Obsah (4)

§ 32§ 6§ 8§ 29

dom afsagt den 26. juni 2015 af østre landsrets 11. afdeling (landsdommerne karsten bo knudsen, charlotte saltoft thorlaksen (kst.) og peter hammershaimb (kst.)). 11. afd. nr. b-1833-14: a (advokat ka

§ 32

. sagsøgeren, a, har nedlagt påstand om, at skatteansættelsen for indkomståret 2008 nedsættes med 1.294.395 kr. og at skatteansættelsen for indkomståret 2009 nedsættes med 19.027 kr. sagsøgte, skatteministeriet, har påstået frifindelse. sagsfremstilling der er mellem parterne enighed om, at sagsfremstillingen i landsskatterettens kendelse kan lægges til grund. landsskatteretten afsagde den

1. september 2013 sålydende kendelse: - 2 - ”… der klages over, at skat ikke har godkendt fradrag for tab på valutaterminskon- trakter indgået af k/s parken tårn d. landsskatterettens afgørelse indkomståret 2008 personlig indkomst skat har ikke godkendt nettotab på terminskontrakter på i alt 12.953.207 kr. klagerens andel heraf udgør 1.295.321 kr. landsskatteretten stadfæster skats afgørelse. indkomståret 2009 personlig indkomst skat har ikke godkendt nettotab på terminskontrakter på 190.268 kr. klagerens andel heraf udgør 19.027 kr. landsskatteretten stadfæster skats afgørelse. møde mv. klagerens repræsentant har haft kontormøde med landsskatterettens sagsbe- handler. repræsentanten har endvidere udtalt sig over for rettens medlemmer på et retsmøde. sagens oplysninger k/s parken tårn d er stiftet den
2. juni 2007 af komplementarselskabet parken tårn d aps, som den
3. juni 2007 blev 100 pct. ejet af advokat b. kommandit- selskabets formål i henhold til vedtægterne er at drive udlejningsvirksomhed med ejendomme beliggende i danmark. på den stiftende generalforsamling blev ad- vokat b valgt som dirigent og formand for bestyrelsen. på den stiftende general- forsamling blev det besluttet at erhverve ejendommen ”kontortårn d” i parken. b tegnede hele kommanditkapitalen på 120 andele á 100.000 kr., i alt 12.000.000 kr. den
4. juni 2007 solgte b 40 kommanditandele á 100.000 kr. til c og 40 kom- manditandele á 100.000 kr. til ejendomsselskabet øresundshøj a/s. den
5. juli 2007 indgik k/s parken tårn d en betinget købsaftale om køb af ejen- dommen matr. nr. 6176 udenbys klædebo kvarter, københavn, ejerlejlighed nr. 2, beliggende øster allé 48, 2100 københavn fra parken sport & entertain- ment a/s. på aftaletidspunktet var ejendommen endnu ikke selvstændigt matri- kuleret. den aftalte købesum udgjorde 135.000.000 kr., som senest på overtagel- sesdagen den
6. september 2007 skulle deponeres i sælgers pengeinstitut. den
7. august 2007 blev skødet lyst som endeligt. den
8. august 2007 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i k/s par- ken tårn d med forslag om forhøjelse af kommanditselskabets kapital fra 12 mio. kr. til 48 mio. kr., således at kapitalen efter forhøjelsen var fordelt på 480 anparter á 100.000 kr. efter generalforsamlingen var der 7 kommanditister i selskabet, her- under bl.a. classen finans a/s, som ejede 112 anparter á 100.000 kr. ved brev af - 3 -
9. august 2007 tilbød advokat b navngivne personer hver at tegne 48 anparter á 100.000 kr. af brevet fremgår bl.a. følgende: ….. (udeladt) budget som det fremgår af vedlagte budget, udgør ejendommens anskaffelsespris kr. 169 mio. i fuld finansieret stand. der kommer altså ikke stempel, låne- eller andre omkostninger oven i. budgettet er udarbejdet for hele k/s´et, der ejes af 10 investorer. … (ude- ladt). ejendommen er finansieret ved et lån i brf kredit og bank på i alt kr. 126 mio. kr. og banklån på kr. 28 mio. og egenkapital på kr. 12 mio. lånene er i danske kroner til variabel rente. k/s´et forventes imidlertid at få bevilget en terminsramme på kr. 165 mio., hvorved lånet reelt omlægges til chf med en rentebesparelse på 2 % - så selv om lånet formelt er optaget i dkk, er ejendommen altså reelt fi- nansieret i chf. dette indebærer, at budgettet er forbundet med en valutarisiko og usikker- hed – af nævnte størrelse.(….udeladt).” samme dato udarbejdede b et budget for k/s parken tårn d for årene 2008-
10. om budgetrisiko er følgende oplyst: ”ved enhver erhvervsmæssig investering er der en risiko. i denne forbin- delse skal følgende specielt fremhæves: der eksisterer en risiko for tom- gangsleje med deraf følgende forringelser af budgettet og investeringen, da lånerenten er variabel, er der mulighed for, at den stiger eller falder med deraf følgende forringelse eller forbedring af budgettet. valutater- minsforretninger er forbundet med en valutarisiko og – usikkerhed.” af budgettet fremgår, at der i hvert af årene 2008 – 2017 inkl. er budgetteret med årlige indtægter på 3.300.000 kr. fra terminsforretninger. den
11. august 2007 indgik k/s parken tårn d en låne- og pantsætningsaftale med brf-bank vedrørende et banklån på 33.800.000 kr., som efter stiftelsespro- vision og stempel- og retsafgift på hhv. 50.000 kr. og 508.400 kr. blev udbetalt med 33.241.600 kr. det fremgår af låneaftalen, at lånet skal tilbagebetales over 20 år med en kvartalvis ydelse, som på låneoptagelsestidspunktet udgjorde 722.000 kr. lånet er variabelt forrentet. renten udgjorde på låneoptagelsestidspunktet 5,892 pct. p.a. renten reguleres efter ”ciborrenten-3 måneder” pr. 31/3, 30/6, 30/9 og 31/12 med tillæg af 1,5 pct. - 4 - den
12. august 2007 blev der lyst et pantebrev på 79.247.000 kr. med pant i kommanditselskabets ejendom. det fremgår af pantebrevet, at det underliggende realkreditlån er på 79.247.000 kr., og at der er tale om et 30-årigt variabelt for- rentet annuitetslån. den
13. august 2008 blev der lyst et pantebrev på 13.556.000 kr. betalingsterminerne er
14. marts.
15. juni,
16. september og
17. december. långi- ver er brf-kredit. den
18. september 2007 erhvervede klageren 48 anparter á 100.000 kr. i k/s par- ken tårn d fra classen finans a/s for 1.000.000 kr. det fremgår af aftalen, at parterne er enige om, at ejendommens værdi pr.
19. september 2007 udgjorde 169.000.000 kr. den
20. september 2007 indgik k/s parken tårn d en rammeaftale (fb valuta- rammeaftale) med forstædernes bank a/s om handel med valuta og heraf afledte finansielle instrumenter. aftalen giver tilladelse til, at kommanditselskabet kan indgå valutaterminsforretninger og valutaoptioner inden for en ramme på 8.500.000 kr. rammen udtrykker den maksimale negative værdi af de indgåede forretninger. det er aftalt, at samtlige gevinster og tab på indgåede forretninger bogføres på en dertil oprettet sikringskonto nr. 5475 2747 086 i forstædernes bank a/s. det fremgår af fb valutarammeaftalen, at kunden med sin underskrift bekræfter, at indgåelse af handel med finansielle instrumenter (også af spekulativ karakter) ligger inden for virksomhedens formål, og at kunden er vidende om, at køb/salg af finansielle instrumenter kan være forbundet med betydelig tabsrisiko. den
21. september 2007 gav k/s parken tårn d d fuldmagt til med bindende virkning for kommanditselskabet at indgå valutaterminsforretninger i henhold til rammeaftalen. der er fremlagt et ikke underskrevet tillæg til fb valutarammeaftale, hvor det aftales, at et tillæg til rammeaftalen af
22. september 2007 ophæves. det ophæ- vede tillæg er ikke fremlagt som bilag i sagen. den
23. september 2007 underskrev k/s parken tårn d en valutalåneaftale vedrø- rende et multicurrency-lån på 5.555.600 chf, konto nr. 5475 9694
24. lånet blev optaget som et stående lån med variabel rente. lånet skulle indfries den
25. december
26. den
27. oktober 2008 underskrev k/s parken tårn d en valutalåneaftale vedrø- rende et multicurrency-lån på 2.150.000 chf. lånet blev optaget som et stående lån med variabel rente. lånet skulle indfries den
28. december
29. långiveren i de to valutalån i chf var forstædernes bank a/s. af årsrapporten for perioden
30. juni 2007 –
31. december 2007 (
32. regnskabspe- riode) fremgår et resultat før renter på 2.119.443 kr. der er indtægtsført finansielle indtægter på 661.355 kr. og udgiftsført finansielle udgifter på 3.402.475 kr. af årsrapporterne for k/s parken tårn d for 2008 og 2009 fremgår i øvrigt føl- gende: 2008 2009 - 5 - huslejeindtægter 8.432.064 kr. 9.425.066 kr. administrationsomkostninger -756.561 kr. -383.947 kr. resultat før finansielle poster 7.675.503 kr. 9.041.119 kr. finansielle indtægter 104.549 kr. 0 kr. finansielle udgifter, netto 24.364.060 kr. 10.051.220 kr. årets resultat -16.584.008 kr. -1.010.101 kr. aktiver ejendomme 169.661.431 kr. 170.621.431 kr. lejemellemværender 872.769 kr. 0 periodeafgræsningsposter 480.000 kr. 0 kr. aktiver, i alt 171.014.200 kr. 170.621.431 kr. passiver stamkapital (kontant andel) 10.900.000 kr. 13.289.744 kr. overført resultat -17.205.668 kr. -17.735.789 kr. egenkapital, i alt -6.305.688 kr. -4.446.045 kr. brf-kredit 125.660.175 kr. 92.803.000 kr. forstædernes bank, chf-lån 27.662.999 kr. 59.691.857 kr. deposita 2.525.830 kr. 2.638.070 kr. langfristede gældsforpligtelser 155.849.004 kr. 155.132.927 kr. bankgæld 4.919.830 kr. 18.603.786 kr. anden gæld 15.705.701 kr. 213.154 kr. momsafregning 595.150 kr. 707.955 kr. skyldige omkostninger 250.203 kr. 409.654 kr. kortfristede gældsforpligtelser 21.470.884 kr. 19.934.549 kr. gældsforpligtelser, i alt 177.319.888 kr. 175.067.476 kr. passiver, i alt 171.014.200 kr. 170.621.431 kr. i regnskabet for 2008 er der fratrukket et nettotab på 12.953.207 kr. på terminsfor- retninger og i 2009 er der fratrukket et nettotab på 190.268 kr. beløbet er frem- kommet således: tab gevinst differenceafregning 100.000.000 1.156.750 kr. eur, gevinst differenceafregning 100.000.000 1.166.000 kr. eur, tab calloptioner 958.721 kr. terminskontrakter 13.902.678 kr. 0 kr. nettotab 12.953.207 kr. tab på finansielle kontrakter sagens oplysninger den
33. oktober 2007 indgik k/s parken tårn d en terminskontrakt med forstæ- dernes bank a/s om køb af 22,5 mio. eur/chf á kurs 165,4900 til levering den
34. februar 2008 svarende til 37.235.250 chf. - 6 - det er ubestridt, at kommanditselskabet ”forlængede/rullede” kontrakten ved ind- gåelse af én ny 3 måneders terminskontrakt om køb af 22,5 mio. eur/chf på andre vilkår, idet kurstabet på den ”gamle” kontrakt rullede videre til den nye kontrakt. kursspændet mellem eur/chf udviklede sig i den nye kontrakts løbetid på 3 måneder ikke gunstigt for k/s parken tårn d, og ved terminskontraktens udløb blev også den nye kontrakt ”forlænget/rullet” til en ny kontrakt på ændrede vilkår. hen over kalenderåret 2008 videreførte kommanditselskabet kurstabene ved lø- bende forlængelser/rulninger. den
35. januar 2009 blev den sidste kontrakt om køb af 22,5 mio. eur/chf lukket ned af forstædernes bank a/s ved en modgå- ende salgskontrakt, hvilket medførte et samlet tab for k/s parken tårn d på 14.092.946,22 kr. tabet blev bogført på k/s parken tårn d´s konto i forstæder- nes bank a/s, konto nr. 5475
36. i 2007 og 2008 udstedte k/s parken tårn d endvidere calloptioner på 22,5 mio. eur/chf til forstædernes bank, der gav banken ret til på udløbsdatoen at købe 22,5 mio. eur/chf til en aftalt kurs mod betaling af en optionspræmie. optio- nerne forpligtede k/s parken tårn d til at sælge de aftalte beløb til den aftalte kurs, hvis banken ønskede at benytte optionen. der blev f.eks. indgået én optionsaftale den
37. oktober 2007, som ikke blev ud- nyttet af forstædernes bank a/s på udløbsdatoen den
38. januar 2008, idet den aftalte kurs var 166,
39. k/s parken tårn d´s gevinst var præmien på 656.092,13 kr., som blev indsat på k/s parken tårn d´s konto i forstædernes bank, konto nr. 5475 2747086, den
40. oktober
41. der blev f.eks. indgået en optionsaftale den
42. maj 2008, som ikke blev udnyttet af forstædernes bank a/s på udløbsdatoen den
43. november 2008, idet den aftalte kurs var 164,0000 og markedskursen var lavere. k/s parken tårn d´s gevinst var præmien på 958.720,73 kr., som blev indsat på k/s parken tårn d´s konto i for- stædernes bank, konto nr. 5475
44. i løbet af 2008 blev der indgået flere handler om køb hhv. salg af 100.000.000 eur. gevinst og tab er bogført på k/s parken tårn d´s konto i forstædernes bank a/s, konto nr. 5475 2747
45. på kontoen blev der f.eks. den
46. januar 2008 debiteret et tab på 200.000 kr. vedrørende bankens køb og salg af 100.000.000 eur på termin. samtlige bekræftelsesbreve indeholder følgende standardtekst: ”bemærk: hvis denne nota vedrører et udlandslån, som er tilmeldt en fb valutalåne- pleje, skal de ikke foretage dem noget, idet banken løbende optimerer deres lån mellem dkk og chf.” under sagens behandling i landsskatteretten er der bl.a. fremlagt sydbank a/s´s definition af en valutaswap og en erklæring afgivet af private banking lloyds tsb vedrørende ds faglige kompetencer og professionelle virke. skat fredensborgs afgørelse - 7 - i kommanditselskabet var der i 2008 et banklån på ca. 33 mio. kr. og et realkre- ditlån på ca. 93 mio. kr. disse lån er optaget i danske kroner. kommanditselskabet havde derudover et valutalån i chf, som omregnet til dkk udgjorde ca. 28 mio. kr. det fremgår af det modtagne materiale, at der i 2008 er indgået flere terminsfor- retninger. der ses en gennemgående kontrakt på eur 22,5 mio. mod chf. afta- len er indgået i 2007 og er jævnligt blevet forlænget indtil udløb i januar
47. fra december 2008 til januar 2009 er der 2 kontrakter på eur 22,5 mio. mod chf. i perioden januar til februar 2008 er der indgået flere kontrakter på hver eur 100 millioner mod dkk. i januar 2008 er der samtidigt flere kontrakter på hver eur 100 millioner mod chf. i januar 2009 er der indgået en kontrakt på eur 3.773.415 mod chf. i 2007 modtog k/s parken tårn en præmiebetaling på 656.092 kr. i forbindelse med indgåelse af kontrakt. beløbet er indtægtsført i årsregnskabet. i 2008 er der fratrukket et tab på terminskontrakter på i alt 12.953.207 kr. det op- gjorte nettotab vedrører 2 modgående kontrakter om hhv. bankens køb hhv. salg af 22.500.000 eur mod chf på termin. i 2009 er der fratrukket et tab på 190.268 kr., som er opgjort således: tab gevinst realiseret tab i 2009 14.092.946 kr. opgørelse pr. 31.12.2008: kontrakt nr. 8104396 kontrakt nr. 8106338 13.902.678 kr. nettotab 190.268 kr. det er en betingelse for, at de opgjorte nettotab kan fratrækkes ved indkomstopgø- relsen, at tabene har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. hvad der skal forstås ved erhvervsmæssig tilknytning er ikke nærmere bestemt i forarbejderne til

