sø- og handelsrettens dombog

- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den 13. september 2000 blev af retten i sagen m-0003-99 anklagemyndigheden (politimesteren i glostrup ved fuldmægtig katrine de neergaard, forbrugerstyrelsen) mod telia a/s reg.nr. a/s 221.505 cvr nr. 18 53 07 40 ejby industrivej 135 2600 glostrup (advokat michael thyrring) afsagt følgende d o m: - 2 - under denne sag har anklagemyndigheden ved politimesteren i glostrup ved anklageskrift af 15. december 1999 som berigtiget under domsforhandlingen rejst tiltale mod telia a/s (i det følgende ofte blot omtalt som telia) til straf for overtrædel- se af markedsføringslovens § 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. § 6, stk. 1, subsidiært § 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. § 2, stk. 1, ved: 1. fra et tidspunkt i november og frem til den 23. december 1998, at have reklameret med ulovlig tilgift, idet telia under 4 af 24 låger i en julekalender, der blev uddelt gratis til forbrugere ved tiltaltes butikker i københavn, odense, århus og ålborg, anførte følgende: (

1. a)"få gratis x-tra cash card ved køb af cash startpakke. værdi 20 kr." (
2. b)"i dag giver vi et gratis etui ved køb af mobiltelefon. værdi 99 kr." (
3. c)"i dag giver vi gratis passivholder ved køb af mobiltele fon. værdi 99 kr." (
4. d)"få et gratis telia telefonkort ved varekøb i butikken. værdi 10 kr." 2. i perioden fra den 1. december til den 23. december 1998 fra blandt andet de i forhold 1 nævnte butikker, i et ikke nærmere oplyst antal tilfælde, at have ydet tilgift, eller hvad der ganske må sidestilles hermed, til forbrugere, der samtidig købte varer eller ydelser i tiltaltes forretninger, idet tiltalte udleverede et gratis cash card til en værdi af 20 kr. til forbrugere, der samtidig købte en cash startpakke, idet tiltalte udleverede et gratis etui til en værdi af 99 kr. til forbrugere, der samtidig købte en mobiltelefon, idet tiltalte udleverede en gratis passivholder til en værdi af 99 kr. til forbrugere, der samtidig købte en mobiltelefon, og idet tiltalte udleverede et gratis telia telefonkort til en værdi af 10 kr. til forbrugere, der købte varer i butikkerne. - 3 - anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at det tiltalte selskab idømmes en bøde på ikke under 150.000 kr. det tiltalte selskab har nægtet sig skyldig. subsidiært har selskabet påstået sagen afgjort ved vedtagelse af en advarsel. sagsfremstilling: der er under sagen fremlagt en sort/hvid fotokopi af forsiden af julekalenderen, efter at lågerne var åbnet og fjernet. julekalenderen, der består af 24 låger, er oven over lågerne påført teksten "glædelig jul fra telia", og neden under lågerne står teksten "telia - fremtiden er enkel". bag 14 af lågerne er der forskellige julemotiver, og bag 6 af lågerne en tekst, der giver mulighed for at opnå forskellige gratisydelser ved henvendelse i telias butikker. bag hver af de øvrige 4 låger står hver én af de tekster, der er angivet i anklage- skriftets forhold 1, litra a-d. der er enighed om, at den fremlagte julekalender er identisk med den kalender, der er nævnt i anklageskriftet. ved skrivelse af 11. december 1998 rettede forbrugerombudsman- den under henvisning til markedsføringslovens § 16, stk. 2, henvendelse til telia med anmodning om inden en uge at modtage skriftlig bekræftelse på, at telia ville undlade at benytte denne form for markedsføring og undlade at yde de angivne tilgifter, idet man i modsat ikke ville udelukke, at sagen ville blive sendt til politiet med henblik på eventuel tiltalerejsning for overtrædelse af markedsføringsloven. ved skrivelse af 22. december 1998 meddelte telia, at selskabet ikke fandt, at der var foretaget handlinger, der stred imod markedsføringsloven, og at der ikke var noget grundlag for at afkræve selskabet erklæringer om dets fremtidige lovlydighed. forbrugerombudsmanden sendte herefter sagen til politimesteren i glostrup