inc. selskabet har anført, at formålet med overførslen af rf aps til lmr skete som led i en global omstrukturering for at gøre rf aps til et rent holdingselskab og samle alle - 15 - finansieringsaktiviteterne i luxembourg. det er dog alene rf aps, der er overdraget til lmr som led i denne globale omstrukturering, hvorfor der ikke ses at være noget kommercielt formål med indskydelsen af lmr, som ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skattemæssige fordele). selv hvis det antages, at den efterfølgende bogføring af udbyttet hos lmr faktisk dækker over en korrektion af en fejl, må det konstateres, at der ikke er givet nogen forklaring på, hvorfor der skulle udloddes betydelige beløb til lmr fra selskabet, således at de transaktioner — der ifølge selskabet selv var rene papirtransaktioner, der alene havde til formål at skabe fremstillingsmæssige fordele i relation til regnskabet i rimi capital llcs filial i mexico — faktisk skulle have betydelige økonomiske konsekvenser for selskabet og lmr. det må derfor lægges til grund, at det på intet tidspunkt har været meningen, at lmr skulle beholde noget beløb modtaget fra selskabet, hvorved bemærkes, at de udloddede promissory notes jo også fuldt ud modsvaredes (hvis de forudsættes at være blevet “beholdt” af lmr) af en identisk gæld til hqr inc. lmr i luxembourg anses på denne baggrund for at fungere som en gennemstrøm- ningsenhed for hqr inc., der er hjemmehørende på cayman islands, og lmr er dermed ikke berettiget til at opnå de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsover- enskomsten. skat kan ikke tiltræde repræsentantens synspunkt om, at selskabet ikke har snævre beføjelser, fordi den ultimative ejer af koncernen indgår i ledelsen af selskabet. ud fra de dokumenter, som skat har fået forelagt, er ledelsen i de forskellige selskaber ens og består af bl.a. henry reichmann og james bradley unsworth. henry reichmann deltager i øvrigt ikke i ledelsen af selskabet, men fuldmagt gives til james bradley unsworth, der optræder som underskriver på samtlige transaktioner. under alle omstændigheder siger ledelsens personelle sammensætning intet om selskabets reelle beføjelser over det udloddede beløb. hvad angår de af selskabet påberåbte svar fra skatteministeren til folketingets skat- teudvalg, som blev afgivet i forbindelse med behandlingen af l99, jf. klageskrivelsen, side 14-15, er bemærket, at de alle vedrører det oprindelige forslag til formuleringen af selskabsskattelovens § 2, stk. i, litra c, hvorefter kildebeskatning af udbytter altid skulle frafaldes, såfremt udbyttemodtageren var hjemmehørende i eu eller et dbo-land. formuleringen af bestemmelsen blev imidlertid — efter afgivelsen af de nævnte svar — ændret, således at det blev præciseret, at kildebeskatning kun skal frafaldes, hvis der efter eu-retten (moder-/datterselskabsdirektivet) eller en dbo er pligt til at frafalde eller nedsætte kildeskatten. ingen af disse svar har derfor betydning for fortolkningen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra e, således som bestemmelsen faktisk er formuleret efter den ændring af ordlyden, som blev foreslået under behandlingen af lovforslaget. det er fortsat skats opfattelse, at udbyttet af de ovenfor nævnte grunde ikke kan anses for faktisk at være kommet lmr til gode, således at dette selskab ikke kan anses for ”retmæssig ejer” i forhold til udbyttet, der derimod må anses for strømmet videre til hqr inc. på cayman islands. allerede af den grund er selskabets henvisning til kendelsen i skm 2010.268 lsr ikke relevant, hvorved i øvrigt er bemærket, at kendelsen er indbragt for domstolene. - 16 - det er skats opfattelse, at der i nærværende sag er tale om misbrug af dobbeltbe- skatningsaftalen mellem danmark og luxembourg. nægtelse af at lade koncernen drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskomstens fordele strider således efter skats opfattelse ikke imod overenskomstens overordnede formål om undgåelse af dobbeltbeskatning. der er henvist til punkt 9.4 i kommentarerne til artikel 1, hvori følgende er anført: “uanset hvilke af de to synspunkter, der anlægges, er der enighed om, at stater ikke er forpligtet til at indrømme fordele i henhold til en dobbeltbeskat- ningsoverenskomst ved deltagelse i arrangementer, der indebærer misbrug af over- enskomstens bestemmelser.” såfremt skat accepterede at lade det luxembourgske selskab være omfattet af dob- beltbeskatningsaftalen med luxembourg og dermed være omfattet af undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. i, litra c, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig fordel. skat anser dermed ikke udbyttebetalingen for at skulle nedsættes eller frafaldes i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 10. beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet 90/4351eøf. det er skats opfattelse, at betingelserne for, at kunne bringe moder-/datterselskabets fordele i anvendelse ikke er til stede. dette følger allerede af, at lmr ikke reelt anses for at være modtager af / er rette indkomstmodtager af udbyttet. selv hvis lmr anses for reelt at være modtager rette indkomstmodtager i relation til udbyttet, anses betingelserne for at kunne bringe moder-/datterselskabets fordele i anvendelse ikke for at være til stede. direktivets artikel 1, stk. 2 sammenholdt med dobbeltbeskatningsoverenskomstens art. 10 samt eu-domstolens praksis om misbrugsbegrebet indebærer, at det er en betingelse for at kunne bringe direktivets fordele i anvendelse, at lmr i luxembourg kan anses for at være ”den retmæssige ejer” af udbyttet hidrørende fra rf aps. denne betingelse er ikke opfyldt. det vil således være i strid med moder-/datterselskabsdirektivets formål at lade kon- cernen opnå direktivets fordele. det følger af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et dat- terselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet. dette udgangspunkt kan dog fraviges. det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. anvendelsen af begrebet “retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i direktivets art. 1, stk. 2. - 17 - direktivet er således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når den retmæssige ejer ikke er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med danmark. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består en egentlig pligt hertil. i det omfang, eu-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdelse af udbytteskat. hertil kommer, at eu-domstolens praksis viser, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig eu-retten — herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder/datterselskabsdirektivet — når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat “tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål “, jf. kommissionens fortolkning af “rent kunstige arrangementer” “ i kommissionens meddelelse om anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug indenfor direkte beskatning — i eu og i relation til tredjelande (kom

§ 69

. efter selskabets opfattelse har forholdet ikke haft en sådan klarhed, at det kan lægges til grund, at selskabet har udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde udbytteskat. selskabet har henvist til landsretsdommen gengivet i tfs 2002,844, der omhandlede en skatteyder, der lavede strenge til musikinstrumenter for en virksomhed, som skat- teyderen blev anset for at være i et tjenesteforhold til, hvorfor virksomheden havde pligt til at indeholde a-skat og arbejdsmarkedsbidrag. landsretten fandt, at de kriterier, som indgår i vurderingen af, om der foreligger et tjenesteforhold, ikke førte til et entydigt resultat, og fandt på denne baggrund, at forholdet ikke havde haft en sådan klarhed, at det kunne lægges til grund, at virksomheden havde udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde a-skat og arbejdsmarkedsbidrag. dommen er, hvis præmisserne heri skal fortolkes således, at der skal være en vis klarhed over retstilstanden for at kunne pålægge hæftelse for manglende indeholdelse, klart i strid med den utvetydige ordlyd af

§ 69

, hvorefter det påhviler den indeholdelsespligtige at godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed. det er klart, at tvivl om retstilstanden ikke i sig selv kan være diskulperende, idet den indeholdelsespligtige altid har mulighed for at få afklaret denne tvivl på forhånd. det følger da også af fast praksis fra højesteret, at det relevante er, om den indehol- delsespligtige har haft “kendskab til de forhold, der begrunder indeholdelsespligten”, jf. f.eks. ufr 2004, side 362 h og ufr 2008, side 2243 h. derudover er forholdene i nærværende sag ikke sammenlignelige med forholdene i ovennævnte landsretsdom. der er i nærværende sag ikke tale om en sondring mellem to skatteretlige begreber som eksempelvis lønmodtager og erhvervsdrivende. der er derimod tale om overholdelsen af en værnsregel, hvilket må stille særlige krav til agtpågivenheden. et selskab kan således ikke undslå sig hæftelse for den manglende betaling af udbytteskat, blot fordi selskabet havde forsøgt at tilrettelægge dispositio- nerne således, at selskabet netop kunne undgå udbytteskat. selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken moder- /datterselskabsdirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsordning - 19 - tilsigter adgang til, indladt sig på en risiko, som selskabet ikke har afklaret eller søgt afklaret. selskabet kan ikke have været i uvished med hensyn til de faktiske forhold. højesterets praksis lægger netop afgørende vægt på den indeholdelsespligtiges kendskab til de forhold, der indebærer, at indeholdelse skulle være sket. selskabets synspunkt om, at selskabet var i uklarhed om retstilstanden må derfor af- vises, allerede fordi den/de person(er), der har tilrettelagt arrangementet, nødvendigvis har haft fuld viden om formålet mv., og de(n) pågældende, der har haft kontrol over selskabet, har derfor været i besiddelse af al relevant information. det er derfor skats samlede opfattelse, at selskabet hæfter for betalingen af udbyt- teskat. selskabets påstand og argumenter selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at selskabets indeholdel- sespligt vedrørende udbytte til moderselskabet ophæves, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf.