§ 32

. det fremgår dog, at det beror på en kon- kret vurdering, samt at der kan tages udgangspunkt i den tidligere gældende kurs- gevinstlovs § 6, stk. 1. i tss-cirkulære 2000-32, der efterfølgende er indarbejdet i ligningsvejledningen, er beskrevet praksis efter dagældende § 6, stk. 1, i kursge- vinstloven. følgende betingelser skal være opfyldt for at en terminskontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning: den ene af valutaterminskontraktens valutaer skal være den valuta, som valutalånet er optaget i, og den anden valuta, skal være den valuta, som lånet fremover skal være i. endelig skal terminskontrakten i rela- tion til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svare til en afdækning af fremti- dige betaling af renter og/eller omlægning af restgæld. med den første betingelse menes, at kontraktens ene valuta skal afdække risikoen på valutalånet og dermed overflytte risikoen til kontraktens anden valuta. den anden betingelse betyder, at kontrakternes løbetid og beløbsstørrelse skal holdes inden for det erhvervsmæs- sige låns/valutalåns rentetermin og restgæld, som kontrakten skal afdække. - 8 - af ligningsvejledningen for 2008 og 2009, afsnit a.d.2.18.4, fremgår bl.a. føl- gende: ”ved vurderingen af kontrakternes erhvervsmæssige tilknytning kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende affattelse af

§ 6, stk.

