højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den

1. juni 2016 sag 158/2015 (
2. afdeling) a (advokat rené bjerre) mod skatteministeriet (kammeradvokaten ved advokat steffen sværke) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. juni
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, marianne højgaard pedersen, lars hjortnæs, jan schans christensen og jens kruse mikkelsen. påstande appellanten, a, har gentaget sin påstand om, at hans skatteansættelse for indkomståret 2008 nedsættes med 1.294.395 kr., og at hans skatteansættelse for 2009 nedsættes med 19.027 kr. subsidiært har han nedlagt påstand om, at hans skatteansættelser for indkomstårene 2008 og 2009 hjemvises til fornyet behandling ved skat. indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse. forklaringer til brug for højesteret er der afgivet forklaring af b. - 2 - b har forklaret bl.a., at han er uddannet cand. merc. i revision. han har tidligere haft godken- delse som revisor, men den er nu deponeret. han har været beskæftiget i revisionsbranchen i en årrække, herunder hos deloitte. han er også uddannet advokat og har haft advokatbestal- ling siden
6. i 2007 arbejdede han med projekter vedrørende fast ejendom. idéen til k/s parken tårn d kom fra c og d, som han havde et samarbejde med. de tre var ikke faste partnere og sås heller ikke privat, men de havde enkelte projekter sammen, herun- der k/s parken tårn d. han var selv direktør i k/s parken tårn d og eneste tegningsberetti- gede. han havde regnet på projektet og var interesseret i at købe ejendommen af parken sammen med flere andre, og han udarbejdede derfor et prospekt. det blev ikke offentligt udbudt. det er rigtigt, som det er beskrevet i budgettet for projektet for år 2008-2017, at lånet var på 165 mio. kr. der var ikke indhentet tilbud på lån i schweizerfranc på daværende tidspunkt. dengang fungerede det sådan, at alle ville have lån i schweizerfranc, da den lavere rente gjorde det billigere. finanstilsynet afgjorde i forhold til bankerne, at lån optaget i fremmed valuta påvirkede bankens balance på grund af kursusikkerheden, mens det samme ikke var tilfældet for valutaterminsforretningerne. valutaterminsforretningerne blev derfor anvendt til at konvertere lånene til schweizerfranc i stedet for direkte at optage lånene i schweizerfranc. det var på daværende tidspunkt det normale på markedet og den fremgangsmåde, som blev anvendt i forhold til finansieringen af ejendomsprojekter. købte man en ejendom og optog et lån i et realkreditinstitut, fik man samtidig en finansiering hos en bank med en låneramme til valutaterminsforretninger, som både dækkede kreditforeningslånet og banklånet. han har engang været ude for, at han fik en ramme på 20 mio. kr. af en bank hertil uden at have bedt om det. da han spurgte banken hertil, svarede banken, at sådan gjorde man altid. han kan ikke huske, om han havde lånetilsagnet på plads, da han udbød prospektet for k/s parken tårn d, men det har han givetvis haft, når der var tale om så store beløb. han havde dog godt turdet skrive i prospektet, at lånetilsagnet var på plads, uden at det var tilfældet, da han altid kunne få et sådant tilsagn. han drøftede ikke finansieringen med andre. det lå im- plicit, at det var sådan, man gjorde, og alle gjorde sådan. - 3 - om budgettet for projektet for årene 2008-2017, hvor der fremgår en postering på 3.300.000 kr. for hvert år vedrørende valutaterminsforretningerne, forklarede han, at der nok ikke skulle have været den samme postering hele vejen igennem, da der jo var afdrag på lånene. det må være en fejl fra hans side. der var ikke tale om, at de gik ud og ind af valutaterminsforretningerne på daglig basis, som man ser, hvis der er tale om spekulation. det skulle være en anlægsinvestering. hensigten var løbende at tilpasse valutaterminsforretningerne til lånene. navnlig
7. prioriteten – banklånet – skulle terminsforretningerne afpasses i forhold til. det var ikke noget, han, c og d siden drøftede. det var ham, der var revisoren, så c og d gik ikke ind i det. brevet af
8. august 2007 er det prospekt, som han udbød til potentielle investorer i projektet. det blev sendt ud til højst 10 potentielle investorer. han husker ikke, om han ringede til de potentielle investorer på forhånd. dem, der gik med i projektet, var udelukkende nogle, som han, c eller d kendte i forvejen fra andre forretninger. der blev udarbejdet en oversigt over finansieringen for projektet. heraf kan man for år 2007 se, at der var et lån i schweizerfranc i forstædernes bank på ca. 24,9 mio. kr., men oprindeligt var hele lånet i danske kroner og blev så delvist omlagt til et lån i schweizerfranc. om valutalåneaftalen på 5.555.500 chf underskrevet af ham selv den