§ 65

. subsidiært er nedlagt påstand om, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed, jf.

§ 69

. til støtte for den principale påstand er overordnet gjort gældende, at lmr er rette indkomstmodtager i relation til det omhandlede udbytte. endvidere er gjort gældende, at lmr er udbyttets ”retmæssige ejer”, og at lmr ikke er begrænset skattepligtig til danmark af det omhandlede udbytte, jfr. selskabsskattelovens § 2, stk. 1 litra c sammenholdt med artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem danmark og luxembourg, samt moder /datterselskabsdirektivet, artikel 1, stk. 2 og artikel 5. til støtte for den subsidiære påstand er gjort gældende, at der ikke fra selskabets side er udvist forsømmelighed, hvorfor selskabet ikke er ansvarlig for betaling af det manglende beløb, jfr.

§ 69, stk.

1. udlodning af udbytte. som det helt centrale i sagen vedtog selskabet på sin ordinære generalforsamling den
2. juni 2006, at udlodde udbytte på 62.874.867 kr. (svarende til 10.848.724 $). ud- lodningen skete ikke ved udlodning af et kontantbeløb, men derimod ved udlodning af 5 fordringer (promissory notes) på hqr inc. udlodningen er ikke faktisk videre- kanaliseret fra lmr. i forbindelse med likvidation af hqr inc. med udgangen af 2009 blev hqr inc.’s forpligtelser i henhold til de 5 promissory notes overtaget af rc investment llc. der er henvist til baggrunden for udstedelsen af de 5 promissory notes med hqr inc. som debitor, og derefter er anført, at skat ved sin udlægning af faktum overser, at rimi (filialen) ikke havde likviditet fra investeringerne i torre mayor-bygningen eller fra nogen anden kilde til at kunne betale til hqr inc.’s i
3. såfremt torre mayor- bygnignen havde haft tilstrækkelige midler selv, ville der ikke have været behov for cash flow garantibetalinger (top-up payments) til investorerne. hvis det havde forholdt sig således, havde investorerne modtaget 9 % i kontant udbytte på deres investeringer direkte. - 20 - dernæst er henvist til redegørelser fra koncernens advokat john ulmer. ifølge repræsentanten er de 5 promissory notes udloddet fra rimi’s filial til rimi’s hovedkontor, der herefter videreudloddede fordringerne til rf aps, som igen vide- reudloddede disse til lmr. dette skete på generalforsamling den
4. juni
5. ved en åbenbar fejl fremgik udlodningen i første omgang ikke af lmr’s regnskab for 2006, jf. ovenfor. udlodningen var dog blevet korrekt registreret i record book indeks for reichmann international, mexico, torre mayor funding of entities and related transactions january - december
6. denne dokumentation var en del af lmr’s regnskabsmateriale i 2006, og den fejl, der blev begået ved regnskabsudarbejdelsen, indebærer ikke, at der kan ses bort fra de udloddede fordringer, der er gennemført på en lovlig afholdt generalforsamling. i supplerende indlæg til klagen er skats bemærkninger vedrørende record book indeks bestridt som helt udokumenteret. dokumentationen i record book indeks blev endelig færdiggjort i marts
7. som dokumentation er fremlagt mailkorrespondance mellem dhaval j. sanghavi (tax manager) og advokat john ulmer den 20./
8. februar 2007 vedrørende arbejde i forbindelse med en tax audit for rf aps. heraf fremgår af forespørgsel af
9. februar 2007 fra john ulmer til dhaval sanghavi følgende: the usual summary of any changes in the loan accounts relating to mexico for 2006 has been completed, but i dont believe that any of the fundings or repay- ments made in 2006 would have any impact on the accounts of rf holding aps. after the extensive amount of work required with rf holding aps as a result of the danish tax audit and related events, i believe we were at the point last june when the 2005 accounts were being finalized whereby rf holdings aps was going to declare and pay a dividend to its shareholder, lmr lnvestments sarl, in the amount of dkk 62,874,867, and this dividend was going to be satisfied by the assignment of certain us dollar receivables which were being distributed to rf holdings aps from rimi capital llc. the intention was that after this distribution in june of 2006, the balance sheet of rf holdings aps would be essentially fixed and that there would not be any material loans receivable or payable thereafter which generate interest income or expense, and rf holding aps would act as a pure holding company for the shares of the two subsidiaries. the documents for the assignment to rf holdings aps were actually completed in december 2005, even though they were effective on may 31
10. what is not clear to me, however, is the state of the documentation with respect to the declaration of the dividend by rf holdings aps (which i presume took place at the annual meeting) and of the documentation for the assignment of the us dollar receivables from rf holding aps to lmr lnvestments sarl in satisfaction of the dividend payment. could you please let me know whether or not you have copies of those documents or whether we should ensure that signed copies are provided to you by brad unsworth. i have - 21 - not conducted a complete review of our files, but it appears that we were not provided with copies either. apart from this one open item, i believe that there would be no other transactions with other members of the group in which rf holding aps participated during
11. we are currently engaged in a process, specifically with the luxembourg companies in the chain, lmr investments sarl and torre mayor finance sarl, of ensuring that all of the loan accounts reconcile between the various group companies and that all of the debt-equity capitalizations are working the way in which they were intended. i was hoping, therefore, that you could forward to me your schedules of any loans payable or receivable to or by rf holding aps as at december 31, 2005 when the last financials were finalized, in the currency in which the loans are denominated, so that we can make sure that we take into account the danish company records as well in this exercise. af assignment-dokument dateret
12. maj 2006 fremgår, at rf aps overdrager alle sine rettigheder til de pågældende notes til lmr. dokumentet er medunderskrevet på vegne af hqr inc., af j dradley unsworth, der som debitor i henhold til de udstedte promissory notes anerkender overdragelsen. endvidere er fremlagt statement af
13. juni 2011 uarbejdet af kuy ly ang (sammen med j. bradley unsworth administrerende direktør i lmr), hvoraf bl.a. fremgår, at ”the final version of the 2006 flow of funds memorandum was received by me on january 30, 2007 by mail from davies.” der er henvist til memorandum af
14. januar 2007 fra john ulmer til ham, hvori det om den omhandlede udlodning er anført: ”persuant to a resolution dated december 31, 2005, rimi head office reduced its capital by the amount of usd 10,484,724,43 effective may 31, 2006, which reduction was satisfield on may 31, 2006 by the assignment of receivables from hqr in that amount to rf holding aps.” af statement af
15. juni 2006 fremgår videre, at “the actual 2006 group record book” blev modtaget på hans kontor “on or about march 8, 2007”. der blev ikke herefter foretaget ændringer til bogen. endelig er henvist til, at udlodningen af udbyttet er indberettet til skat allerede i juli
16. lmr. lmr er et société responsabilité limitée stiftet den
17. oktober 1999 i henhold til lu- xembourg ret. selskabets formål at være holdingselskab for selskaber i luxembourg eller udenlandske selskaber og deltage i andre former for investeringer, køb og salg, finansiering, administration og udvikling af porteføljen. reichmann gruppen har flere selskaber samlet i luxembourg (ifølge repræsentanten er der siden 1999 etableret 9 selskaber i luxembourg), og luxembourg er således center for ledelse og administration af reichmann gruppens selskaber uden for canada og med investeringer i mexico, u.k., united states, israel og andre steder. lmr var alene ét af ejer- og finansieringsselskaberne i luxembourg med interesser i mexico. - 22 - skat synes at forudsætte, at finansiering alene kan finde sted i form af overførsler af kontanter. lmr havde imidlertid fra tid til anden haft væsentlige midler, som selskabet har disponeret over, enten ved overdragelse eller anvisninger om at overdrage midler. selskabet er derfor ikke enigt i, at det kan konstateres, at lmr ikke havde midler til rådighed til udlån eller anden finansieringsaktivitet og er ikke enig i, at finansieringen er sket via koncernselskabet på cayman islands og guernsey. det forhold, at der ikke er foretaget bankoverførsler via lmr indebærer ikke, at fi- nansieringen er sket direkte via selskaber på cayman islands og guernsey. lmr ledes af en eller flere direktører og har ikke en bestyrelse. den øverste aktionær henry reichmann har i meget vidt omfang deltaget i direktionens beslutninger. reichmann gruppen har valgt at centralisere alle generalomkostninger luxembourg, herunder udgifter til lokaler og medarbejdere i et søsterselskab til lmr, lmr global holding sarl., der også har et ejendomsprojekt i mexico, og koncernen så ingen fordel i at refakturere og fordele disse omkostninger hos andre koncernselskaber herunder lmr. ledelse, administration, regnskabsføring, bogføring og andre funktioner for lmr varetages således af medarbejderne i lmr global holding på lige fod med dette selskabs varetagelse af interesser for øvrige koncernselskaber i luxembourg. på denne baggrund har lmr ikke ansatte medarbejdere på lønningslisten eller lokaler i luxembourg. i hovedsagen varetages interesserne af mr. kuy ly ang (management) og mrs. sylvia infanger, der står for administrationen, samt af mr. james unsworth, der er direktør i koncernen og som rejser hyppigt til luxembourg fra amsterdam. gruppens samlede omkostninger til administration i luxembourg andrager ca. 165.000 € årligt. af administrative årsager har selskabet ikke opkrævet udgifterne hos søsterselskaberne. selskabet er ikke enig i, at beløbet til administration er beskedent som hævdet af skat. det bestrides, at lmr ikke kan anses for at have haft nogen faktisk rådighed og øko- nomisk gavn af de udloddede fordringer på hqr inc., således er egenkapitalen øget. endvidere bestrides, at lmr ikke reelt har været beføjet til at disponere over udbytte udloddet fra rf aps i 2006, således viser alene det forhold, at aktionæren er medlem af selskabets direktion, at det ikke er korrekt, at lmr har haft snævre eller ikke eksi- sterende beføjelser til at råde over kapitalen i lmr, herunder til at disponere over modtagne udbytter. rette indkomstmodtager. det er et klart udgangspunkt i dansk skatteret, at udbytte beskattes hos det skattesubjekt, der i civilretlig henseende ejer aktierne i det udbytteudloddende selskab. såfremt den rette indkomstmodtager af udbyttet skal anses for en anden end ejeren af aktierne, kræver dette efter praksis en hel særlig begrundelse. der foreligger en gyldig indgået aftale om overdragelse af anparterne i rf aps, og anpartsoverdragelsen er noteret i selskabets anpartshaverfortegnelse (ejerbog). det må lægges til grund som ubestridt, at anparterne civilretligt ejes af lmr, der har de sædvanlige ejerbeføjelser. hqr lnc. har ingen ejerbeføjelser til anparterne. det er herefter også lmr, der er berettiget til at modtage udbytte, der udloddes på selskabets generalforsamlinger. det er også lmr, der faktisk har modtaget udbyttet, og udbyttet skal også beskattes hos lmr som rette indkomstmodtager til udbyttet. - 23 - den omstændighed, at der i første omgang er sket en åbenlys fejl i lmr’s årsrapport, som efterfølgende er blevet korrigeret, ændrer ikke ved, at det er lmr, der civilretligt er ejer af anparterne, og giver ikke grundlag for at antage, at hqr inc. skulle være den rette anpartshaver og dermed rette indkomstmodtager til udbyttet. den korrigerede årsrapport for 2006 for lmr, hvoraf udbyttet fremgår, er blevet lagt til grund af myndighederne i luxembourg og den skal også lægges til grund af myndighederne i danmark. der er ikke tale om, at den reviderede årsrapport “muligvis” har udløst en mindre skattebetaling i luxembourg. der er ingen særlige begrundelser for, at lmr, der er eneejer af anparterne i rf aps, ikke skulle være rette indkomstmodtager efter dansk ret. det er af skat bestridt, at der skulle være tale om, at der reelt er tilført midler fra rf aps til hqr lnc. det er endvidere bestridt, at rimi skulle have finansieret ”top-up” beløb. rimi havde, jf. ovenfor, ingen likviditet hertil, disse påstande er ikke på nogen måde godtgjort eller sandsynliggjort af skat, der heller ikke har godtgjort, at hqr inc. skulle være ejer af anparterne, og dermed rette indkomstmodtager til udbyttet. retmæssig ejer af udbyttet - begrænset skattepligt. intern dansk ret. skat har ikke tidligere praktiseret at statuere begrænset skattepligt efter selskabs- skattelovens § 2 stk. 1, litra c ved udlodning af udbytte til selskaber, der er omfattet af direktivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. der er således tale om en skærpelse af en fast administrativ praksis. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c blev indført samtidig med indførelsen af kil- deskatten ved lov nr. 370 af
18. november 1968, der havde virkning fra
19. januar
20. ved lov nr. 1026 af
21. december 1998 blev den begrænsede skattepligt på udbytter i moder-/datterselskabsforhold afskaffet med virkning fra indkomståret
22. af bemærkningerne til loven fremgår, at ændringen vil gøre det mere attraktivt for udenlandske moderselskaber at placere datterselskaber i danmark. det fremgår end- videre, at lovforslaget bygger på et princip om, at indkomsten i et selskab, der indgår en koncern, kun skal beskattes i selskabet og ikke andre steder. efter 2 ½ år blev den begrænsede udbyttebeskatning genindført ved lov nr. 282 af
23. april 2001 i de tilfælde, hvor beskatning ikke skulle frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. af bemærkningerne fremgår, at de tidligere regler åbnede for etablering af danske hol- dingselskaber med moderselskaber i skattelylande, hvorved udlodningen fra andre datterselskaber i eu kan kanaliseres til skattelylande via danmark. der er henvist til skatteministerens besvarelse på spørgsmål nr. 16 af
24. december 2000 — bilag 22 til l99, ministerens besvarelse på spørgsmål nr. 2 og 3 af
25. november 2000 — bilag 24 til l9, ministerens svar på spørgsmål nr. 15 af
26. december 2000 — bilag 25 til l99, ministerens svar til folketingets skatteudvalg fra
27. november 2006 vedrørende indgåelse af protokol om ændring af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem danmark og usa (lov nr. 1574 af
28. december 2006) og ministerens oprindelige svar på spørgsmål 86 til l213 af den
29. maj
30. - 24 - der er så vidt det ses, selv om der har været begrænset skattepligt på udbytter i en meget lang årrække alene afbrudt af ca. 2 1/2 år, udelukkende ét eksempel på, at skat har anset et dansk selskab for indeholdelsespligtigt af udbytteskat af udbytte udbetalt til moderselskab i eu med henvisning til, at moderselskabet ikke er anset for retmæssig ejer af udbyttet. der henvises til landsskatterettens kendelse i skm 2010.268 lsr. den af skat hævdede fortolkning afviger ganske markant fra de svar, som skatte- ministeren har afgivet overfor folketinget og ganske markant i forhold til sin hidtidige praktisering af bestemmelsen, hvor der åbenlyst ikke er blevet statueret begrænset skattepligt i tilfælde som det foreliggende. uanset at skat igennem mange år har været fuldt opmærksom på problemstillingen, har skat ikke tidligere statueret begrænset skattepligt i tilfælde som det foreliggende. da udlodningen blev foretaget i 2006 var der ingen eksempler på, at man tilsidesatte behørigt indregistrerede uden- landske selskaber, og jfr. nedenfor er det er på den baggrund også gjort gældende, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed, og derfor er selskabet ikke ansvarlig for det manglende beløb, jf.