1, forud for den lovændring, der havde virk- ning fra

1. december
2. efter de gamle regler indgik personers ge- vinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virk- somhed. eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning. heraf følger også, at valutaterminskon- trakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virk- somhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i for- bindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet. det forud- sættes således, at den ene af valutaterminskontraktens to valutaer er den valuta, som valutalånet er optaget i, og at den anden valuta er den valuta, som…..”. denne praksis er videreført i behandlingen af rente- og valutaswaps, jf. bl.a. skm2007.411sr. på baggrund heraf kan det udledes, at hvis finansielle kontrakter skal have en er- hvervsmæssig tilknytning, skal kontrakterne være indgået til sikring mod risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld. vedrørende terminskontrakterne om køb hhv. salg af 22.500.000 eur mod chf anses første betingelse umiddelbart for opfyldt, da aftalen anses at dække valuta- lånet i chf ved at flytte risikoen fra chf til eur. den anden betingelse er imid- lertid ikke opfyldt. ved at sammenholde kontrakternes beløbsmæssige størrelse mod det erhvervsmæssige valutalåns restgæld, kan det konstateres, at kontrakten overstiger valutalånet med mere end 5 gange, idet værdien af kontrakterne udgør ca. 167 mio. kr. på et tidspunkt var der endda 2 ens kontrakter. kontrakterne på 100.000.000 dkk mod chf oversteg lån/realkreditlånet mere end 8 gange, idet der er indgået kontrakter med en værdi på ca. 745 mio. kr. og kontrakterne på 100.000.000 eur mod chf oversteg valutalånet med mere end 26 gange. det er af de anførte grunde skats opfattelse, at kontrakterne ikke har erhvervs- mæssig tilknytning med den virkning, at tabene kan fratrækkes ved indkomstop- gørelsen. det kan udledes af landsskatterettens kendelse af
3. april 2010, sag nr. 09-02884, at der ikke kan ske en forholdsmæssig fordeling af tabet. klagerens påstand og argumenter klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at der godkendes tab på valuta- terminsforretninger i 2008 og 2009 på hhv. 1.295.321 kr. og 19.027 kr. - 9 - klagen vedrører ikke godkendt tab på valutaterminskontrakter indgået af k/s par- ken tårn d som led i kommanditisternes omlægning af lån, der er optaget i for- bindelse med finansieringen ved kommanditselskabets anskaffelse af kontorejen- dommen øster allé 48, københavn. terminskontrakterne og optionerne, som er indgået af k/s parken tårn d har tilknytning til kommanditselskabets erhvervs- mæssige virksomhed. i prospektet, som er udsendt i august 2007 i forbindelse med k/s parken tårn d´s køb af ejendommen, er der forudsat etablering af en terminsramme på 165 mio. kr., svarende til købesummen for ejendommen. det svarer reelt til, at realkreditlån og banklån i danske kroner omlægges til et lån i schweizerfranc. i budgetterne, som blev udarbejdet til brug for investorernes be- slutning om køb, er der forudsat en årlig rentebesparelse på 2 pct. ved omlægning af finansiering fra danske kroner i schweizerfranc ved udnyttelse af en valuta- ramme på op til 165 mio. kr. kommanditselskabet har som forudsat i prospekt- materialet etableret en valutalåneaftale i forstædernes bank a/s. indgåelse af valutalåneaftalen er sket i tilknytning til kommanditselskabets erhvervelse af ejendommen øster allé 48, københavn. de indgåede valutaterminskontrakter og optioner i henhold til valutalånerammen med forstædernes bank a/s opgøres og afregnes i danske kroner således, at kontrakterne netop dækker kommanditselska- bets lån i danske kroner. valutaaftalen stiller kommanditselskabet på samme måde, som hvis kommanditselskabet havde omlagt sit lån til schweizer franc. forstædernes bank a/s udførte en række fiktive handler for at dække overskridel- serne på valutalinien. kontrakterne er indgået og afviklet på samme dag. kontrakter, der har til formål at sikre en billigere finansiering i anden valuta på lån, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed anses i henhold til offent- lig tilgængelig ligningspraksis som erhvervsmæssig, når aftalen tilsigter at af- dække en reel risiko i forbindelse med faktiske betalingsforpligtelser i relation til det erhvervsmæssige lån. kontrakterne havde til formål at sikre en billigere finan- siering af kontorejendommen. formålet med indgåelse af valutaterminskontrak- terne var at udnytte det rentespænd, der var mellem dkk/eur og chf. kon- trakterne er ikke indgået for at sikre selskabets indtægter. betingelserne om, at den ene af valutaterminskontraktens valutaer skal være den valuta, som valutalånet er optaget i, og den anden valuta skal være den valuta, som lånet fremover skal være i, samt at terminskontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svarer til en afdækning af fremtidige betaling af renter og/eller omlægning af restgæld har ikke støtte i den juridiske vejledning afsnit c.b.1.8.4.2, hvor det derimod er anført, at en kontrakt kan have erhvervs- mæssig tilknytning, hvis den har til formål at reducere virksomhedens finansie- ringsomkostninger. i den juridiske vejledning er tillige anført, at en swapaftale kan anses for erhvervsmæssig, hvis den har til formål at bytte en rente i danske kroner med en rente i schweizerfranc. det understøttes af skatterådets afgørelser, gengivet i skm2009.152 sr og tfs 2006,767 sr. i den juridiske vejledning afsnit c.b.1.8.4.2 er det præciseret, at personer kan fratrække tab på finansielle kontrakter, der falder inden for de rammer, der er be- skrevet i skatterådets afgørelser refereret i skm2007.411 sr og skm2011.20 sr. i sidstnævnte afgørelse godkendte skatterådet, at lånepleje/gældspleje i en - 10 - pulje af finansielle kontrakter har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed via et tilmeldt erhvervsmæssigt lån. i afgørelsen lægges der ved vurderingen af, om kontrakterne er erhvervsmæssige, vægt på, at formålet med låneplejen er at redu- cere finansieringsomkostningerne, at deltagelse i låneplejen alene kan ske med et beløb svarende til den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, og at alle kontrakter tager udgangspunkt i det bagvedliggende låns valuta. i afgørelsen gengivet i skm2012.175 lsr havde en landmand indgået en ram- meaftale om indgåelse af valutaterminskontrakter. landmandens rammeaftale med banken havde ingen tilknytning til landmandens erhvervsmæssige aktiviteter. de indgåede kontrakter rettede sig ikke direkte mod de erhvervsmæssige lån, og oversteg i øvrigt langt landmandens erhvervsmæssige gæld. landsskatteretten godkendte derfor ikke fradrag for de lidte tab, idet landsskatteretten udtalte, at der ikke var en indre sammenhæng og direkte sammenhæng mellem kontrakterne og den erhvervsmæssige gæld. k/s parken tårn d´s sag kan ikke sammenlignes med landmandens sag. i om- handlede sag er det forudsat, at kommanditselskabet omlægger finansieringen af købesummen ved indgåelse af en valutaterminsramme på 165 mio. kr., således at kommanditselskabet stilles, som om kommanditselskabet havde omlagt samtlige lån til schweizer franc. kontrakterne har derfor opfyldt det formål, som blev stillet på tegningstidspunktet. aftalerne er holdt inden for den aftalte ramme, der svarer til kommanditselskabets forpligtelser, og afdækningen er sket med udgangspunkt i den aftalte finansiering i tegningsprospektet. der er i sagen en indre og direkte sammenhæng mellem kontrakterne og kommanditselskabets gæld. i det fremlagte uddrag af den juridiske vejledning er der henvist til en række af- gørelser forud for
4. den omtalte praksis har forud for udgivelsen af den juri- diske vejledning været omtalt i ligningsvejledningen. skats ligningsmæssige bedømmelse af praksis er ikke i overensstemmelse med den juridiske vejledning. vejledningen er bindende for skat. skat kan ikke fortolke praksis indskræn- kende til skade for klageren. kommanditselskabets deltagere kan støtte ret på skats juridiske vejledninger og på skatterådets afgørelse, gengivet i skm2011.20 sr, vedrørende deltagelse i puljeordninger, selv om der ikke i om- handlede sag er tale om, at kommanditisterne har tilmeldt sig en puljeordning. såfremt landsskatteretten kommer frem til, at de indgåede terminskontrakter og calloptioner ikke har tilknytning til kommanditselskabets virksomhed med at er- hverve og drive erhvervsejendommen, er det gjort gældende, at k/s parken tårn d er næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter, fordi d er nærings- drivende med handel med finansielle kontrakter. landsskatterettens bemærkninger og begrundelse det fremgår af § 32, stk. 1, i lovbekendtgørelse nr. 140 af
5. februar 2008 og lov- bekendtgørelse nr. 1002 af
6. oktober 2009 af kursgevinstloven, at skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter i det omfang, det angives i stk. 2 og
8. pkt. gælder dog ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervs- mæssig virksomhed. - 11 - det fremgår af

§ 32, stk.

2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1,

1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående ind- komstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere ind- komstår end
2. generel beskatning af finansielle kontrakter efter kursgevinstloven blev indført ved lov nr. 394 af
3. juni 1991 med indsættelse af §§ 8 c – 8 g inkl. i dagældende kursgevinstlov. (lovforslag l 5, fremsat den
4. oktober 1990, ft 1990-91, till. a, spalte
5. lovforslaget blev genfremsat som l 6 den
6. oktober 1991, ft 1990-91, till. a, spalte 173). i ny § 8 g blev det bestemt, at skattepligtige personer alene kunne fratrække tab på kontrakter, såfremt det blev godtgjort, at kontrakten havde tilknytning til er- hvervsmæssig virksomhed. følgende fremgår af de specielle bemærkninger til ændringsloven: det beror på en konkret bedømmelse, om kontrakten har tilknytning til er- hvervsmæssig virksomhed. ved vurderingen heraf kan der tages udgangs- punkt i den hidtidige praksis vedrørende afgrænsningen i den gældende § 6, stk. 1, i kursgevinstloven. efter denne bestemmelse er gevinst og tab på personers ikke-erhvervsmæssige fordringer og gæld i fremmed valuta ind- komstopgørelsen uvedkommende, for så vidt fordringernes pålydende rente på erhvervelses-tidspunktet opfylder mindsterentekravet. følgende fremgår af pkt. 60 i cirkulære nr. 120 af
7. oktober 1986 til kursge- vinstloven, jf. lov nr. 532 af
8. december 1985: ”ministeren for skatter og afgifter har besvaret et spørgsmål fra folketin- gets skatte- og afgiftsudvalg om den skattemæssige behandling af gevin- ster og tab på terminshandler med udenlandsk valuta, når sådanne handler foretages af privatpersoner i enkeltstående tilfælde, på følgende måde (folketinget 1985-1986, spørgsmål nr. 53 (alm. del – bilag 12)): ”privatpersoners valutaterminsforretninger indgås med pengeinstitutter eller andre autoriserede valutahandlere. valutaterminsforretningerne går ud på, at en bestemt udenlandsk valuta købes eller sælges til en bestemt kurs til levering på et fastsat fremtidigt tidspunkt. kursen på dette tids- punkt vil være afgørende for, om den pågældende har haft en gevinst eller et tab på terminsforretningen. i praksis anser ligningsmyndighederne sådanne valutaterminsforretninger for en art væddemålskontrakter. dette indebærer, at en eventuel kursge- vinst er indkomstskattepligtig efter statsskattelovens § 4, litra f, mens et tab ikke er fradragsberettiget. synspunktet væddemålskontrakt vil antage- ligt ikke kunne gøres gældende i de tilfælde, hvor valutaterminsforretnin- gen er indgået for at dække en valutakursrisiko, som den pågældende er udsat for i anden sammenhæng. dette vil således kunne bevirke, at valu- taterminsforretningen skatteretligt set må bedømmes i sammenhæng med - 12 - det arrangement, som terminsforretningen dækker. den skatteretlige be- dømmelse af valutaterminsforretningen må da følge af de skatteretlige regler, som gælder for arrangementet. det afhænger af den enkelte valu- taterminsforretnings karakter, om der foreligger en sådan sammenhæng.”” det fremgår af forarbejderne til lov nr. 532 af
9. december 1985 (l 19, fremsat den
10. oktober 1985, ft 1985-86, till. a, spalte 557), at praksis vedrørende lig- ningslovens § 8 d kan anvendes ved afgørelsen af om en gæld havde erhvervs- mæssig tilknytning. følgende fremgår af ligningsvejledningen for 1985: ”der må foretages en konkret bedømmelse af, om fordringen eller gælden har tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. for denne vurdering er det uden betydning, om fordringen eller gælden vedrører driften eller anlægsformuen.” følgende fremgår af pkt. 157 i cirkulære nr. 134 af
11. juli 1992 til kursgevinstlo- ven: ”efter § 8 g gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på perso- ners ikke-erhvervsmæssige kontrakter. hvorvidt der foreligger erhvervs- mæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. ved vurderin- gen kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere affat- telse af § 6, stk. 1, hvorefter personers gevinst og tab på fordringer i fremmed valuta indgik i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gældende havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning.” ved lov nr. 439 af
12. juni 1997 (l 194, fremsat den
13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 c – 8 g i lovbekendtgørelse nr. 660 af
14. juli 1996 blev stor set uændret overført til §§ 29 –
15. i forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til fol- ketingets skatteudvalg om

§ 32, stk.