9. september 2007, forklarede han, at han, c eller d havde optaget lånet, før de andre investorer kom med. købet af ejendommen var finansieret, da de udbød projektet. de havde hver haft en tredjedel af an- parterne i projektet, før det blev udbudt. i forbindelse med udbuddet blev prospektet lavet til de øvrigt interesserede. selve låneudbetalingen skete i danske kroner. det var k/s parken tårn d, der optog lånet. han er sikker på, at det var i danske kroner. man skal forberede sig på et sådant projekt. han har også siden hen fået bekræftet af d, at lånet var i danske kroner. lånet blev senere lagt om til schweizerfranc. ved den lejlighed skulle rammen for valutater- minsforretningerne have været nedskrevet, men det blev den ikke. han har forud for afhørin- gen drøftet med d, hvorfor valutarammen ikke blev nedskrevet, og d sagde, at det var en fejl, at det ikke skete. - 4 - med hensyn den betingede købsaftale, underskrevet af ham selv den
10. juli 2007 kan det godt passe, at ejendommen skulle overtages den
11. september
12. og på det tidspunkt havde de betalt, hvad de skulle. det passer godt nok med underskriftsdatoen på valutalåneaftalen, at lå- net blev lagt om til schweizerfranc den
13. september
14. det var ved den omlægning, at valutaterminsrammen burde være blevet nedskrevet. den oprindelige købesum for ejendommen var på 135 mio. kr., og der var i 2007 et lån på ca. 79,2 mio. kr. i brf kredit, et lån i schweizerfranc på ca. 24,9 mio. kr., et banklån på 13,6 mio. kr. og et banklån på 33,8 mio. kr. derudover indskød de selv 10 mio. kr., hvilket sam- menlagt gav den samlede finansiering. valutalåneaftalen underskrevet den
15. september 2007 har ikke noget med finansieringen af købet over for parken at gøre. han erindrede nu, at der jo skulle afregnes 135 mio. kr. over for parken ved købet af ejen- dommen, og de solgte ejendommen til de øvrige investorer for 160 mio. kr. de havde derfor ikke brug for forstædernes banks lån til det. han er nu ikke længere sikker på, at han husker rigtigt i forhold til, at lånet først blev optaget i danske kroner og så siden omlagt til schweizer- franc. han kan ikke huske baggrunden for, at der var et lån i schweizerfranc. det var ikke meningen, at der skulle lånes i schweizerfranc. de har sikkert alle tre talt med banken, men teknisk set var det ham, der stod for optagelsen af lån. han var ikke involveret i valutaterminsforretningerne og rammen herfor. det var d, der stod for at få valutaterminsforretningerne åbnet og for at få dem forlænget. det var overladt til ham, da han jo er uddannet som fondsbørsmægler. der var ikke valutaspekulation forbundet med valutaterminsforretningerne. de skulle ikke overstige ejendommens værdi. det var heller ikke sådan, at valutaterminsforretningerne blev handlet hyppigt, som er fremgangsmåden, når der er tale om spekulation. der var tale om anlægsinvesteringer, og han fulgte med i bogføringen heraf. projektet med k/s parken tårn d var ikke den eneste ejendom, som han var involveret i. han kan ikke nærmere angive mængden af ejendomme, som han i juli 2007 havde investeret i, men det har nok været et tocifret antal. på tidspunktet var det her projekt dog formentlig det største. han var medejer af k/s parken tårn d indtil
16. han har ikke en lignende skatte- - 5 - sag, da hans investering i projektet skete i selskabsform, hvor der ikke er tvivl om, at man har ret til fradrag. der var ikke anden information til de potentielle investorer i projektet end budgettet for år 2008-2017 og prospektet af
17. august
18. hvis man vil spekulere i valuta, så skal man sige til folk, at det er det, de går ind i. man skal ikke blande valutaspekulation sammen med finan- sieringen af ejendomme. om valutarammeaftale, underskrevet af ham selv den
19. september 2007, sammenholdt med valutalåneaftalen på 5.555.500 chf, underskrevet af ham selv den