§ 69, stk.

1. dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem danmark og luxembourg. dobbeltbeskatningsoverenskomsten af
2. november 1980 mellem danmark og lu- xembourg, artikel 10, svarer til artikel 10 i oecd’s modeloverenskomst fra
3. der er ikke, hverken i overenskomsten mellem danmark og luxembourg eller i mo- deloverenskomsten, nogen definition på begrebet “retmæssige ejer”. de kommentarer til modeloverenskomsten, som skat henviser til, er de kommentarer, der blev indsat ved revisionen af kommentarerne i
4. disse kommentarer svarer ikke til de tidligere 1977-kommentarer. der er heller ikke tale om, således som skat anfører, at bemærkningerne gradvist er blevet præciseret. der er tale om en ændring i forhold til tidligere versioner. i oecd’s kommentarer til 1977-modeloverenskomsten, pkt. 12, fremgår følgende: “efter stk. 2 finder begrænsningen af beskatningen i kildestaten ikke anvendelse i til- fælde, hvor en mellemmand, så som en agent eller en særligt udpeget person, er ind- skudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. stater, der ønsker at gøre dette klarere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.” lmr er ikke agent eller en særligt udpeget person, der er indskudt mellem modtager og betaler, og derfor er lmr også udbyttets retmæssige ejer efter 1977 kommentarerne. de nye kommentarer, som skat har henvist til, er udtryk for en ændring i forhold til de tidligere versioner og ikke alene en præcisering. endvidere er de nye kommentarer til modeloverenskomsten udtryk for en ændring i forhold til den version af modeloverenskomsten, som var gældende ved indgåelsen af dobbeltbeskatningsaftalen mellem danmark og luxembourg, og de kan derfor ikke lægges til grund ved fortolkningen af dobbeltbeskatningsaftalen mellem danmark og luxembourg. som nyt i den af skat påberåbte udgave af kommentarerne, pkt. 12, fremgår nu efter revisionen i 2003, at udtrykket ”retmæssig ejer” er ikke anvendt i en snæver, teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng og i lyset af overenskomstens hensigt og - 25 - formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.” dette uddybes i pkt. 12.1, hvor der er sket yderligere ændringer. det udtales som nyt i kommentarerne: ”det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. af disse grunde konkluderer den af committee on fiscal affairs udarbejdede rapport “double taxation conventions and the use of conduit companies”, at et “gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for ”den retmæssige ejer”, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en “nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter.” som det fremgår udtrykkeligt af de nye ændrede kommentarer, er det et nødvendigt krav for at statuere gennemstrømningsenhed, at en anden person rent faktisk modtager den pågældende indkomst. det vil sige, at udbyttet skal viderekanaliseres til de bagvedliggende ejere, for at der kan statueres gennemstrømningsselskab. dette støttes ligeledes af kommentarerne til pkt. 22, der omhandler tilfælde, hvor et udenlandsk holdingselskab undlader at udbetale sin fortjeneste i form af udbytte til de bagvedliggende ejere. i kommentarens pkt. 22 er det endvidere anbefalet at aftale særlige undtagelser for det tilfælde, at den ”retmæssige ejer” af udbytte fra kildestaten, er et selskab i en anden kontraherende stat, som ejes af aktionærer, der er hjem- mehørende uden for denne stat, og hvor selskabet ikke udbetaler fortjeneste i form af udbytte og nyder en begunstigende skattemæssig behandling. i rapporten fra committee on fiscal affairs 1986 er det ligeledes er en forudsætning, at beløbet viderekanaliseres til den, som hævdes at være ”beneficial owner” af ind- komsten. det er således både efter kommentarerne og rapporten fra committee on fiscal affairs afgørende, at udbyttebeløbene videreføres til de bagvedliggende ejere, således at udbytterne skal være kommet den retmæssige ejer til gode. der er henvist til skatteministeriets afgørelse i skm 2008.728dep, som er en kommentar fra skatte- ministeriet til fsr. ministeriet har i svaret på et spørgsmål om betydningen af begrebet “gennemstrømningsselskab” i relation til de nye regler om skattefrihed for tilskud, anført følgende: ”skatteministeriet har vanskeligt ved at se, hvordan det i det nævnte eksempel kan påvises, at cayman island selskabet er et gennemstrømningsselskab, idet der — i modsætning til det omtalte eksempel i bilag 26 til l 213 — ikke rent faktisk føres en pengestrøm gennem cayman island selskabet.” . endvidere er henvist til landsskatterettens kendelse af den
5. marts 2010 (skm 2010.268 lsr). i nærværende sag har lmr ikke viderekanaliseret det modtagne udbytte i form af de fem promissory notes til de ultimative aktionærer. der er således på intet tidspunkt, siden anparterne i rf aps blev overdraget til lmr, udloddet udbytte til de bagved- liggende ejere, og allerede på denne baggrund er lmr ikke et gennemstrømningssel- skab eller et conduitselskab. der er intet holdepunkt for skats formodninger og antagelser om, at der er sket modregning, og at lmr’s gæld til hqr inc. er nedbragt med promissory notes, eller at hqr lnc er tilført midler fra rf aps. dette har heller ikke støtte i selskabernes regnskaber eller i de relevante juridiske dokumenter. selvom - 26 - der havde været foretaget modregning, indebærer dette ikke, at lmr er et gennemstrømningsselskab. hvis modregning var foretaget, ville udbyttet og modreg- ningen alene være kommet lmr til gode ved en nedbringelse af lmr’s egen gæld, og der ville ikke være foretaget nogen gennemstrømning af udbytte gennem lmr. i supplerende indlæg til klagen er henvist til det den
6. april 2011 udsendte ”discussion draft” fra oecd’s committee on fiscal affairs vedrørende ”clarification of the meaning of benificial owner” in the oecd’s model tax convention”. ifølge repræsentanten er situationer som her i sagen efter forslaget ikke omfattet af beneficial owner-begrebet, og i givet fald burde skat i stedet for bringe misbrugs- regler i anvendelse og ikke beneficial owner konceptet. det er påpeget, at alene fremkomsten af dette ”discussion paper” understreger, at de udvidede kommentarer fra oecd fra 2003, som skat støtter sin sag på, ikke kan tillægges vægt. beføjelser over udbyttet. det må i sagens afgørelse lægges til grund, at lmr civilretligt har oppebåret det på- gældende udbytte, og at lmr ikke har viderekanaliseret det pågældende udbytte til dets moderselskab eller dettes aktionærer, men i stedet for har ladet udbyttet indgå i selskabets egenkapital. allerede på denne baggrund kan lmr ikke i relation til udbyttet anses for et gennemstrømningsselskab, og lmr må anses for ”retmæssig ejer” af udbyttet. som følge heraf gælder begrænsningen dobbeltbeskatningsoverenskomsten artikel 10, stk. 2, hvorefter danmark som kildeland alene kan beskatte 5 % af udbyttet. idet beskatningen af udbyttet herefter skal nedsættes efter dobbeltoverenskomsten følger det af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt. rette indkomstmodtager. der er ikke i intern dansk ret og i forarbejderne til de relevante bestemmelser i sel- skabsskatteloven anvendt begrebet “beneficial owner”, og det er derfor også antagelsen i litteraturen, at en dansk domstol vil anvende det i retspraksis anvendte princip om rette indkomstmodtager for at være ”beneficial owner”. der er henvist til jacob bundgaard og niels winther sørensen i sr skat 2007/395: “retmæssig ejer ved international koncernfinansiering” samt aage michelsen i international skatteret,
7. udgave, 2003, side
8. skatteministeren har således i sit svar af
9. november 2006 på spørgsmål s 474 udtalt, at princippet om rette indkomstmodtager må anvendes for at fastslå, hvem der “oppebærer” renterne, og at “udtrykket “rette indkomstmodtager” må anses for at være meget lig med udtrykket “beneficial owner” som anvendes i dobbeltbeskat- ningsaftalerne”. skat har også i sin vurdering af nærværende sag anført, at argumenterne for at anse lmr for at være rette indkomstmodtager af udbyttet og argumenterne for udbyttes ”retsmæssige ejer” til dels er sammenfaldende ganske i overensstemmelse med skat- teministerens ovenfor nævnte besvarelse og antagelsen i litteraturen. misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen. - 27 - der findes i en række landes overenskomster helt specifikke misbrugsbestemmelser for at imødegå blandt andet anvendelsen af gennemstrømningsselskaber. der findes ikke en sådan misbrugsbestemmelse i overenskomsten mellem danmark og luxembourg. de forskellige bestemmelser og fremgangsmåder er omtalt i kommentarerne til artikel 1 i qecds modeloverenskomst, pkt. 9-20, der omtaler forskellige metoder, herunder “the- look through-approach”, der går ud på, at et udbyttemodtagende selskab ikke skal være berettiget til overenskomstfordele, hvis det ejes eller kontrolleres af personer, som ikke er hjemmehørende i samme stat som selskabet. når stater bilateralt har behov for at indsætte sådanne bestemmelser i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne rettet så specifikt imod gennemstrømningsselskaber, kan det udelukkende skyldes, at landene generelt er af den opfattelse, at overenskomstfordele ikke kan nægtes med henvisning til, at selskabet ikke er ”beneficial owner”. skats synspunkter er reelt udtryk for, at skat indfortolker en “look-through”- be- stemmelse svarende til forslaget i oecds kommentarer til artikel 1, pkt.
10. skat kan ikke indfortolke en sådan look-through-bestemmelse i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. også jacob bundgaard og niels winther sørensen i sr skat 2007/
11. luxembourg har i pkt. 27.6 til kommentarerne til artikel 1 i oecd’s model overens- komst specifikt forbeholdt sig sin position til misbrugsbestemmelserne og anført føl- gende: “luxembourg er ikke enig i fortolkningen i pkt. 9.2, 22.1 og 23 hvor det anføres, at der generelt ikke er modstrid mellem anti-misbrugsbestemmelser i en kontraherende stats nationale lovgivning og bestemmelserne i dens skatteaftaler. uden en udtrykkelig bestemmelse i overenskomsten er luxembourg derfor af den opfattelse, at en stat kun kan anvende bestemmelserne i sin nationale anti-misbrugslovgivning i særlige tilfælde, efter at den gensidige aftaleprocedure er bragt i anvendelse”. det er herefter gjort gældende, at bestemmelsen om ”beneficial owner” ikke kan bruges som misbrugsbestemmelse, og at skat ikke kan nægte overenskomstfordele med denne begrundelse. hertil kommer, at bestemmelserne om udbyttebeskatning i overenskomsten mellem danmark og luxembourg ikke har været afgørende for valg af domicilland for hol- dingselskabet for rf aps. andre af gruppens mexicanske interesser ejes også af sel- skaber i luxembourg, hvor der er en stærk infrastruktur og et stærkt finansielt marked. anvendelsen af luxembourgske mellemholdingselskaber medfører generelt ikke særlige skattemæssige fordele. tværtimod har luxembourg regler om udbytteskat på udbytter til skattelylande, hvorefter der skal indeholdes 15 % udbytteskat i luxembourg. international praksis. de af skat nævnte sager er der rent faktisk sket udbetaling af udbytte til de ultimative aktionærer. de faktiske omstændigheder i indofoods-sagen er således markant anderledes end i nærværende sag, hvor udbytte ikke er blevet videreudloddet. de faktiske omstændigheder i bank of scotland-sagen ligger ligeledes langt fra omstæn- dighederne i nærværende sag. der er ingen støtte at hente for skat i de nævnte domme. den nyeste internationale dom er fra den canadiske court of appeals i prevost-sagen af den
12. februar
13. i denne sag var der en faktisk gennemstrømning af udbytte til de - 28 - ultimative ejere, hvor de ultimative ejere på forhånd havde truffet beslutning om, at der skulle udloddes udbytte op igennem selskaberne, og hvor mellemholdingselskaberne ikke havde anden aktivitet og fysiske rammer end dem, der fulgte af at være et rent holdingselskab. i dommen fandt den canadiske domstol ikke støtte for, at mellemholdingselskabet ikke skulle være ”beneficial owner” af udbytterne. skats afgørelse i nærværende sag går således langt videre, end der er støtte for i international retspraksis. lmr’s aktiviteter. lmr’s formål er ifølge vedtægterne at være holdingselskab for selskaber i luxembourg eller udenlandske selskaber og deltage i andre former for investeringer samt finansiering, herunder yde lån inden for koncernen. selskabet er således et rent holding- og finansieringsselskab i gruppen. af indlysende praktiske grunde har selskabet ikke et selvstændigt kontor eller fastansatte medarbejdere, og den løbende administration er i stedet for varetaget af søsterselskabets ansatte. aktiviteten i selskabet svarer til den aktivitet, som andre, herunder danske holdingselskaber udfører, og hvor skattemyndighederne i intet tilfælde har anfægtet disse holdingselskaber. der er ikke i praksis eksempler på, at danske holdingselskaber af skattemyndighederne er blevet anset for ikke at være ”retmæssige ejer” af udbytte fra udenlandske datterselskaber. hertil kommer, som også skatteministeren har bekræftet, at der ikke tidligere har været eksempler på, at danske skattemyndigheder har anfægtet, at et udenlandsk selskab er ”retmæssig ejer” af udbytter fra danske datterselskaber. moder / datterselskabsdirektivet. der er intet krav i moder-/datterselskabsdirektivet om, at moderselskabet skal være ”beneficial owner” af det modtagne udbytte. når skat derfor har anført, at lmr ikke er rette indkomstmodtager, og at moder-/datterselskabsdirektivet derfor under ingen omstændigheder kan være til hinder for kravet om indeholdelse af udbytteskat, kan dette ikke tiltrædes. moder-/datterselskabsdirektivet opstiller ikke et krav om, at moderselskabet skal være ”beneficial owner”, og da lmr opfylder kapitalkravet og ejertidskravet moder /datteselskabsdirektivet, har lmr som udgangspunkt et helt ubetinget krav på at blive fritaget for kildeskat på udbyttet. misbrugsbestemmelser. det følger af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, at misbrug kun kan imødegås, hvis der er hjemmel hertil i intern ret. misbrugstilfælde kan altså ikke imødegås alene ved en henvisning til artikel 1, stk.
14. i dansk ret findes der ikke spe- cifikke lovbestemmelser om misbrug af direktivet. derimod vil retspraksis om rette indkomstmodtager og realitetsbetragtninger kunne finde anvendelse, forudsat at disse ligger inden for direktivets artikel 1, stk. 2, som fortolket af eu-domstolen. der er herved henvist til jacob bundgaard og niels winther sørensens artikel i sr skat 2007.508 og landsskatterettens afgørelse i skm 2010.268 lsr. skat har henvist til en meddelelse fra kommissionen af den
15. december 2007 om “anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug inden for direkte be- skatning — i eu og i relation til tredjelande”, offentliggjort i kom