1, sidste led, tidligere

§ 8g, om personers tab på kontrakter (bilag 17 til l 194).

følgende fremgår af skatteministerens svar til skatteudvalget: ”hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til er- hvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at op- stille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have er- hvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. for så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på er- - 13 - hvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. på den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til af- dækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. dette er der heller ikke noget urimeligt i. hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst. endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det om- talte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m.” det fremgår af ts-cirkulære 2000-32, at tab på terminskontrakter, der indgås i di- rekte forbindelse med omlægning af et erhvervsmæssigt lån fra at være i én valuta til at være i én anden valuta, vil være fradragsberettiget under de forudsætninger, der er beskrevet i cirkulærets pkt. 3. praksis vedrørende fradrag for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er beskrevet i skats ligningsvejledning, almin- delige del 2008-1, afsnit a.d.2.18.4. afsnittet er, bortset fra redaktionelle ændrin- ger, uændret overført til ligningsvejledningen for 2009. det fremgår heraf, at va- lutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervs- mæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virk- somhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. det lægges til grund, at k/s parken tårn d ikke omlagde sine lån fra danske kro- ner til schweizerfranc og ikke havde planer herom, hvorfor valutaterminskontrak- terne og calloptionerne ikke er indgået som led i en låneomlægning. der er be- vismæssig usikkerhed med hensyn til, om klageren via kommanditselskabet tillige deltog i et låneplejearrangement med forstædernes bank a/s. det kan konstate- res, at tab og gevinst på køb og salg af 100.000.000 eur/chf faktisk er blevet debiteret og krediteret kommanditselskabets konto i forstædernes bank a/s, og at nettotabet har påvirket indkomstopgørelsen. kravet om erhvervsmæssig tilknytning i

§ 32, stk.

1, sidste pkt. fortolker landsskatteretten således, at bestemmelsen hjemler fradrag for tab på kontrakter, der er indgået i sikringsøjemed. denne fortolkning er i overensstem- melse med lovbestemmelsens forarbejder, og landsskatterettens praksis er i over- ensstemmelse hermed. det påhviler klageren at godtgøre, at valutaterminskontrakterne blev indgået med det formål at afdække en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til erhvervslånet i schweizerfranc. - 14 - i henhold til praksis, som beskrevet i ligningsvejledningerne for 2008 og 2009, stilles der krav om, at den ene af valutaterminskontrakternes to valutaer, er den valuta, som lånet fremover skal være i, og kontraktens løbetid og beløbsstørrelser skal til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste ren- tetermin og restgæld. i oktober 2007 hvor kommanditselskabet indgik valutaterminskontrakten om køb af 22.500.000 eur/chf havde kommanditselskabet primært gæld i danske kro- ner, og valutaterminskontrakten oversteg ca. 6 gange den erhvervsmæssige gæld i schweizerfranc. der er således ingen beløbsmæssig overensstemmelse mellem den underliggende gæld og valutaterminskontrakten, ligesom der, bortset fra det mindre lån i schweizerfranc, ikke er overensstemmelse mellem kontraktens valu- taer og de underliggende lån, som primært er i danske kroner. da terminskon- trakten om køb af eur/chf løbende blev forlænget udløste den ingen likviditet til betaling af renter og afdrag på gælden i schweizerfranc. kontrakten blev der- imod i januar 2009 lukket ned med et samlet tab på ca. 14 mio. kr. tab på finansielle kontrakter, der har til formål at opnå gevinst ved udnyttelse af rente- og valutaforskelle, har ikke risikoafdækning til formål. det fremgår af landsskatterettens afgørelse af

1. december 2011, gengivet i skm2012.175, og tab på kontrakterne kan derfor kun fratrækkes ved indkomstopgørelsen, såfremt klageren kan anses for næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter. det er ikke godtgjort, at klageren er næringsdrivende med handel med finansielle kontrakter. det er heller ikke godtgjort, at klageren kan anses for næringsdrivende ud fra et afsmitningssynspunkt. landsskatteretten er derfor enig med skat i, at tabet på valutaterminskontrakten ikke er fradragsberettiget. landsskatteretten skal herefter tage stilling til, om skats afgørelse indebærer en praksisskærpelse, der ikke kan gennemføres med tilbagevirkende kraft til skade for klageren. det er ikke godtgjort, at der i 2008 og 2009 eksisterede en administrativ praksis for godkendelse af tab på valutaterminskontrakter, der ikke er indgået med det formål at afdække en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk beta- lingsforpligtelse i relation til et erhvervsmæssigt lån i schweizerfranc. af de anførte grunde stadfæster landsskatteretten skats afgørelse. …” af k/s parken tårn d’s budget for 2008-2017 fremgår det blandt andet, at udgiften til
2. og
3. prioritets realkreditlån er uændrede i budgetperioden, og at udgiften til
4. prioritets realkre- ditlån samt banklån forventes faldende fra henholdsvis 2.028 t.kr. og 1.803 t.kr i 2008 til 1.435 t.kr. og 1.197 t.kr. i
5. det fremgår, at der afdraget på
6. prioritets realkreditlånet i perioden udgør fra 860 t.kr. i 2008 til 1.453 t.kr. i
7. der er ikke anført nogen udgift til - 15 - afdrag på banklånet. indtægterne fra valutaterminsforretning er uændrede i perioden 3.300 t.kr. det likviditetsmæssige resultat er stigende fra 405 t.kr. i 2008 til 2.234 t.kr. i
8. forklaringer der er afgivet forklaring af a, d og e. a har forklaret bl.a., at han er beskæftiget med investering i fast ejendom og ejendomsadmi- nistration. han blev i 2008 ejer af 10 % af k/s parken tårn d, og i begyndelsen af 2009 overtog han også administrationen af k/s parken tårn d. han har kendskab til valutatermins- forretninger. formålet med valutaterminskontrakter er, at man kan få glæde af forskellen mellem de to renter, der i nærværende tilfælde er eur og chf. han vidste godt, at der var en risiko ved valutaterminsforretninger. han instruerede banken i at lukke valutaterminskon- trakterne i 2009, da han overtog administrationen af selskabet, idet han anså risikoen for yderligere tab for uhensigtsmæssig. han forstår ikke oversigten over ”fiktive” terminsforret- ninger vedrørende 100 mio. eur. det er ikke teknisk muligt at ramme en gevinst eller tab på 200.000 dkk. han har ikke set bilagene i selskabets bogholderi. han anser det for et fiktivt bilag, som forstædernes bank a/s har lavet internt. k/s parken tårn d gik konkurs i
9. d har forklaret bl.a., at han er uddannet fondsmægler. han var selv kommanditist i k/s par- ken tårn d, og han har en tilsvarende verserende skattesag. han stod for finansiering og va- lutaterminsforretningerne i selskabet. det fremgår af valutarammeaftale indgået den
10. sep- tember 2007 med forstædernes bank a/s, at der var en ramme på 8,5 mio. dkk, og kursud- svinget måtte således ikke overstige et tab på 8,5 mio. dkk. formålet med valutaterminsfor- retningen var, at man ville omlægge hele lånet i ejendommen til et lån i chf. terminskon- trakten af
11. oktober 2007, hvor k/s parken tårn d indgik aftale om 22,5 mio. eur mod chf til kurs 165,49, matchede lånets størrelse. formålet var, at man ville opnå en rentefordel. renteforskellen er indregnet i kursen. på daværende tidspunkt var renteforskellen mellem dkk og chf omkring 3 %. der var en risiko ved at optage lån i fremmed valuta. man ville ikke lave spekulation, men man ville have mindst mulig risiko med størst mulig afkast. eur og dkk er en og samme vare, men kursen på eur er mere effektiv end dkk. det skyldes en fejl, at der også blev indgået valutaterminsforretninger vedrørende det lånebeløb, som selska- bet havde optaget i chf. når der blev indgået terminskontrakter vedrørende egenkapitalen i selskabet skyldes det, at man ønskede at få bedst mulig økonomi i ejendommen. der blev - 16 - indgået terminskontrakter for ca. 37 mio. dkk mere end der var lån for i dkk. aftalen af
12. oktober 2007 om salg af en såkaldt ”call-option” i eur mod chf til forstædernes bank a/s gav selskabet en kontant præmie på 655.092 kr. præmien er et udtryk for forskellen i rente og volatilitet. hvis chf faldt, ville man ikke tjene noget. når man sælger en call-option, kan man aldrig tabe præmien. optionen var med til at formindske risikoen på valutaterminskon- trakten. det endelige tab ville have været større, hvis der ikke havde været indgået call-opti- ons aftale. valutaterminsforretningen blev forlænget med forskellig løbetid, fordi man ville have den største rentebesparelse, men man ændrede ikke størrelsen af hovedstolen på 22,5 mio. eur. der er forskel på de enkelte landes renteniveau på grund af forskellig pengepolitik. schweiz har altid været et lavrenteland og havde dengang en stabil valuta. man kan ikke op- tage lån i fremmed valuta i de danske kreditforeninger, men de fleste banker vil gerne udstede banklån i chf. terminsforretningerne vægtede ikke i bankernes solvens til forskel fra et banklån i fremmedvaluta. k/s parken tårn d stoppede valutaterminsforretningen, fordi man ikke havde penge til at betale banken, og fordi banken ikke længere ville indgå sådanne ter- minskontrakter. terminskontrakterne vedrørende 100 mio. eur er noget som banken lavede internt, og de blev aldrig handlet på børsen. når tabet på valutaterminskontrakterne oversteg rammen på 8,5 mio. dkk indbetalte selskabet differencen til banken. dette var for eksempel tilfældet den
13. januar 2008, hvor der blev trukket 200.000 kr. på selskabets konto. det var nødvendigt for banken at lave disse interne valutaterminskontrakter for derved at inddække tabet. e har forklaret bl.a., at han har været ansat i forstædernes bank a/s fra
14. banken bevil- gede den
15. september 2007 selskabet en valutaramme til brug for valutaterminsforretninger. der var tale om en slags kassekredit, hvor 8,5 mio. dkk var det maksimale tab på valutafor- retningerne. lånet i k/s parken tårn d skulle omlægges til chf. chf var en sikker og stabil valuta på det tidspunkt. det var på det tidspunkt en nationalsport i forstædernes bank a/s at omlægge lån til chf. fidusen ved at omlægge lån til chf var, at man ved at påtage sig en lille risiko ville få en rentebesparelse, i dette tilfælde omkring 3 %. det er rigtigt, at der var tale om korte terminskontrakter med en løbetid omkring 3 måneder. løbetiden kunne af- hænge af mange ting, men det drejede sig om at få den bedste rente. man kunne ikke om- lægge sine lån i realkreditinstitutterne til chf. det var muligt at optage banklån i chf, men det var oftest for dyrt. valutaterminsforretninger kan også bruges til valutaspekulation. man kan ikke i kontrakterne se, om der er tale om spekulanter, næringsdrivende eller låneomlæg- - 17 - gere. i nærværende sag var der ikke tale om spekulation. man påtog sig en lille risiko mod at få større rentebesparelse. de i sagen fremlagte valutaterminskontrakter vedrørende 100 mio. eur er fiktive handler, der blev lavet får at inddække tab eller gevinst i forhold til den indgå- ede valutaramme. procedure a har for landsretten i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sammenfattende processkrift af den
16. maj 2015, hvoraf fremgår: ”… det gøres til støtte for den nedlagte påstand overordnet gældende, at de indgåede valutaswapaftaler mellem k/s parken tårn d og forstædernes bank, hvorpå der for indkomståret 2008 er realiseret et nettotab på i alt kr. 12.294.395, er indgået i tilknytning til selskabets erhvervsmæssige virksomhed, jf.