med henblik på politimæssig efterforskning og eventuel tiltale. i en telefaxskrivelse af 20. april 1999 til glostrup politi har telia ved advokat michael thyrring - 4 - bl.a. anført: "... som meddelt dem ved vor efterfølgende telefax samme dag, har telia a/s på denne baggrund betragtet sig som de facto sigtet, bl.a. med den retsvirkning, at telia a/s ikke har nogen pligt til at medvirke i efterforskning, der kan føre til straf. jeg vil dog for god ordens skyld informere dem om, at julekalenderen blev fremstillet i blot 20.000 eksemplarer, hvoraf de ca. 5.000 var i overskud efter jul. kalenderen blev distribueret i sidste uge af november og første uge af december 1998 i københavn, odense, århus og ålborg, foran telias butikker. det er ikke muligt at udtale sig om, hvilken effekt dette tiltag har haft, om overhovedet nogen, ligesom telia ikke i andre tilfælde benytter en lignende fremgangsmåde. generelt er telia a/s ikke interesseret i nogen straffesag, men uagtet deres venlige tilbud om at anvende § 16, stk. 2-modellen, må vi som tidligere anført afstå herfra. ..." af en registerudskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen fremgår bl.a. følgende oplysninger om telia: "... nr. 221.505 i erhvervs-og selskabsstyrelsen. senr. 18 53 07 40. hjemsted: ejby industrivej 135, 2600 glostrup. stiftet: 1995 under navnet telia holding danmark a/s, ændret 1997 til telia holding a/s, ændret 1998 til nuværende navn. - 5 - selskabets aktiviteter: at udbyde telekommunikationstjenester samt at drive anden dermed efter bestyrelsens skøn forenelig virksomhed. dattervirksomheder: telia telecom a/s. ... binavn: telia holding danmark a/s. - telaris a/s. ..." forklaringer: thomas boe bramsen har bl.a. forklaret, at han var marketingdirektør i telia a/s fra februar 1995 til 31. december 1999. han har set julekalenderen, men først efter udgivelsen. han har ikke været med til at udarbejde den. han ved ikke, i hvor mange eksemplarer den blev fremstillet, og hvad omkostningerne hertil var. han var ikke bekendt med, at den blev omdelt, og ved ikke, om der blev ydet tilgift. kalenderen blev udfærdiget og uddelt af telia telecom a/s. telia a/s var opdelt i en række selskaber med en divisionsstruktur på tværs, og telia a/s var en overordnet paraply for de enkelte juridiske enheder, der havde selvstændige bestyrelser. som marketingdirektør havde han det overordnede ansvar for branding og ekstern kommunikation til markedet og havde også det overordnede ansvar for datterselskabernes forhold hertil. de enkelte enheder foretog selv de konkrete markedsføringstiltag. tiltag som den foreliggende julekalender ville typisk ligge i telia mobil eller i telia telecom a/s, der havde med fastnetydelser at gøre. der var ikke af telia udfærdiget retningslinier for, at divisionernes markedsføringstiltag skulle forelægges hans afdeling med henblik på en vurdering af, om de var i overensstemmelse med telias overordnede strategi. i forbindelse med varetagelse af det overordnede ansvar for koncernens markedsføringstiltag havde telia heller ikke udfærdiget retningslinier for koncer- nens overholdelse af de retlige grænser for markedsføring. - 6 - kriminalassistent ved glostrup politi johannes larsen har bl.a. forklaret, at han overtog sagen fra en kollega, der den 2. februar 1999 havde sendt en fax til telia med en række spørgsmål fra forbrugerstyrelsen. der var ikke rejst sigtelse på det tidspunkt, fordi forbrugerombudsmanden afventede, om telia ville underskrive en § 16-erklæring. i august 1999 havde han en telefonsamtale med advokat thyrring, hvilket er baggrunden for telias fax af 20. april 1999. han opfattede på dette tidspunkt sin rolle som mægler mellem forbrugerombudsmanden og telia. han mente, at den lykkeligste udgang på sagen ville være en § 16-erklæring, men telia ville ikke underskrive en erklæring om at have begået noget ulovligt. hans opgave var at få svar fra telia på forbrugerombudsmandens