69, stk.

1. det er oplyst, at skat efter modtagelsen af diverse materiale fremkom med en ag- terskrivelse den
2. oktober 2008, hvorefter skat anså lmr for at være et gennem- strømningsselskab. skat gjorde ikke oprindeligt gældende, at lmr ikke var rette indkomstmodtager. skat modtog både på møder og ved skriftsveksling en omfattende - 30 - redegørelse og bilag. først ultimo april 2010 — efter at skat havde behandlet sagen i perioden fra efteråret 2008 — fremkom skat med sit synspunkt om, at lmr ikke var rette indkomstmodtager. det vil sige, at skat således ikke oprindeligt har fundet, at lmr ikke var rette indkomstmodtager. selv skat har ikke før efter en langvarig sagsbehandling på mere end 1 år — efter at skat havde tabt den første sag i landsskatteretten — ment at lmr ikke skulle være rette indkomstmodtager efter dansk ret. der kan ikke stilles større krav til agtpågivenheden hos klageren end hos skat, og det gøres gældende, at klageren ikke har handlet forsømmeligt efter

§ 69

. skat har igennem mange år været fuldt ud opmærksom på problemstillingen om rette indkomstmodtager. på trods heraf har skat ikke tidligere statueret begrænset skattepligt og indeholdelsespligt i tilfælde som det foreliggende. på det tidspunkt, da udlodningen blev foretaget på generalforsamlingen i 2006, var der ingen eksempler på, at man tilsidesatte behørigt indregistrerede udenlandske selskaber. der var intet, der på det tidspunkt pegede på, at selskabet skulle være agtpågivende ved udlodningen. først efter at skat har meldt ud, at man ønsker sager vedrørende gennemstrømningsselskaber prøvet ved domstolene, kan det komme på tale at stille større krav til agtpågivenheden. klageren har på tidspunktet for udlodningen ikke haft den fjerneste grund til at tro, at der skulle indeholdes skat i udbyttet. det er også åbenbart, at såfremt man havde været bekendt med skats skærpelse af praksis, havde man ikke foretaget udbytteudlodningen. uanset at domstolene eventuelt senere måtte ændre landskatterettens afgørelse i de nu trufne sager, så fører reglerne ikke til et entydigt resultat. på den baggrund har forholdet ikke haft en sådan klarhed, at det kan lægges til grund, at klageren har udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde kildeskat. der er henvis til østre landsrets dom af den 11. september 2002, offentliggjort i tfs 2002.844, hvorefter landsretten i en sag om hæftelse for ikke-indeholdte a-skatter lagde afgørende vægt på at de i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 angivne kriterier, som indgår i vurderingen af, om der er tale om et tjenesteforhold, ikke førte til et entydigt resultat. på den baggrund fandt landsretten ikke at forholdet havde haft en sådan klarhed, at det kunne lægges til grund at sagsøgeren havde udvist forsømmelighed ved at undlade at indeholde a-skat og arbejdsmarkedsbidrag. i nærværende sag er betingelsen i

§ 69stk.

1 om, at klageren skal have udvist forsømmelighed, derfor ikke opfyldt, hvorfor afgørelsen skal ophæves. landsskatterettens bemærkninger og begrundelse ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf.