§ 32, stk.

1. til støtte herfor gøres det navnlig gældende, at aftalerne er indgået med det formål at reducere selskabets finansieringsomkostninger ved selskabets erhvervsmæssige lån ved udnyttelse af den lavere rente på schweizerfranc (…). det gøres videre gældende, at et formål om reduktion af finansieringsomkostnin- ger efter fast praksis fra skatterådet opfyldte betingelserne for at opnå fradrag ef- ter

§ 32, jf.

bl.a. skm 2006.451, skm 2007.411 samt skm 2011.20. endelig gøres det gældende, at den af landsskatteretten anlagte fortolkning, hvor- efter alene terminskontrakter, der har til formål at afdække risiko, samt har en ”indre og direkte sammenhæng” med den erhvervsmæssige gæld, er omfattet af

§ 32, jf.

landsskatterettens kendelse offentliggjort i skm 2012.175, udgør en skærpende praksisændring, der alene finder anvendelse med fremadrettet virkning. 1. nærmere om spørgsmålet vedrørende tilknytning til erhvervsmæssig virksom- hed den skattemæssige behandling af gevinst og tab på finansielle kontrakter er regu- leret af

kapitel 6, §§ 29 – 33. det fremgår af hovedreglen i

§ 29

, at skattepligtige skal med- regne gevinst og tab på terminskontrakter og andre aftaler om køberetter og salgs- retter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. dette udgangspunkt om tabsfradrag er imidlertid for fysiske personer fraveget i lovens § 32, stk. 1, hvoraf det bl.a. fremgår, at tab alene kan fradrages i øvrig ind- komst, hvis kontrakterne har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. det er efter skriftvekslingen ubestridt, at de i sagen omhandlede kontrakter er om- fattet af

§ 29

. det er ligeledes ubestridt, at de underliggende lån - 18 - optaget i ejendommen er af erhvervsmæssig karakter, idet de har tilknytning til selskabets drift. spørgsmålet er således alene, hvorvidt betingelsen om, at kontrakterne skal have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, er opfyldt. det fremgår af forarbejderne til

§ 32

, at spørgsmålet om, hvor- vidt der er tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, beror på en konkret vurdering. herudover fremgår det, at der ved vurderingen heraf kan henses til tidligere prak- sis vedrørende

§ 6

. skattemyndighederne og landsskatteretten anlagde oprindeligt en restriktiv prak- sis vedrørende vurderingen af, om der var den fornødne erhvervsmæssige tilknyt- ning i relation til kontrakter med formålet at afdække rente eller valutarisici ved finansieringen af den erhvervsmæssige gæld, herunder eksempelvis landsskatte- rettens kendelse offentliggjort i tfs 1996.

1. landsskatterettens kendelse blev indbragt for vestre landsret, hvor skattemini- steriet tog bekræftende til genmæle, for så vidt angik hovedparten af de indgåede terminsforretninger. på baggrund af denne sag blev der udarbejdet et genoptagel- sescirkulære, tss-cirkulære 2000-32 af den
2. november
3. efter cirkulæret var der imidlertid stadig uklarhed i forhold til retsstillingen vedrø- rende terminskontrakter, der blev indgået som egentligt alternativ til en låneom- lægning, jf. tfs 2000.
4. det fremgår af cirkulæret, at en række betingelser efter skatteministeriets opfat- telse skulle være opfyldt, førend der var fradragsret. i tråd med at finansielle kontrakter er blevet mere og mere udbredt i erhvervslivet, har skatterådet med sin praksis udvidet området for fradragsberettigede termins- kontrakter i forhold til ordlyden af skats vejledninger. skatterådets afgørelse offentliggjort i skm 2006.451 den
5. juni 2006 er det før- ste eksempel på denne lempelige administrative praksis. i denne sag lagde skatte- rådet afgørende vægt på, at den oprindelige renteswap var indgået for at modvirke rentestigninger på realkreditlånene, og at den nye swap som følge heraf også havde den fornødne tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. på trods af at den nye swap medførte, at skatteyder gik fra en fast rente til en variabel rente, og dermed i princippet forøgede risikoen forbundet med virksomhedens belåning, fandt skatterådet, at betingelsen om tilknytning til den erhvervsmæssige virksom- hed var opfyldt. skatterådets afgørelse blev fulgt op af bindende svar af den
6. april 2007 offent- liggjort i skm 2007.
7. sagen drejede sig om et bindende svar vedrørende et påtænkt køb af en udlej- ningsejendom. den pågældende skatteyder påtænkte at købe en udlejningsejen- dom, der blandt andet skulle finansieres med et fastforrentet 4 pct. obligationslån med afdragsfrihed. samtidig ville skatteyderen indgå en swapaftale med en bank, - 19 - hvorefter skatteyderen fra banken modtog 2,85 pct. af hovedstolen i fast rente i danske kroner og skulle betale 0,99 pct. af hovedstolen i va-riabel rente i schwei- zerfranc. swapaftalens hovedstol var identisk med obligationslånets hovedstol. der blev i sagen lagt vægt på, at det pågældende lån i sig selv utvivlsomt var er- hvervsmæssigt, ligesom der blev lagt afgørende vægt på, at swappen havde til hensigt at opnå en lavere renteudgift, og ikke at indgå i valutaspekulation. det af- gørende var, at swappen havde direkte sammenhæng med det optagne lån. på den baggrund var det ikke diskvalificerende, at det oprindeligt optagne lån havde fast rente, og at swapaftalen dermed i princippet var med til at forøge finan- sieringsrisikoen for skatteyder. såvel denne afgørelse som den ovenfor nævnte afgørelse offentliggjort i skm 2006.451 knæsætter det klare udgangspunkt, at selvom en given finansiel kontrakt isoleret set medfører en forøget finansiering eller renterisiko for virksomheden, er dette ikke i sig selv diskvalificerende for tilknytningen til den erhvervsmæssige virksomhed, jf.

§ 32, stk.

1. det af skat indtagne synspunkt i skm 2007.411, hvilket i realiteten er en gen- tagelse af landsskatterettens underkendte kendelse offentliggjort i tfs 1996.539, er således klart underkendt af skatterådet. skatterådet har efterfølgende fulgt op med tilsvarende afgørelser i skm 2008.108, skm 2009.152, skm 2009.357 samt skm 2010.
2. særligt skatterådets afgørelse offentliggjort i skm 2011.20 er illustrativ. sagen vedrørte et pengeinstitut, der planlagde at tilbyde sine kunder et lånepleje- produkt. formålet var, at kunderne kunne anvende produktet som et alternativ til at optage lån i fremmed valuta, idet kunderne ville blive stillet, som om de havde optaget lånene i fremmed valuta uden at foretage egentlige omlægninger mv. kunderne kunne herved opnå en rentebesparelse svarende til rentespændet mel- lem valutaerne. i indstillingen i sagen konkluderede skatteministeriet indledningsvis, at det beror på en konkret vurdering, om betingelsen om tilknytning til erhvervsmæssig virk- somhed er opfyldt. i tråd med den ovenfor nævnte praksis konkluderede skatteministeriet, at forhol- dene i sagen må sidestilles med den situation, at der sker en egentlig låneomlæg- ning, idet terminskontrakterne har til hensigt at stille kunderne, som om der var foretaget låneomlægning med henblik på at reducere kundernes finansieringsom- kostninger. i overensstemmelse med de tidligere afgørelser beror det således på en konkret vurdering, om der er den fornødne sammenhæng med hovedstolen af de er- hvervsmæssige lån og rammen for terminskontrakterne. af skatteministeriets konklusion, der blev stadfæstet af skatterådet, fremgår føl- gende: - 20 - ”skatteministeriet lægger herved vægt på, at - formålet med lånepleje er at reducere finansieringsudgifterne i relation til den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, - deltagelse i lånepleje højst kan ske med et beløb svarende til restgælden på den skattepligtiges erhvervsmæssige lån, og - alle kontrakter tager udgangspunkt i det bagvedliggende låns valuta.” det kan på baggrund af skatterådets afgørelse konkluderes, at såfremt disse tre betingelser konkret er opfyldte, vil der kunne opnås fradrag for tab på termins- kontrakter mv. med henvisning til den ovenfor foretagne gennemgang af lovgivning og praksis gøres det gældende, at det er godtgjort, at der i perioden fra 2006 og frem til 2011 eksisterede en fast administrativ praksis knæsat af den øverste administrative lig- ningsmyndighed, skatterådet. ifølge denne praksis vil betingelsen om tilknytning til erhvervsmæssig virksom- hed være opfyldt i relation til terminskontrakter, der har til formål at reducere fi- nansieringsomkostninger, såfremt en række betingelser er opfyldt. ovennævnte betingelser fremgår ligeledes af skats juridiske vejledning 2013-2, afsnit c.b.1.8.
3. det er i denne forbindelse væsentligt at bemærke, at det i forhold til betingelserne er anført, at sådanne kontrakter f.eks. har erhvervsmæssig til- knytning. herudover er det anført, at kontrakten kan have erhvervsmæssig til- knytning, hvis kontrakten er indgået for at afdække rente- eller valutarisici eller reducere virksomhedens finansieringsomkostninger. det fremgår således tydeligt heraf, at der ikke på forhånd kan angives en udtøm- mende opregning af, i hvilke situationer betingelsen om den erhvervsmæssige til- knytning er opfyldt. ligeledes fremgår det af skats juridiske vejledning, at der kan opnås fradrag, i en situation hvor de finansielle kontrakter er indgået for at stille den erhvervsdrivende, som om lånene var omlagt til andre rentevilkår eller anden valuta. på denne baggrund fremgår det klart, at der lægges afgørende vægt på formålet med indgåelsen af kontrakterne, hvilket skatterådets praksis med al tydelighed også indikerer. 1.
4. nærmere om formålet med terminskontrakterne det gøres overordnet gældende, at terminskontrakterne i nærværende sag er ind- gået med det formål at reducere kommanditselskabets finansieringsudgifter ved optagelse af lån i selskabets ejendom, hvorfor betingelsen om tilknytning til er- hvervsmæssig virksomhed i