spørgsmål, og da han mente, at telia havde svaret på en del af spørgsmålene, sendte han den 23. april 1999 en fax til forbrugerombudsmanden, så denne kunne genoverveje sagen. det er ikke efterprøvet, om telias oplysninger var korrekte. politiet havde mange sager, og denne sag havde ikke høj prioritet. han modtog en skrivelse af 16. november 1999 fra forbrugerombudsmanden, der anmodede om, at der blev rejst tiltale mod telia, og han kunne konstatere, at grundlaget for tiltalen var uændret. han havde en telefonsamtale samme dag med advokat thyrring, hvor han oplyste denne om forbrugerombudsmandens skrivelse og om at politiet nu blev nødt til at sigte telia a/s. han bad advokat thyrring oplyse, hvem der de facto skulle tage imod sigtelsen. han er i tvivl om, hvorvidt sagen blev forelagt en jurist, men han drøftede den i hvert fald med sin gruppeleder. anbringender: anklagemyndigheden har bl.a. anført, at telia a/s må anses for rette tiltalte. der står telia på julekalenderen, og telia a/s har ikke tidligere gjort gældende ikke at være rette sigtede og tiltalte. datterselskabet telia telecom a/s ejes endvidere 100 % af telia a/s. det må lægges til grund, at kalenderen er omdelt i 15.000 eksemplarer i det tidsrum og i de fire byer, som er angivet i anklageskriftet. markedsføringslovens § 6, stk. 1, er herved overtrådt, idet der er reklameret med og ydet en ulovlig tilgift af ikke ubetydelig værdi. der er ikke tale om et såkaldt kombinationssalg, hvor varerne er ligestillede og ikke fremstår som hoved- og biydelse. subsidiært foreligger der en overtrædelse af markedsføringslovens § - 7 - 2, stk. 1, idet markedsføringen må anses for vildledende. telia a/s kan som juridisk person drages til ansvar, jf. straffelovens § 27, idet det må lægges til grund, at lovovertrædelsen kan tilregnes en eller flere ansatte i telia som forsætlig eller uagtsom, bl.a. fordi et moderselskab må forventes have en overordnet styring af sine datterselskaber. politiets efterforskning af sagen opfylder kravene i retsplejeloven. forbrugerombudsmandens opfordring til telia om at underskrive en § 16-erklæring kan ikke tages som udtryk for en bindende påtalebegrænsning, idet forbrugerombudsmanden ikke er en del af an- klagemyndigheden og derfor ikke kan forpligte den ne. straffen bør med udgangspunkt i den opnåede eller tilsigtede fortjeneste udmåles til en bøde på ikke under 150.000 kr. forsvareren har anført, at telia a/s ikke er rette tiltalte. efter vidnet thomas boe bramsens forklaring må det lægges til grund, at kalenderen er udarbejdet af telia telecom a/s. telia telecom a/s er en selvstændig juridisk person, og telia a/s kan som moderselskab ikke drages til ansvar for datterselskabets handlinger. det er alene bevist, at der er uddelt én kalender, og det er ikke er bevist, at der er ydet tilgift. det bestrides i øvrigt, at tilgiften er ulovlig. der er tale om et kombinationssalg, idet der er en tæt tilknytning mellem ydelserne. desuden er der tale om en ydelse af bagatelagtig værdi. man beklager at have brugt ordet "gratis", men dette kan ikke betragtes som vildledende. politiets efterforskning har været særdeles langsommelig og overfladisk og opfylder ikke betingelserne i retsplejeloven. forbrugerombudsmandens og glostrup politis tilkendegivelser i sagsforløbet må betragtes som en bindende påtalebegrænsning. der kan derfor højst blive tale om at tildele en advarsel, såfremt retten finder tiltalte skyldig. forbrugerombudmandens fremgangsmåde er i strid med princippet om fair trial, idet forbrugerombudsmanden herved presser erhvervsdrivende til at erklære sig skyldige under trussel om, at de ellers vil blive udsat for straf. sø- og handelsrettens afgørelse: - 8 - under henvisning til telias telefaxskrivelse af 20. april 1999 lægger retten til grund, at julekalenderen blev fremstillet i 20.000 eksemplarer, og at 15.000 eksemplarer af kalenderen blev uddelt ved telias butikker i københavn, århus, odense