1. pkt. dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen (for så vidt angår 2006) i det udbyttegivende selskab i en sammen- hængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstids- punktet skal ligge, jf.
2. og
3. pkt. det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/eøf om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller - 31 - efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf.
4. pkt. ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem danmark og luxembourg af
5. no- vember 1980, artikel 10 kan udbytte beskattes i kildestaten. den skat, der pålægges, må dog – såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, og denne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende selskab – ikke overstige 5 % af bruttobeløbet af udbyttet. ifølge direktiv 90/435/eøf om en fælles beskatningsordning for moder- og dattersel- skaber fra forskellige medlemsstater artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udloddet til sit moderselskab, for kildeskat. det danske selskab rf aps, der var ejet af hqr inc., cayman islands, via hqr ltd., cayman islands, overførte den
6. december 2004 et modtaget udbytte fra dat- terselskabet rimi på i alt 204.423.038 kr. til hqr inc. som lån, og det danske selskab fik i den forbindelse et tilgodehavende på hqr inc. den
7. juli 2005 blev rf aps erhvervet af det luxembourgske selskab lmr, der via hqr ltd var ejet af hqr inc. købet blev finansieret ved lån fra hqr inc. på 24.905.000 €. den
8. juni 2006 blev på generalforsamling i rf aps vedtaget at udlodde udbytte til moderselskabet (”the parent company) i form af tilgodehavender på hqr inc. (5 promissory notes) på i alt 10.848.724 $, som selskabet havde modtaget som udbytte fra sit datterselskab, rimi, der havde fået tilgodehavenderne overført fra hqr inc. den
9. december 2006 var lmr’s gæld til hqr inc. overdraget til koncernselskabet rf holdings ltd. guernsey. i 2008 blev lmr’s gæld til rf holdings ltd. overdraget til rc investments llc, cayman islands. i 2009 blev lmr’s fordring på hqr inc. overdraget til samme selskab. for en del af de pågældende promissory notes (note på 1.597.808 $ af
10. april 2005, note på 2.000.000 $ af
11. marts 2005 og note på 2.579.980 $ af
12. april 2005) gælder for de transaktioner, der førte til udstedelsen af de pågældende notes, at der heri indgår en forudgående overførsel af fordringer på hqr inc. til rf aps via lmr som lån. provenuet fra lånene er herefter overført til rimi ved kapitalforhøjelser, hvor det - efter adskillige transaktioner - reelt er ført tilbage til rf aps som fordringer på hqr inc. og er herfra videreudloddet. rf aps’ lån hos lmr er indfriet med andel af tilgodehavendet på hqr inc. (oprin- deligt på 204.423.038 kr.). for resten af de omhandlede promissory notes (note på 2.787.287 $ af
13. juli 2005 og note på 1.883.648 $ af
14. juli 2005) gælder, at rf aps’s overførte en andel af nævnte tilgodehavende på hqr inc. (oprindeligt på 204.423.038 kr.) til rimi ved kapitalforhøjelser og derfra - efter adskillige transaktioner - reelt ført tilbage til rf aps som fordringer på hqr inc. og er herfra videreudloddet til lmr. - 32 - for de pågældende promissory notes gælder således, at rf aps’s oprindelige tilgo- dehavende på koncernens øverste moderselskab hqr inc. for så vidt angår beløb svarende til disse notes efter adskillige transaktioner, herunder overførsler til rimi mv., i realiteten videreoverdrages til et moderselskab. under disse omstændigheder, hvor der er tale om overdragelser mellem interessefor- bundne parter, herunder parter hjemmehørende i lande, hvormed der ikke er indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst, påhviler det rf aps som den part, der har adgang til beviserne, at godtgøre, at der ved det deklarerede udbytte foreligger en reel overdragelse (udlodning) til lmr. det findes efter det fremlagte ikke godtgjort, at overdragelsen af promissory notes fra rf aps til lmr har tilsigtet og etableret retsvirkninger mellem parterne, således at lmr og ikke hqr inc. er den rette indkomstmodtager af udlodningen fra rf aps. der er herved lagt vægt på, at den omhandlede udlodning den
15. juni 2006 fra rf aps ikke oprindeligt fremgik af lmr’s årsrapport mv., ligesom det ikke har været muligt at fremvise regnskaber for hqr inc., dette selskabs bankkonti mv. der kan herefter ikke lægges afgørende vægt på den dokumentation, der er fremlagt for overførslen til lmr i form af record book index 2006, diverse notater, mails mv., der alle er internt udarbejdet i koncernen. der er videre henset til det oplyste omkring udstedelsen af de omhandlede promissory notes og formålet med udstedelsen af disse. hertil kommer, at der udelukkende er tale om bogholderimæssige transaktioner, hvorfor det ikke har været muligt at følge pengestrømme mv. det forhold, at der efterfølgende er betalt kapitalskat til luxembourg på 37.950 € kan ikke føre til andet resultat. hqr inc. anses herefter for rette indkomstmodtager af udbyttet. skats afgørelse stadfæstes således.” det fremgår af en oversættelse af udskrift af
16. januar 2009 fra registre de commerce et de sociétés fra luxembourg vedrørende lmr investments s.à r.l., at ledelsen bestod af kuy ly ang, bradley unsworth og henry reichmann. det fremgår endvidere af en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen vedrørende rf holding aps, at direktionen bestod af james bradley unsworth og henry reichmann. det er oplyst for landsretten, at rf holding aps ikke havde nogen medarbejdere. ved aftale af
17. juli 2005 overdrog hqr finance ltd. anparterne i rf holding aps til lmr investments s.à r.l. købesummen var fastsat til 29,3 mio. €, der blev erlagt ved udstedelsen af to gældsbreve på hhv. 24.905.000 € og 4.395.000 €. aftalen blev underskrevet for begge parter af j. b. unsworth. - 33 - det fremgår af et koncerndiagram af
18. juli 2005 for hqr investments inc. group, at hqr finance ltd. var et søsterselskab til lmr investments s.à r.l., og at begge var 100% ejet af hqr investments inc. (cayman), der var ejet 100% af henry reichmann, israel. det er oplyst for landsretten, at hqr finance ltd. ikke har ejet lmr investments s.à r.l. af koncerndiagram af
19. december 2008 for reichmann group og udskrift af
20. januar 2009 fra registre de commerce et de sociétés fra luxembourg fremgår det, at lmr investments s.à r.l. på daværende tidspunkt var ejet af fem selskaber beliggende på cayman hver tilhørende fem trusts beliggende på guernsey hver tilhørende et af henry reichmanns børn. ved promissory note af
21. maj 2006 erklærede hqr investments inc. at skylde 8.459.836 € til lmr investments s.à r.l. dokumentet er underskrevet for hqr investments inc. af j. b. unsworth. det er oplyst for landsretten, at denne promissory note blev udstedt som erstatning for de fem promissory notes med pålydende værdi i usd udloddet fra rimi capital llc til rf holding aps, og at de fem promissory notes blev annulleret. rf holding aps anmeldte ved blanketter af
22. juni 2006 til skat, at selskabet havde ud- betalt udbytte til lmr investments s.à r.l. på 62.874.867 kr. ved e-mail af
23. juli 2006 anmodede dhaval j. sanghavi, der som tax manager hos firmaet sheltons varetog rf holding aps interesser i danmark, brad unsworth om på vegne af lmr investments s.à r.l. at udfylde en formular om fritagelse for betaling af dansk udbytteskat af udbyttet og indlevere den til de luxembourgske skattemyndigheder til stempling. ved e-mail af
24. august 2006 blev formularen returneret af en medarbejder på vegne af brad unsworth med et stempel dateret den
25. juli 2006 fra de luxembourgske skattemyndigheder. formularen var underskrevet af kuy ly ang, og den blev sendt til skat med ansøgning om fritagelse for betaling af udbytteskat. john ulmer sendte ved e-mail af
26. januar 2007 sin endelige version af ”2006 mexico funding memorandum” til blandt andre brad unsworth og kuy ly ang. af memoran- dummet fremgår blandt andet betaling af ”top-up”-beløb fra hqr til tm finance og difa. udbytte fra rf holding aps til lmr investments s.à r.l. var ikke nævnt. - 34 - ved brev af
27. marts 2007 sendte davies ward philips & vineberg llp reichmanngruppens ”record book” vedrørende mexico for 2006 til bradley unsworth. udbytteudlodningen fra rf holding aps til lmr investments s.à r.l. var nævnt på dette sted. ved e-mails af
28. -
29. februar 2007 skrev dhaval j. sanghavi med john ulmer om rf holding aps’s regnskab for
30. i korrespondancen drøftedes blandt andet status på de- klarationen og udbetalingen af udbyttet til lmr investments s.à r.l. dominique crocenzo, der har været ansat som bogholder hos unsworth & associates, har afgivet en erklæring af
31. juni 2011, hvoraf fremgår blandt andet, at han arbejdede med reichmanngruppens regnskaber, herunder regnskabet for lmr investments s.à r.l. i årene 2004-
32. han forlod sig ved udarbejdelsen af regnskabet for 2006 primært på et ”flow of funds memorandum” udarbejdet af gruppens advokatfirma, davies ward philips & vineberg llp, hvoraf udbyttet fra rf holding aps til lmr investments s.à r.l. ikke fremgik, men han burde også have set i ”group record book”, udarbejdet af samme advokatfirma, hvoraf udbyttet fremgik. han rettede regnskabet, således at udbyttet blev medtaget, straks han blev gjort opmærksom på fejlen, og indleverede den