§ 32er opfyldt.

i skrivelsen af den

1. august 2007 fra advokat b fremgår det med al tydelighed, at der i tilknytning til de optagne lån skulle indgås terminskontrakter i et tilsva- rende omfang, hvilket ville stille selskabet, som om der var optaget lån i schwei- zerfranc med den dertilhørende lavere rente(…). gevinsten på rentespændet ind- bygget i kursen ville konkret blive udløst enten via udstedelsen af call-optioner med dertilhørende præmier og/eller som kursgevinster ved en senere differenceaf- regning. - 21 - formålet med indgåelsen af valutaterminskontrakterne var ene og alene at redu- cere selskabets finansieringsomkostninger tilknyttet selskabets lån i udlejnings- ejendommen. en reduktion af finansieringsomkostningerne udgør et erhvervs- mæssigt kerneområde, hvilket understøtter, at der eksisterer den fornødne sam- menhæng mellem kontrakterne og de underliggende lån. i modsætning hertil fremgår det hverken af prospektet eller vedtægterne, at kom- manditselskabet skulle udøve valutaspekulation. 1.
2. nærmere om sammenhængen mellem de underliggende lån og kontrakterne det er væsentligt at bemærke, at de relevante tabsgivende kontrakter alene udgør kontrakterne vedrørende euro mod schweizerfranc. specifikt vedrører tabene sel- skabets kontrakt vedrørende eur 22,5 mio. mod schweizerfranc, der første gang blev indgået den
3. oktober 2007 og herefter løbende blev forlænget, indtil der endelig den
4. januar 2009 blev realiseret et tab på kr. 14.092.
5. det gøres gældende, at der ved vurderingen af, om der konkret har været tilknyt- ning til erhvervsmæssig virksomhed, alene skal henses til de tabsgivende termins- kontrakter vedrørende eur 22,5 mio. mod schweizerfranc(…). indledningsvis bemærkes, at terminskontrakten er indgået vedrørende et beløb på eur 22,5 mio., hvilket svarer til ca. kr. 167 mio. som nævnt ovenfor udgjorde selskabets samlede passiver ca. kr. 165 mio. når samtidig henses til, at det direkte fremgår af selskabets prospekt, at gælden i forbindelse med erhvervelsen af selskabets ejendom søges tilrettelagt, som om den var optaget i fremmed valuta, gøres det gældende, at det konkret er godtgjort, at der er sammenhæng mellem den erhvervsmæssige gæld og de indgåede ter- minskontrakter. i øvrigt bemærkes, at de indgående terminskontrakter er holdt inden for den over- ordnede ramme, som fremgår af prospektet. i forhold til den tidsmæssige udstrækning fremgår det af skatterådets ovennævnte afgørelser, at det konkret er blevet accepteret, at en terminskontrakt har tilknyt- ning til erhvervsmæssig virksomhed, selvom den tidsmæssigt har en kortere løbe- tid end de underliggende lån. de indgåede terminsforretninger er i overensstem- melse hermed. 1.
6. nærmere om sammenhængen mellem valutaerne i nærværende sag er der ubestridt optaget lån i danske kroner i bank og realkre- ditinstitut i selskabets ejendom, ligesom der er optaget lån i schweizerfranc (…). de for sagen relevante terminskontrakter er imidlertid indgået i euro mod schwei- zerfranc og dermed umiddelbart ikke i samme valuta som de underliggende lån. imidlertid fremgår det af terminskontrakterne, at disse afregnes i danske kroner, hvilket medfører, at kontrakterne reelt er indgået i danske kroner. - 22 - herudover bemærkes, at danske kroner i forhold til euro skal sidestilles, idet danmark som bekendt fører en fastkurspolitik over for euroen. dette medfører, at kursudviklingen på euro er direkte overførbar på kursudviklingen på den danske krone. vælger man således at optage et euro-lån ved for eksempel køb af en ejen- dom i danmark, vil provenuet ved låneoptagelse udgøre præcis det samme beløb, som hvis man havde valgt et lån i danske kroner. i nærværende sag er der således den fornødne sammenhæng mellem valutaen i de indgåede terminskontrakter og valutaen på de underliggende lån. det gøres på baggrund heraf gældende, at betingelsen om sammenhæng mellem valutaerne ligeledes er opfyldt i nærværende sag. sammenfattende gøres det gældende, at alle de af skatterådet opstillede betingel- ser for at opnå fradrag for tab på terminskontrakter, der har til formål at reducere finansieringsudgifter, er opfyldt, hvorfor selskabet – og dermed også de underlig- gende kommanditister – er berettiget til at opnå fradrag for tabene. 1.
7. nærmere om landsskatterettens ændring af praksis det fremgår af landsskatterettens kendelse af den
8. september 2013, at lands- skatteretten ikke har anset betingelserne for at opnå fradrag for opfyldte. i landsskatterettens bemærkninger og begrundelse henvises bl.a. til skats lig- ningsvejledning for 2008, hvoraf det det fremgår, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. som nævnt ovenfor må skatterådets praksis, herunder skm 2007.411.sr, anses for at have gjort op med denne praksis, hvorefter der ikke kunne opnås fradrags- ret, såfremt en given terminsforretning forøgede den finansielle risiko ved de er- hvervsmæssige udlån, idet skatterådet ligeledes anerkendte fradrag, i en situation hvor formålet var at reducere finansieringsomkostningerne, selv om risikoen iso- leret set blev forøget. det gøres overordnet gældende, at landsskatteretten med sin offentliggjorte prak- sis fra skm 2012.175 og fremefter har tilsidesat skatterådets faste administrative praksis, og at denne praksisændring alene har virkning fremadrettet, hvorfor a for indkomstårene 2008 og 2009 kan støtte ret på skatterådets praksis. det fremgår af retspraksis, herunder bl.a. skm 2008.36.lsr og ufr.1983.8h, at en skærpende praksisændring alene har virkning fremadrettet. alene såfremt praksis er åbenbart ulovlig, kan der ikke støttes ret herpå, jf. bl.a. tfs 2005.842 dep, tfs 2005.936 v, tfs 2005.958 v, tfs 2006.923 sm, tfs 2007.91 lsr og tfs 2007.
9. det gøres i den forbindelse gældende, at skatterå- dets praksis ikke kan anses for at være åbenbar ulovlig, allerede fordi der er tale om en vag lovbestemmelse, og der ikke ses at være offentliggjort praksis før 2006 i strid med skatterådets praksis. - 23 - det gøres derfor gældende, at a kan støtte ret på skatterådets praksis, hvilket fø- rer til, at han er berettiget til at fradrage k/s parken tårn d’s tab på valutater- minsforretninger for indkomstårene 2008 og
10. …” skatteministeriet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku- ment/sammenfattende processkrift af den
11. maj 2015, hvoraf fremgår: ”…
12. kravet om erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursge- vinstlovens § 32, er ikke opfyldt sagsøgeren bærer bevisbyrden for, at valutaterminskontrakterne opfylder kravet om erhvervsmæssig tilknytning efter

§ 32, jf.

f.eks. ufr 1998.1571 h (…) og skm 2003.309 vlr (…). denne bevisbyrde har sagsøgeren ikke løftet, og tabene er som følge heraf ikke fradragsberettigede efter denne be- stemmelse. skattepligtige personer som sagsøgeren kan alene fradrage tab på finansielle kon- trakter som valutaterminsforretninger efter reglerne i

§ 32, stk.

2 – 5, jf. stk. 1, 1.pkt. og er dermed kildeartsbegrænset i fradragsretten. det bety- der, at sådanne tab ikke skattemæssigt kan fradrages i enhver form for skatteplig- tig indkomst som f.eks. lønindkomst eller overskud ved selvstændig erhvervsvirk- somhed. der gælder den undtagelse fra denne fradragskildeartsbegrænsning, nemlig hvis den finansielle kontrakt, herunder valutaterminskontrakter, har tilknytning til er- hvervsmæssig virksomhed, jf.

§ 32, stk.

1, 2. pkt.

§ 32, stk.