20. september 2007, for- klarede han, at fejlen med valutarammens manglende nedskrivning må være begået både af ham, d og banken. han havde ikke noget ønske om at optage en større ramme. det kunne han have gjort, hvis han ville. men så skulle det ikke være i et prospekt. det var altså en fejl, at det skete. rammen skulle bruges til at finansiere ejendommen med. i det samlede finansieringsbehov på de 165 mio. kr., var der også indskudt egenkapital, depositum og låneomkostninger, hvilket valutaterminsforretningerne altså også kom til at dække. tanken har vel været, at man tog et aktiv, uanset hvad det var, og så belånte det i schweizerfranc via valutaterminsforretningerne. det må være derfor, at den samlede ramme var på 165 mio. kr. renteforskellen var dengang to procentpoint mellem danske kroner og schweizerfranc. en valutaterminsforretning er udtryk for, at man håber på, at valutakursen ikke ændrer sig. på den måde opnår man renteforskellen på to procentpoint. i budgettet for projektet var der ind- regnet valutaterminsforretninger for en periode på 10-11 år. man regnede med, at valutakur- sen ville vedblive at være den samme. reelt var renteforskellen større end to procentpoint, men når der kun er budgetteret med to procentpoints besparelse ved konvertering til schwei- zerfranc, hænger det sammen med, at man på den måde havde sikret sig mod eventuelle kurs- udsving på valutaen. hvorfor der var forskel i renten, tænkte man ikke nærmere over, men det hænger nok sammen med, at schweiz er en større økonomi end den danske. valutaterminsfor- retningerne havde ikke noget at gøre med en tro på, at renten ville stige. - 6 - han gjorde i prospektet de potentielle investorer opmærksomme på, at konvertering af lånet til schweizerfranc var forbundet med valutausikkerhed og -risiko. han skrev ikke noget om, at det også kunne give en bonus, hvis kursen udviklede sig gunstigt, men det var også professio- nelle folk, som han henvendte sig til. om valutaterminsforretningen af
21. oktober 2007 forklarede han, at der er tale om 22,5 mio. euro contra schweizerfranc i en periode på 4 måneder. præmien, der blev indsat på komman- ditselskabets konto, er en central del af konstruktionen ved en valutaterminsforretning og sva- rer til renteforskellen mellem danske kroner og schweizerfranc, hvilket i dette tilfælde var ca. 656.000 kr. hvis valutaterminsforretningerne ikke blev forlænget, når de udløb, skulle en eventuel diffe- rence afregnes med banken. grunden til, at de indgåede valutaterminsforretninger var i euro contra schweizerfranc og ikke i danske kroner contra schweizerfranc, var, at der ikke var nogen valutarisiko mellem danske kroner og euro, men der var mere volumen i euro, hvilket gjorde det nemmere at omsætte va- lutaterminskontrakterne. de indgåede valutaterminskontrakter havde en varighed af 4 måne- der. længden afhang af, hvad der gav den bedste pris. som revisor bogførte han de valutaterminsforretninger, som d lavede. anbringender a har anført, at de i sagen omhandlede valutaterminsforretninger indgået af k/s parken tårn d havde tilknytning til selskabets erhvervsmæssige virksomhed med udlejning af fast ejen- dom i kontorejendommen parken tårn d, og derfor er tabene fradragsberettigede efter kurs- gevinstlovens § 32, stk. 1,
22. pkt. beløbene i hans principale påstand svarer til hans andel af tabene i 2008 og
23. valutaterminskontrakternes tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed er tilstrækkeligt be- vist. terminskontrakterne er omtalt direkte i prospektet for selskabet og har en åbenbar til- knytning til selskabets virksomhed med ejendomsfinansiering. det var ikke hensigten at spe- kulere i valuta, hvilket også fremgår af bs forklaring. - 7 - valutaterminskontrakterne havde til formål at reducere kommanditselskabets finansierings- omkostninger ved at opnå en årlig rentebesparelse på 2 % ved reelt at omlægge lånene i kon- torejendommen fra danske kroner til schweizerfranc. hensigten om at reducere finansierings- omkostninger er fuldt ud erhvervsmæssig, hvilket følger af praksis fra skatterådet. det skal efter en konkret vurdering ikke tillægges afgørende betydning ved kvalificering af valutaterminskontrakternes erhvervsmæssige tilknytning til kommanditselskabet, at termins- forretningernes pålydende værdi oversteg ejendommens gæld finansieret i danske kroner. det bestrides ikke, at der ved terminskontrakterne ud over afdækning af gælden optaget i danske kroner også er sket afdækning af kommanditselskabets egenkapital og gæld optaget i schwei- zerfranc. det beror imidlertid på en fejl, at der også blev indgået valutaterminskontrakt vedrø- rende lånebeløb optaget i schweizerfranc. den klare hensigt om reduktion af finansieringsomkostningerne ved at afdække/omlægge gælden i danske kroner til schweizerfranc, som fremgår af prospektet, understreger den er- hvervsmæssige