33. marts 2009 et berigtiget regnskab til de luxembourgske skattemyndigheder, hvilket var fem måneder efter indleveringen af det først indgivne, ukorrekte regnskab. berigtigelsen af regnskabet fremgår endvidere af et generalforsamlingsprotokollat af
34. marts 2009 for lmr investments s.à r.l. det fremgår af en oversættelse af dokument af
35. oktober 2010 fra administration des contributions directes, at lmr investments s.à r.l. for 2007 har betalt formueskat til lu- xembourg med 37.950 €. af en opgørelse udarbejdet til sagen fremgår det, at der er tilskrevet renter på fordringen på hqr investments inc. for årene 2006-2009 med i alt ca. 1,56 mio. €. renteindtægten fremgår af lmr investments s.à r.l.’s årsregnskab for 2008 og er tillige selvangivet til de luxembourgske skattemyndigheder. regnskabet er indleveret den
36. april 2010 til de lu- xembourgske selskabsmyndigheder. forklaringer - 35 - der er i landsretten afgivet forklaringer af john m. ulmer og kuy ly ang. john m. ulmer har forklaret, at han har været advokat i toronto, canada, siden
37. hans firma, advokatfirmaet davies ward phillips & vineberg llp, har arbejdet for reichmann- gruppen siden
38. han har arbejdet med gruppens sager siden sin ansættelse, og fra 1999 var han også involveret i arbejdet med de selskaber, som gruppen havde i luxembourg og i danmark. gruppens selskaber i luxembourg blev serviceret af en virksomhed tilhørende bradley unsworth, der er bosiddende i amsterdam. luxembourg er fordelagtigt at slå sig ned i, fordi landet har en lang række dobbeltbeskatningsoverenskomster med andre lande over hele verden og tilbyder en fordelagtig skatteordning for holdingselskaber. reichmanngruppen har siden 1993 investeret i ejendomme i mexico. i 1995 blev investe- ringerne sat i bero på grund af den mexicanske pesos kollaps. i 1999 blev det besluttet at opføre en bygning i mexico. på den tid promoverede danmark sig med en fordelagtig be- skatning af holdingselskaber. de arrangerede hos en dansk virksomhed, der hed sheltons, erhvervelsen af anparterne i et dansk selskab, rf holding aps. han var også involveret i overdragelsen af
39. juli 2005, hvor anparterne i rf holding aps blev overdraget fra hqr finance ltd. til lmr investment s.à r.l. på det tidspunkt ejede rf holding aps aktierne i de mexicanske selskaber og stod også for finansieringen af dem. det viste sig, at finansie- ringsregnskaberne, som sheltons førte, skulle korrigeres, og det tog lang tid. der manglede koordinering mellem luxembourgkontoret og det danske kontor. de besluttede derfor, at rf holding aps ikke længere skulle være involveret i finansieringen af mexicoprojekterne, og at al finansiering skulle gå gennem luxembourg. det danske selskab skulle omdannes til et holdingselskab, der kun ejede aktier. selskabet i luxembourg skulle være moderselskab for det danske selskab. det skulle sikre bedre kontrol med det danske selskab. der var også udsigt til ændrede skatteregler i danmark. fakturaen af
40. februar 2005 fra sheltons beskriver en skattesag mod de danske skatte- myndigheder, og under punkt 2 er beskrevet en udlodning af gældsbreve fra det mexicanske selskab. det handlede om flere forskellige gældsbreve. der var ikke tale om kontante - 36 - betalinger. det havde sammenhæng med en ny investor i mexico, en tysk fond, der hed difa. i april 2005 trådte denne tyske investor ind i projektet. efter problemerne med de danske skattemyndigheder i 2004 var de blevet meget forsigtige og ville gøre det mere enkelt for det danske selskab. det skulle ikke længere finansiere noget. for at få den plan til at gå op skulle ca. 10 mio. usd udbetales som udbytte. han kan vedstå den erklæring, som han har afgivet den
41. november 2013, hvori han blandt andet har redegjort for record book, som er blevet udarbejdet over udførte transaktioner. den udarbejdes normalt for et helt år. record book for 2006 var færdig i marts
42. de dokumenter, der er beskrevet i record book under punkt 84 og 85, er ikke udarbejdet på hans advokatkontor, men det er dokumentet under punkt
43. den
44. februar 2007 skrev sheltons til ham om regnskabet for rf holding aps, og samme dag skrev vidnet tilbage til sheltons, at der for 2006 ikke skulle have været nogen transaktioner i selskabet. han manglede i sit system endvidere en kopi af udbytteudlodningen. den
45. februar 2007 modtog han fra sheltons generalforsamlingsreferatet fra rf holding aps og en kopi af udbytteudlodningen. han havde ikke kopi af overdragelsesdokumenterne vedrørende promissory notes. en kollega skrev tilbage, at kontoret ville lede efter dokumenterne. informationerne i record book under punkt 84, 85 og 86 er indført i den følgende uge, efter han fik informationerne i begyndelsen af
46. emnet for record book var egentlig mexicoprojektet, men den information, som fremgår af punkt 84-86, har ikke noget med projektet at gøre. derfor er de sat ind til sidst. det ville have været mærkeligt at lave en record book med kun tre posteringer. punkt 84-86 er indføjet inden den
47. marts
48. de er ikke indføjet på baggrund af skattemyndighedernes henvendelse om sagen. det ville have medført et stort ekstraarbejde at ændre på rækkefølgen. han har udfærdiget memorandum af
49. januar 2007, der omhandler lånene i de mexicanske selskaber. overførslen af lånet til det danske selskab er nævnt under pkt. 6.
50. memo- randummet omhandler kun mexico, og derfor beskrives videreoverdragelsen af lånet til lmr investment s.à r.l. ikke. hvis de danske skattemyndigheder ikke havde opdaget fejlen i lmr investment s.à r.l.’s regnskab, ville de have opdaget det selv til sidst, da tallene ikke stemte. kuy ly ang har forklaret, at han er administrerende direktør i unsworth & associates, luxembourg, hvilket han har været siden
51. virksomheden er et servicefirma for - 37 - udenlandske holdingselskaber hjemmehørende i luxembourg. han har siden 2004 været direktør for lmr investment s.à r.l. han var i 2006 direktør for ca. 80 selskaber, og i dag er tallet ca.
52. han kan bekræfte rigtigheden af den erklæring af
53. juni 2011, som han har afgivet om lmr investment s.à r.l. han modtog via e-mail den
54. juli 2006 fra sheltons de formularer, der skulle bruges til at ansøge om fritagelse for betaling af kildeskat af udbyttet. det var et ark med tekst på for- og bagside. der er sendt tre kopier til skattemyndighederne i luxembourg, der har stemplet dokumenterne. de har sendt en af kopierne med skattemyndighedens stempel til det danske skattevæsen. brevet er sendt anbefalet. en sekretær har den
55. august 2006 sendt en kopi pr. e-mail til sheltons. det er en helt normal procedure for europæiske selskaber at udfylde den omhandlede formular. der blev om fornødent bogført dagligt, hvis der var den nødvendige dokumentation. det var ikke muligt at bogføre udbyttet fra rf holding aps, før der kom et referat fra general- forsamlingen. han kan ikke huske, om referatet var modtaget, da formularen blev udfyldt. der var ikke en kontrakt om udlodning. det skyldes en forglemmelse, at udlodningen ikke er medtaget i regnskabet for lmr investment s.à r.l. regnskabet blev udarbejdet sent i 2007, og på det tidspunkt havde han glemt alt om udbyttet. bogholderen dominique crocenzo var fransktalende og ikke god til engelsk. han bogførte ud fra memorandummet fra davies ward phillips & vineberg om de mexicanske forretninger, hvor udbyttet fra rf holding aps ikke var medtaget. beløbet var ikke stort, og dermed var det ikke iøjefaldende, at der var sket en fejl. regnskaber bliver ikke konsolideret i luxembourg. der blev derfor ikke foretaget en overordnet gennemgang af reichmanngruppens regnskaber. regnskabet var forsinket som altid, da han som direktør skulle godkende det. der var heller ikke tale om en pengeoverførsel i traditionel forstand, og bogholderen ville have en juridisk dokumentation, før udlodningen kunne bogføres. regnskabet for 2006 blev indleveret i oktober
56. selvangivelsen baseret på de rigtige oplysninger blev indgivet i marts
57. det var lige efter, de havde registreret de rigtige oplysninger i regnskabet. i luxembourg er det tilladt at indlevere regnskab så sent, og det er ikke påkrævet, at regnskaberne revideres. der blev endvidere foretaget rettelser i noterne til regnskabet. der var blevet lavet en slåfejl ved indtastningen af en oplysning. derefter blev samtlige regnskaber gennemgået, og skrivefejlen blev rettet. - 38 - opgørelsen for 2004-2007 for lmr global holdings s.à r.l. viser de samlede administra- tionsudgifter for reichmanngruppens selskaber i euro. de har ikke behov for at udspecificere posterne på de enkelte selskaber. der er ikke krav herom hos skattemyndighederne i luxembourg. lmr investment s.à r.l. har ikke udloddet udbytte til moderselskabet. procedure sagsøgeren har i sit sammenfattende processkrift af
58. januar 2015 blandt andet anført føl- gende: ”til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at hverken lmr investments eller hqr investments inc. er begrænset skattepligtige til danmark af det omhandlede udbytte til lmr investments, jf. den dagældende bestemmelse i sel- skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, smh. med artikel 10 i dobbeltbeskatningsover- enskomsten mellem danmark og luxembourg og artikel 5 i rådets direktiv 90/435/eøf om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra for- skellige medlemsstater, hvorfor sagsøgeren ikke havde pligt til at indeholde kildeskat efter