1, havde i den for sagen omhandlede periode (2008- 2009) følgende ordlyd (…): af forarbejderne til hovedloven, lov nr. 439 af 10. juni 1997, (…) fremgår, at

§ 32i hovedtræk svarer til reglerne i § 8 g i den dagældende kursgevinstlov, jf.

de specielle bemærkninger til § 32 i lovforslag nr. 194 af

1. marts
2. samme sted fremgår derudover følgende: "de gældende regler er beskrevet i skatteministeriets cirkulære nr. 134 af
3. juli 1992, pkt. 157-
4. da forslaget for kontrakter indgået af perso- ner bygger på hovedprincipperne i de hidtidige regler angående øvrige kontrakter, kan den gældende fortolkning stadig anvendes. »øvrige kontrakter 157.... efter § 8 g gælder der begrænsninger i retten til at fradrage tab på per- soners ikke-erhvervsmæssige øvrige kontrakter. hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning må afgøres ud fra en konkret vurdering. ved vurderingen kan der tages udgangspunkt i praksis - 24 - vedrørende den tidligere gældende affattelse af § 6, stk. 1, hvorefter per- soners gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta indgik i ind- komstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til er- hvervsmæssig virksomhed. eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og le- verancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning. heraf følger, at de personer, for hvem kontrakten har tilknytning til per- sonens erhvervsmæssige virksomhed, har fuld fradragsret på øvrige kon- trakter. (…)«" (mine understregninger) af forarbejderne fremgår således, at kravet om erhvervsmæssig tilknytning skal vurderes konkret i hvert enkelt tilfælde. det fremgår endvidere for så vidt angår valutaterminskontrakter, at disse kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre tilgodehavender eller leverancer, dvs. driftsrelaterede risici. spørgsmålet om sammenhæng mellem et underliggende lån og en valutatermins- kontrakt er yderligere omtalt i tss-cirkulære 2000-32, pkt. 2 og 3, (…): "
5. skatteministeriet har den
6. marts 2000 indgået forlig i en sag, der af en skatteyder var indbragt for vestre landsret. (landsskatterettens ken- delse er offentliggjort i 1996.539). sagen vedrørte en skatteyder, der var kommanditist i et k/s, der optog et lån i fremmed valuta. lånet blev anset for at være erhvervsmæssigt. k/s'et indgik desuden valutaterminskon- trakter, hvor danske kroner ikke var en af valutaerne. som følge heraf anså skattemyndighederne ikke kontrakterne for at afdække kursrisikoen i for- bindelse med udlandslånet. der blev derfor ikke anerkendt fradragsret for tab. ved forliget anerkender skatteministeriet, at der under visse omstændig- heder er fradragsret for tab på valutaterminskontrakter, når valutatermins- kontrakterne er indgået i direkte tilknytning til en omlægning af et er- hvervsmæssigt lån fra at være i én valuta til at være i en anden valuta.
7. det er således nu skatteministeriets opfattelse, at der vil være fradrags- ret for tab på valutaterminskontrakter, under forudsætning af, at den ene af valutaterminskontraktens to valutaer er den valuta, valutalånet er optaget i, at den anden valuta er den, som valutalånet fremover skal være i, og at terminskontrakten i relation til løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid svarer til en afdækning af fremtidige betalinger af renter og/eller omlæg- ning af restgæld." (min understregning) cirkulæret omtaler eksplicit spørgsmålet om sammenhængen mellem valutater- minskontrakter og bagvedliggende gæld. ministeriet lægger derudover vægt på, at der skal bestå en "direkte tilknytning" mellem valutaterminskontrakterne og om- lægningen af et erhvervsmæssigt lån fra én valuta til en anden. risikoafdækningen kan dog finde sted også med en anden valuta end danske kroner, såfremt den ene af valutaerne indgår i det bagvedliggende lån, og kontraktens løbetid og beløb kan "indeholdes" i gældens. - 25 - dette svarer overens med den retstilstand, der er beskrevet i ligningsvejledning for den i sagen relevante periode, jf. ligningsvejledningen 2009-2, afsnit a.d.2.18.4, (…): "hvorvidt der foreligger en erhvervsmæssig tilknytning, afgøres ud fra en konkret vurdering. (…) i skm2007.411.sr fandt skatterådet, at en renteswap havde tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. der blev lagt vægt på, at swappen hang sammen med det oprindeligt lån og når det oprindeligt lån er erhvervs- mæssigt, så er swappen også erhvervsmæssig. der blev i sagen lagt vægt på, at swapaftalens hovedstol udgjorde det samme beløb som det oprinde- lige lån, dvs. at det ikke oversteg det oprindelige erhvervsmæssige lån. (…) ved vurderingen af kontrakternes erhvervsmæssige tilknytning kan der ta- ges udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende affattelse af kgl § 6, stk. 1, forud for den lovændring, der havde virkning fra
8. december
9. efter de gamle regler indgik personers gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta i indkomstopgørelsen, såfremt for- dringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have er- hvervsmæssig tilknytning. heraf følger også, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valuta- lån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet. det forudsættes således, at den ene af valutakontraktens to valutaer er den valuta, som valutalånet er optaget i, og at den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld." (min understregning) 1.1 reducering af finansieringsudgifter et formål om risikoafdækning kan - såfremt de øvrige betingelser er opfyldt - ud- gøre en erhvervsmæssig tilknytning. ved risikoafdækning bringes skatteyderen fra en "usikker havn" over i en "sikker havn", idet fremtidige betalinger i en udenlandsk valuta kurssikres ved brug af en valutaterminskontrakt. et formål om spekulation i form af indgåelse af valutaterminskontrakterne udgør derimod ikke en erhvervsmæssig tilknytning. her bringes skatteyderen fra en "sikker havn" over i en "usikker havn", idet skatteyderen påtager sig en kurs- chance/risiko i forbindelse med indgåelse af valutaterminskontrakten. en valuta- terminskontrakt indgået i en sådan situation har derfor karakter af spekulation, hvorfor kontrakten ikke kan have erhvervsmæssig tilknytning. det fremgår ikke af hverken

forarbejder eller af de i tilknytning til kursgevinstloven udstedte cirkulærer, at "en hensigt om reducering af finansie- ringsomkostninger", som påstået af sagsøgeren, kan udgøre erhvervsmæssig til- knytning. i stedet fremhæves kravet om, at der skal foretages en konkret vurdering - 26 - af situationen, og risikoafdækning omtales som et eksempel, hvor betingelsen er opfyldt. forskellen mellem risikoafdækning og reducering af finansieringsomkostninger ved handel med valutaterminskontrakter er, at låntager i den første situation eli- minerer en risiko forbundet med det oprindelige lån, hvorimod låntager i den an- den situation skaber en risiko (og en mulighed for gevinst), der ikke bestod oprin- deligt. valutaterminskontraker i forbindelse med risikoafdækning af lån giver låntager mulighed for at fastlægge fremtidige betalingsstrømme i forbindelse med et lån, der ellers potentielt ville kunne påføre låntager et tab (eller en gevinst). en sådan kontrakt har dermed et sikringsformål. i modsætning hertil skaber valutaterminskontrakter i forbindelse med "reducering af finansieringsudgifter" en yderligere risiko for tab (og mulighed for gevinst). det er ikke muligt at forudsige, hvorledes valutakursen og renten vil udvikle sig, og dermed om aftalen vil medføre en gevinst eller et tab. denne anvendelsesmåde har således karakter af spekulation. kravet om erhvervsmæssig tilknytning i

§ 32

er dermed ikke opfyldt, når formålet med valutaterminskontrakten - som her - har været at redu- cere finansieringsomkostningerne. det er i øvrigt reelt indholdsløst, når sagsøgeren hævder, at valutaterminskon- trakten skal reducere finansieringsudgifter. en hvilken som helst indtægtsgivende aktivitet eller en aktivitet, der medfører besparelser i sagsøgerens virksomheds- drift reducerer på helt samme måde sagsøgerens finansieringsudgifter. reelt er der jo blot tale om at skaffe indtægter, der kan anvendes til at betale sagsøgerens fi- nansieringsudgifter. sagsøgerens argumentation fører derfor til, at udgifter til enhver aktivitet, hvorved sagsøgeren har til hensigt at øge sine indtægter eller spare på sine udgifter har er- hvervsmæssig tilknytning efter

§ 32

. det ville sådan set også gælde, hvis sagsøgeren foretog udgifter til energibesparende tiltag i sin private bolig, hvilket selvsagt er private udgifter. men ved at sagsøgeren sparer på ener- gien i sin private bopæl, er det med til at muliggøre, at han kan betale sine finan- sieringsudgifter. kravet om den erhvervsmæssige tilknytning i