tilknytning af valutaterminskontrakterne. der er reelt tale om én kontrakt, der løbende er forlænget. heroverfor skal fejlen ved fastlæggelse af valutaterminskontraktens rette pålydende ikke tillægges afgørende betydning. det er konkret uden betydning for valutaterminskontrakternes tilknytning til kommanditsel- skabets erhvervsmæssige virksomhed, at kontrakterne er indgået i euro mod schweizerfranc og ikke i danske kroner mod schweizerfranc. det er godtgjort, at det var normal praksis at afdække/omlægge gæld optaget i danske kroner til schweizerfranc ved benyttelse af termins- kontrakter i euro mod schweizerfranc. hensigten med denne praksis var således at opnå en afdækning/omlægning af gælden på den mest hensigtsmæssige måde, idet den væsentligt større volumen i euro sammenholdt med den nærmest ikke-eksisterende risiko mellem danske kroner og euro gør det nemmere at omsætte terminskontrakterne, som det også er forklaret under sagen af d og b. baggrunden for valget af valutaterminskontrakterne i euro var således fuldt ud erhvervsmæssig. fastkurspolitikken og den heraf følgende ubetydelige risiko ved udviklingen mellem danske kroner og euro medfører, at afdækningen/omlægningen af gælden i danske kroner ikke mister - 8 - sin erhvervsmæssige tilknytning til driften af kommanditselskabets ejendom som følge af, at terminskontrakterne blev indgået i euro contra schweizerfranc. der henvises bl.a. til jura i skats udtalelse gengivet i ufr 2016.967 v. han har for højesteret frafaldet anbringendet om, at landsskatterettens kendelse i skm 2012.175 udgør en skærpende praksisændring i forhold til tidligere afgørelser fra skatterådet, og at praksisændringen derfor kun kan have virkning for fremtiden. hvis højesteret finder, at valutaterminskontrakternes pålydende værdi overstiger gælden i ejendommen så væsentligt, at der ikke er godtgjort en fuld erhvervsmæssig tilknytning til kommanditselskabet, bør sagen hjemvises til fornyet behandling ved skat. det gøres gæl- dende, at de indgåede terminskontrakter i så tilfælde har den nødvendige erhvervsmæssige tilknytning til kommanditselskabet for så vidt angår et beløb svarende til den afdækkede/om- lagte gæld i danske kroner. skatteministeriet har anført, at valutaterminsforretningerne ikke opfylder kravet om er- hvervsmæssig tilknytning i kursgevinstlovens § 32, stk. 1,
24. pkt. det er a, der bærer bevisbyrden for, at valutaterminskontrakten havde den fornødne er- hvervsmæssige tilknytning til driften af erhvervsvirksomheden i kommanditselskabet, og denne bevisbyrde er ikke løftet. der må i den forbindelse foretages en samlet, konkret bevis- mæssig vurdering af, om hensigten reelt har været at opnå det samme resultat økonomisk set som ved en egentlig låneomlægning. valutaterminsforretningerne svarer ikke reelt til en omlægning af kommanditselskabets lån, og derfor er as tab ikke fradragsberettiget. i den forbindelse fremhæves, at terminskontrakten blev indgået for et større beløb end kom- manditselskabets samlede lån, idet den beløbsmæssigt oversteg de optagne lån med næsten 15 mio. kr. i det samlede finansieringsbehov var også indskudt kommanditselskabets egenkapi- tal, hvilket valutaterminskontrakten også kom til at dække. egenkapital er imidlertid ikke gæld, hvorfor der ikke er noget sikringsformål, og der kan naturligvis heller ikke være tale om en de facto låneomlægning. - 9 - en stor andel af kommanditselskabets lån var allerede i schweizerfranc. det gjaldt således valutalån svarende til omkring 28 mio. kr. en reduktion af finansieringsomkostningerne ved udnyttelse af den lavere rente på schweizerfranc kunne ikke opnås for så vidt angår den del af lånene, der allerede var i schweizerfranc. på dette punkt forøgede valutaterminskontrakten blot kommanditselskabets eksponering mod schweizerfranc og var hverken en afdækning af en risiko eller en låneomlægning. når valutaterminskontrakten også dækker egenkapitalen og lånet i schweizerfranc, viser dette også et spekulativt element, og der er intet grundlag for at hævde, at disse enkle forhold var udtryk for fejl. kommanditselskabets budget i prospektet forudsatte en konstant og vedvarende gevinst på valutaterminsforretningerne på 3,3 mio. kr. årligt gennem en periode på 10 år, uanset at sel- skabets lån efter det samme budget skulle afdrages. af budgettet fremgår det, at kommandit- selskabet tilsyneladende uden den årlige gevinst på 3,3 mio. kr. ville have et likviditetsunder- skud i den 10-årige periode på mellem 2,895 mio. kr.