§ 65

. det gøres i den forbindelse gældende, at lmr investments er rette indkomstmodtager af det omhandlede udbytte jf. statsskattelovens § 4, og at lmr investments er beneficial owner eller retmæssig ejer af det modtagne udbytte i dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand. det gøres endvidere gældende, at lmr investments har et ubetinget krav på, at ud- bytteskatten skal frafaldes efter rådets direktiv 90/435/eøf om en fælles beskat- ningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater. det bestrides, at der foreligger misbrug for så vidt angår dobbeltbeskatningsoverens- komsten mellem danmark og luxembourg og moder-/datterselskabsdirektivet. herudover gøres det gældende, at beskatning af udbyttet er i strid med retten til fri etablering, jf. tidligere ef-traktatens artikel 43, nu teuf, artikel 49. det gøres herudover gældende, at skatteministeriets fortolkning af begrebet ”retmæssig ejer” er ændret, ligesom skatteministeriet har ændret opfattelse af, hvornår et udenlandsk selskab har krav på skattefrihed efter moder-/datterselskabsdirektivet. det gøres gældende, at der foreligger en skærpelse af fast administrativ praksis med tilbagevirkende kraft, og at denne burde have været varslet og derfor ikke kan finde anvendelse i nærværende sag. det gøres endelig gældende, at rf holding aps ikke hæfter for eventuel kildeskat, jf.

§ 69, stk.