og aalborg i perioden fra sidste uge af november og til og med første uge af december 1998. efter karakteren af de pågældende gratisydelser og de ydelser, de knyttede sig til, og idet ydelserne ikke er af ubetydelig værdi, finder retten, at der er reklameret med ulovlig tilgift som beskrevet i an- klageskriftets forhold 1. julekalenderen fremstår som en julehilsen fra telia uden angivelse af noget specielt selskab eller enhed og indeholder forskellige tilbud vedrørende såvel fastnet- som mobiltelefoni. vidnet thomas boe bramsen har forklaret, at han var direktør for telia a/s' marketingafdeling, som tog sig af telias overordnede marketingstrategi, hvorimod konkrete markedsføringstiltag blev foretaget af telia mobil eller telia telecom, alt efter om det drejede sig om mobil- eller fastnet. vidnet har endvidere forklaret, at telia ikke havde fastsat retningslinier for datterselskabernes overholdelse af markedsføringslovgivningen m.v. eller om, at konkrete markedsføringstiltag skulle forelægges hans afdeling. idet telia a/s som overordnet ansvarlig for koncernens markedsføringsstrategi i hvert fald burde have udstukket nogle rammer for, hvordan datterselskaberne i koncernen nærmere skulle udforme markedsføringstiltag i forhold til markedsføringslovgivningens regler, herunder reglerne om tilgift, er betingelserne i straf- felovens § 27 for at drage telia a/s til ansvar for den skete markedsføring opfyldt. telia a/s findes herefter skyldig i overtrædelse af markedsføringslovens § 6, stk. 1, i overensstemmelse med den principale påstand i anklageskriftets forhold 1. under sagen er der ikke ført nogen som helst form for bevis for, at der er uddelt de i anklageskriftets forhold 2 beskrevne ydelser, og telia a/s frifindes derfor for dette forhold. retten er enig med forsvareren i, at det kan give anledning til retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, at forbrugerombudsmanden efter fast praksis sammenblander spørgsmålet om, hvorvidt en sag om en virksomheds overtrædelse af markedsføringsloven skal sendes til politiet med henblik på strafferetlig forfølgning, med spørgsmålet om efter forhandling at opnå et tilsagn fra virksomheden vedrørende dennes fremtidige markedsføring, jf. markedsføringslovens § 16. der er imidlertid ikke herved foretaget nogen bindende påtalebegrænsning, allerede fordi telia a/s ikke har givet et sådant tilsagn. - 9 - retten er ligeledes enig med forsvareren i, at den efterforskning, som er foretaget i sagen, er yderst mangelfuld, idet politiet i stedet for at foretage nærmere efterforskning har søgt at "mægle forlig" mellem forbrugerombudsmanden og telia a/s. dette forhold kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til frifindelse, idet retten som anført finder tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag for at domfælde telia a/s. resultatet af den mangelfulde efterforskning er imidlertid, at det ikke er muligt at fastslå den formentlig ganske betydelige fortjeneste, som telia a/s har opnået eller tilsigtet ved lovovertrædelsen. der mangler således oplysninger om, hvor stor en procentdel af modtagerne af julekalenderne der købte produkter hos telia, de solgte produkters og abonnementers antal og pris, antallet af leverede tillægsydelser m.v. i mangel af sådanne oplysninger må bøden fastsættes til et væsentligt lavere beløb, end det formentlig ellers ville have været muligt, idet retten navnlig anlægger et skøn over udgifterne til produktion af julekalenderen, herunder udgifter til reklamebureau m.v. straffen fastsættes på denne baggrund efter markedsføringslovens § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1, til en bøde på 150.000 kr. thi kendes for ret: tiltalte, telia a/s, straffes med en bøde på 150.000 kr. tiltalte skal betale sagens omkostninger. susanne engstrøm ninna kiessling elmer ivan hermansen ole lundsgaard andersen - 10 - (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den