1, idet der ikke fra rf holding aps’ side er udvist forsømmelighed. - 39 - … det gøres gældende, at udbyttet ikke er omfattet af skattepligten i selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c, idet beskatningen af udbyttet skal nedsættes efter artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem danmark og luxembourg og moder- datterselskabsdirektivet artikel

1. rette indkomstmodtager det gøres i den forbindelse gældende, at lmr investments er rette indkomstmodtager i relation til udlodningen fra sagsøgeren, jf. statsskattelovens §
2. efter princippet om rette indkomstmodtager i statsskattelovens § 4 er det skattesubjekt, der har den retlige adkomst til et indkomstgrundlag også rette indkomstmodtager af indkomsterne heraf. indkomstfordelingen følger de obligationsretlige regler, jf. f.eks. michelsen, lærebog om indkomstskat
3. udgave 2013, s. 659, 660 og 666 og dam, rette indkomstmodtager, s. 327-331 og 335-
4. indtægter skal henføres til skattesubjekt, der har et retligt krav på indtægten. det er et klart udgangspunkt i dansk skatteret, at udbytte i praksis beskattes hos det skattesubjekt, der i civilretlig henseende ejer aktierne i det udbytteudloddende selskab. der er indgået en civilretligt bindende aftale om overdragelsen af anparterne i rf holding aps til lmr investments, der var behørigt registreret i sagsøgers anparts- haverfortegnelse. også udadtil fremstod lmr investments som ejer af anparterne. lmr investments, der har ejet anparterne i rf holding aps siden
5. juli 2005, var utvivlsomt civilretlig ejer af anparterne i sagsøgeren på udlodningstidspunktet. lmr investments, der ejer anparterne i sagsøgerne, er et lovligt stiftet og indregistreret selskab i luxembourg, hvortil det også er skattepligtigt, og lmr investments skal også efter dansk ret anses for rette indkomstmodtager til udbytte fra sagsøgeren. såfremt rette indkomstmodtager af udbytte skal anses for en anden end ejeren af an- parterne, kræver dette efter praksis en helt særlig begrundelse, og en sådan foreligger ikke. sagsøgtes eneste begrundelse for ikke at anse lmr investments for rette ind- komstmodtager af udbyttet er, at udbyttet ikke oprindeligt fremgik af lmr investments regnskab. af det skriftlige materiale fremgår, at dette beror på en menneskelig fejl fra bogholderens side ved udarbejdelsen af det oprindelige regnskab. udlodningen til lmr investments fremgik af koncernens group record book, som er udarbejdet eksternt og som blev tilsendt lmr investments i marts 2007, længe før sagsøgte påbegyndte sin undersøgelse. udlodningen til lmr investments fremgik at de til myndighederne indleverede attester og straks da fejlen i regnskabet blev opdaget, blev der korrigeret herfor og revideret regnskab indsendt til myndighederne i luxembourg, der har lagt regnskabet til grund. realiteten er, at lmr investments civilretligt var ejer af anparterne, og realiteten er, at der alene gyldigt kunne udloddes udbytte til lmr investments. realiteten er endvidere, at det er lmr investments, der har modtaget det udloddede udbytte, og en midlertidig bogføringsfejl i lmr investments regnskab kan ikke ændre på realiteten. lmr investments har haft såvel faktisk fuld rådighed over den udloddede fordring som økonomisk gavn af fordringen, herunder opnået en forrentning af den udloddede - 40 - fordring i perioden fra den
6. juni 2006 til
7. november 2009 på i alt eur 1.560.
8. lmr investments kreditorer ville kunne søge sig fyldestgjort i fordringen, og fordringen har sat lmr investments i stand til godt 3 år efter modtagelsen af udlodningen at nedbringe sin gæld til et koncernforbundet selskab ved anvendelse af fordringen med tilskrevne renter. den eneste der har juridisk krav på og fået økonomisk gavn af det udloddede udbytte er lmr investments, og der foreligger ingen særlig begrundelse for, at lmr investments ikke skulle være rette indkomstmodtager i relation til udbyttet. når sagsøgte hævder, at en anden part end den, der civilretligt ejer anparterne, skal anses for rette indkomstmodtager til udbyttet, gøres det gældende at sagsøgte har be- visbyrden herfor, jf. f.eks. højesterets dom af
9. november
10. sagsøgte har end ikke i sin afgørelse anført, hvem der så er rette indkomstmodtager. det er først landsskatteretten, der finder, at hqr investments inc. er rette indkomstmodtager, men sagsøgte har ikke godtgjort, at udlodningen er sket til hqr investments inc. og dette selskab kan ikke anses for at være rette indkomstmodtager af udbyttet jf. stats- skattelovens §
11. det bestrides, at udlodning er sket udenom lmr investments og har beriget hqr investments inc. det bestrides, at forholdene omkring og formålet med udstedelsen af de 5 promissory notes peger i retning af, at hqr investments inc. var rette ind- komstmodtager. det foreligger ikke godtgjort, at det forhold, at udbyttet ved en fejl ikke i første omgang fremgik af lmr investments regnskab for 2006 medførte en berigelse af hqr investments inc. hverken direkte eller indirekte. det bestrides, at der skulle være tale om, at det reelt er sagsøgeren, der har finansieret hqr investments inc.’s betaling af top-up amounts til de amerikanske og tyske investorer. der er intet belæg herfor, og det bestrides, at der er tilført midler fra sag- søgeren til hqr investments inc., hvilket sagsøgte heller ikke har godtgjort. beneficial owner det gøres endvidere gældende, at lmr investments er beneficial owner eller retmæssig ejer af det modtagne udbytte i dobbeltbeskatningsoverenskomstens forstand. lmr investments havde ikke i relation til det modtagne udbytte meget snævre befø- jelser, som gør det til en ”nullitet” eller administrator der handler på vegne af andre parter. tværtimod var lmr investments hverken kontraktuelt eller juridisk forpligtet til at videreudlodde udbyttet, således som det forudsættes i oecd’s nye kommentarer til modeloverenskomstens pkt. 12.4, og lmr investments har rent faktisk heller ikke videreudloddet det pågældende udbytte. lmr investments har haft samme beføjelser som et hvilket som helst mellemholdingselskab har i andre koncerner og ejeren har ikke udøvet kontrol og styring udover, hvad der sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. hertil kommer, at udbyttet ikke er blevet videreudloddet til hqr investments inc. eller andre. tværtimod beholdt lmr investments udbyttet fra 2006 til ultimo
12. udlodningen forøgede lrm investments egenkapital og denne er ikke efterfølgende nedbragt med udlodning til hqr investments inc. eller andre. den udloddede fordring med tilskrevne - 41 - betydelige renter blev ultimo 2009 til gavn for lmr investments selv anvendt til at reducere selskabets gæld og udgør således fortsat en del af selskabets egenkapital. på intet tidspunkt efter modtagelsen af fordringen har lmr investments udloddet udbytte til sit moderselskab. lmr har således ikke fungereret som gennemstrømningsenhed. lmr er ikke agent eller en særligt udpeget person, der er indskudt mellem modtager og betaler, og lmr var ikke kontraktuelt eller juridisk forpligtet til at videreudlodde udbyttet, hvilket heller ikke er sket. … misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen det bestrides, at der er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem danmark og luxembourg og moder-/datterselskabsdirektivet. … udbytteskat skal frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet jeg gør endvidere gældende, at lmr investments har et ubetinget krav på, at udbyt- teskatten skal frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 90/435/eøf), som ændret ved rådets direktiv 2003/123/ef, artikel 1, stk. 2 og artikel 5, der – i modsætning til rente-/royaltydirektivet (2003/49/ef) – ikke stiller krav om, at mo- derselskabet skal være retmæssig ejer af det modtagne udbytte. … beskatning af udbyttet er i strid med retten til fri etablering det gøres gældende, at beskatning af udbyttet strider mod den frie etableringsret, jf. tidligere ef-traktatens artikel 43, nu teuf artikel
13. forskelsbehandlingen kan hindre et moderselskab, der er etableret i en anden medlemsstat i at udøve sin traktatsikrede etableringsfrihed, idet moderselskabet afskrækkes fra at oprette datterselskaber i den medlemsstat, der har truffet foranstaltningen. det følger af eu-domstolens praksis (sagerne c170/05, c379/05 samt c284/09), at en medlemsstats forskellige beskatninger af udbytter til hjemmehørende og ikke-hjemmehørende aktionærer indebærer en restriktion for – eller diskriminerende begrænsning af – etableringsfriheden, at der er tale om objektivt sammenlignelige situationer, at forskellige nationale og overenskomstmæssige foranstaltninger, der ikke fuldt ud neutraliserer den forskellige behandling, ikke ophæver restriktionen, at medlemsstaterne ikke – som tvingende alment hensyn – kan påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, herunder territorialprincippet eller et hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, og at de pågældende restriktioner eller diskriminationer dermed er traktatstridige. begrænset skattepligt vil således være en åbenbar restriktion, som ikke kan retfær- diggøres af tvingende almene hensyn og som derfor er i strid med ef-traktatens artikel - 42 - 43, nu teuf artikel
14. den begrænsede skattepligt kan derfor ikke håndhæves, og sagsøger er derfor ikke indeholdelsespligtig. skærpende praksisændring med tilbagevirkende kraft det gøres gældende, at skats afgørelse er udtryk for en skærpelse af en fast admi- nistrativ praksis, som burde have været varslet, og derfor ikke kan finde anvendelse i denne sag. det gøres i den fo