§ 32

kan endvi- dere – udover risikoafdækningssituationen – være opfyldt, når det kan påvises, at hensigten med en finansiel kontrakt er at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af det bagvedliggende lån til en anden valuta, jf. skm 2007.411 sr (…) og skm 2011.20 sr (…). der må foretages en samlet, konkret bevis- mæssig vurdering af, om hensigten reelt har været at opnå det samme resultat økonomisk set, som kunne være opnået ved en egentlig låneomlægning. sagsøgeren har ikke gjort gældende, at kontrakten er indgået med et konkret sigte om låne-omlægning. derimod gør sagsøgeren gældende, at aftalerne er indgået - 27 - med det formål at reducere finansieringsomkostningerne ved udnyttelse af den la- vere rente på chf(…). det bemærkes, at for at der foreligger en låneomlægning ved hjælp af et finansielt instrument, må det kræve, at skatteyderen godtgør, at der er tale om en hensigt om omlægning og ikke en hensigt om spekulation, herunder at det egentlige formål med dispositionen også er låneomlægning, jf. herved skm 2004.162 hr (…), hvor højesteret generelt lægger bevisbyrden på skatteyderen, hvis han ønsker et fradrag. det er ikke tilstrækkeligt, at formålet med kontrakten er et ønske om at opnå en rentebesparelse, da låneomlægning omfatter andet end at reducere finansierings- omkostninger. indgåelsen af en finansiel kontrakt på baggrund af et bagvedliggende ønske om i sidste ende at reducere finansieringsomkostninger er således ikke i sig selv til- strækkeligt til at godtgøre, at en finansiel kontrakt er erhvervsmæssig, hvis sagsø- geren ikke kan godtgøre, at dispositionerne reelt svarer til en hel eller delvis om- lægning af det bagvedliggende lån. selv hvis retten måtte finde, at et formål om reducering af finansieringsomkost- ninger kan udgøre en erhvervsmæssig tilknytning, foreligger der dog ikke en er- hvervsmæssig tilknytning og dermed ikke fradragsret. to forhold fører hver for sig til, at der ikke er den fornødne erhvervsmæssige sammenhæng. for det første overstiger valutaterminskontrakten beløbsmæssigt det underlig- gende lån. for det andet er en af de anvendte valutaer ikke identisk med flere af de underlig- gende låns valutaer, jf. nedenfor. begge forhold bevirker, at der ikke er tale om låneomlægning, eller at terminskontrakten skulle have et sikringsformål. dertil kommer også den manglende sammenhæng mellem den tidsmæssige ud- strækning af de bagvedliggende lån og terminsforretningen. finansielle instru- menters løbetid vil typisk være kortere end det bagvedliggende lån. eksempelvis kan terminskontrakter normalt alene indgås for 12 måneder af gangen. de konkrete terminsforretninger indgås imidlertid med kort løbetid – i første om- gang indgås terminskontrakten for 4 måneder, og den forlænges efterfølgende med perioder på helt ned til få uger ad gangen. det står i sig selv i modsætning til et ønske om egentlig låneomlægning, hvor der havde været en anden grad af standhaftighed overfor ønsket om at låne i chf. dette harmonerer imidlertid med, at sagsøgeren ikke gør gældende, at ideen bag terminsforretningen var at omlægge lånene. formålet var derimod at reducere finansierings-omkostningerne. 1.2 manglende sammenhæng mellem valutaterminskontrakter og det underliggende lån valutaterminskontrakterne opfylder ikke kravene om beløbsmæssigt at modsvare (eller ikke overgå) det underliggende lån, og om at en af de anvendte valutaer skal - 28 - være identisk med valutaen i det underliggende lån. også af denne grund forelig- ger der ikke en erhvervsmæssig tilknytning. den manglende sammenhæng mellem terminskontrakten og den bagvedliggende gæld viser, at der ikke foreligger en hensigt om hverken at afdække en konkret ri- siko eller at foretage en ”de facto” låneomlægning. 1.2.1 beløbsmæssig lighed mellem underliggende lån og valutaterminskontrakten der foreligger righoldig praksis vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der skal være beløbsmæssig lighed mellem det underliggende lån og den indgåede valuta- terminskontrakt, jf. f.eks. skm 2003.309 vlr (…), skm 2006.451 sr (…), skm 2007.411 sr (…), skm 2009.357 sr (…) og skm 2011.20 sr (…). i alle tilfælde er der lagt vægt på, at beløbet indeholdt i valutaterminskontrak- ten/swappen ikke overgik hovedstolen/restgælden. lånene har i den for sagen relevante periode udgjort hhv. kr. 151.607.200,-, 153.323.175,- og 152.494.857,-. til sammenligning hermed skulle terminsram- men ifølge prospektet udgøre kr. 165.000.000,-. den faktisk etablerede termins- kontrakt vedrørte køb af eur 22.500.000,- á kurs 165,4900 svarende til chf 37.235.250,-, hvilket - ved anvendelse af kurs 745,1113 (svarende til gennem- snitskursen for eur for 2008 og 2009) - svarer til kr. 167.650.042,-. den erhvervsmæssige gæld udgjorde ved etableringen af valutaterminskontrak- terne i 2008 og 2009 et væsentligt mindre beløb end kontrakternes fiktive hoved- stol. i opgørelsen af gælden skal alene medgå faktisk etableret gæld. sagsøgeren mener(…), at kommanditselskabets egenkapital skal medgå i bereg- ningen af gældsstørrelsen. det er ikke forklaret, hvorfor sagsøgeren mener dette. egenkapital er ikke gæld, hvorfor der ikke er noget sikringsformål. ligeledes kan der naturligvis heller ikke være tale om en de facto låneomlægning. den i sagen anvendte valutaterminskontrakt overstiger således beløbsmæssigt de bagvedliggende lån med næsten kr. 15.000.000,-. hertil kommer, at en stor andel af disse lån allerede var i chf. det gjaldt den bagvedliggende gæld af variabelt forrentede multicurrency-lån, der var i chf. der er tale om multicurrency-lånet af 20. september 2007 på chf 5.555.600,-, og multicurrency-lånet af 20. oktober 2007 på chf 2.150.000,-. sagsøgeren gør gældende, at terminskontrakten indgås for at reducere finansieringsomkostnin- gerne ved udnyttelse af den lavere rente på chf (…). dette formål kan naturligvis ikke opnås fsva. den del af lånene, der var i chf. valutaterminskontrakten for- øgede derimod blot sagsøgerens eksponering mod chf og var altså hverken en afdækning af en risiko eller en låneomlægning. når sagsøgeren gør gældende, at terminskontrakten indgås for at reducere finan- sieringsomkostningerne ved udnyttelse af den lavere rente på chf, og der samti- dig er tale om, at sagsøgeren medtager dels egenkapitalen og dels de variabelt for- rentede chf-lån i opgørelsen af den bagvedliggende gæld, så er der ikke tale om - 29 - en hensigt om låneomlægning. der foreligger således ikke en klar sammenhæng mellem den bagvedliggende gæld og terminskontrakten. valutaterminskontrakten opfylder således ikke kravet om, at den beløbsmæssigt skal kunne indeholdes i den underliggende gæld, hvorfor der også af denne årsag ikke foreligger en erhvervsmæssig tilknytning. 1.2.2 de anvendte valutaer som det fremgår af såvel tss-cirkulære 2000-32 (…) som af ligningsvejlednin- gen/den juridiske vejledning (eksempelvis version 2015-1, afsnit c.b.1.8.4.2) (…), er det et krav, at en af de i valutaterminskontrakten anvendte valutaer skal være identiske med valutaen for det underliggende lån. praksis er tillige på linje hermed, jf. f.eks. skm 2007.573 sr (…), skm 2009.357 sr (…), landsskatte- rettens kendelse af 7. april 2010 i j.nr. 09-02884 (…) og skm 2011.20 sr (…). valutaterminskontrakten i sagen er indgået i to valutaer, der ikke er anvendt i (størstedelen) af de underliggende lån. de underliggende lån er således for langt størstedel optaget i danske kroner, hvorimod valutaterminskontrakten anvender eur og chf. den danske krone kan ikke sidestilles med eur, desuagtet at danmark fører en fastkurspolitik over for denne valuta. fastkurspolitikken medfører ikke en fuld- stændig fastlåsning af kursen. inddragelsen af eur som den tredje valuta medfø- rer således en yderligere, om end mindre, risiko. 2. administrativ praksis den omstændighed, at valutaterminskontrakterne i nærværende sag af skat og senere landsskatteretten ikke er anset for at opfylde kravet om erhvervsmæssig tilknytning efter

§ 32

, udgør ikke en skærpende praksisæn- dring, der alene kan have fremadrettet virkning. det påhviler efter fast højesteretspraksis skatteyderen at dokumentere, at han har været udsat for en skærpende praksis med tilbagevirkende kraft, jf. herved ufr 1994.792 h (…), ufr 2011.3305 h (…), ufr 2014.478 h (…) og senest ufr 2015.915 h (…). dette har sagsøgeren ikke dokumenteret. det fremgår klart af den af sagsøgeren påberåbte praksis, at valutaterminskon- traktens løbetid og beløbsstørrelse til enhver tid skal være holdt inden for lånenes rentetermin og restgæld, jf. f.eks. tfs 1996.539 lsr (…), skm 2003.309 vlr (…), skm 2006.451 sr (…), skm 2007.411 sr (…), skm 2007.573 sr (…), skm 2008.108 sr (…), skm 2009.152 sr (…), skm 2009.357 sr (…), skm 2010.841 sr (…) og skm 2011.20 sr (…). såfremt der ikke består en sådan sammenhæng, foreligger der ifølge praksis ikke en erhvervsmæssig tilknytning, jf. f.eks. landsskatterettens kendelse af 7. april 2010 i j.nr. 09-02884 (…). allerede fordi der i nærværende sag ikke er sammenhæng mellem valutatermins- kontraktens beløbsstørrelse og lånenes (samlede) restgæld, foreligger der ifølge den af sagsøgeren påberåbte praksis ikke en erhvervsmæssig tilknytning. - 30 - derudover foreligger der heller ikke den efter praksis påkrævede sammenhæng mellem de anvendte valutaer. landsskatterettens afgørelse er således ikke i strid med praksis og udgør derfor ikke en skærpende praksisændring. sagsøgeren har gjort gældende, at der foreligger en fast praksis for, at et formål om reducering af finansieringsomkostninger kan udgøre erhvervsmæssig tilknyt- ning efter

§ 32

. bevisbyrden for en sådan praksis påhviler sag- søgeren, og sagsøgeren har ikke løftet denne bevisbyrde. der foreligger end ikke støtte i ligningsvejledningen for den relevante periode (version 2009-2, afsnit a.d.2.18.4) (…) for, at der på dette tidspunkt skulle fore- ligge en praksis som anført af sagsøgeren. det bemærkes hertil, at de af sagsøgeren påberåbte skatterådsafgørelser, eksem- pelvis skm 2007.411 sr (…) og skm 2010.20 sr (…), er afgjort ud fra en for- udsætning om, at formålet med anvendelsen af finansielle instrumenter var en egentlig hensigt om låneomlægning. der er således ikke tale om en praksisændring ved landsskatterettens efterføl- gende afgørelser, hvori landsskatteretten udtrykkeligt afviser reduceringssyns- punktet, jf. eksempelvis skm 2012.175 lsr (…), skm 2013.772 lsr (…), skm 2014.211 lsr (…) og skm 2014.477 lsr (…). det bemærkes i den forbindelse, at dét, sagsøgeren gør gældende, er, at formålet med terminsforretningen er at reducere finansieringsomkostninger, og ikke at der foreligger en egentlig hensigt om at omlægge lånet. da der ikke er en klar sammenhæng mellem den bagvedliggende gæld og termins- forretningen, jf. ovenstående afsnit 1.2, kan der heller ikke være tale om en sådan hensigt om låneomlægning. kontrakten er således ikke baseret på samme valuta som størstedelen af den bagvedliggende gæld, og kontrakten kan ikke beløbsmæs- sigt holdes inden for gældens størrelse. den finansielle kontrakt skal nødvendigvis afspejle den bagvedliggende gæld, såfremt en hensigt om låneomlægning skal an- erkendes. …” landsrettens begrundelse og resultat efter bevisførelsen for landsretten findes det ikke godtgjort, at de i sagen omhandlende valu- taterminskontrakter på mere end 165 mio. dkk reelt var led i en omlægning af alle de i ejen- dommen værende lån, der udgjorde lidt over 150 mio. dkk, hvoraf de lidt over 30 mio. dkk var i chf, til chf, eller at indgåelsen af valutaterminskontrakter skete med henblik på at blive stillet svarende til, at alle lånene var optaget i chf. landsretten har herved tillige lagt - 31 - vægt på, at der, trods faldende restgæld, var budgetteret med en fast årlig indtægt fra valuta- terminsforretningerne, og at dette muliggjorde et positivt likviditetsmæssigt resultat. landsretten kan som følge heraf ikke lægge til grund, at tabet på valutaterminskontrakterne er omfattet af

§ 32, stk.

1, 2. pkt., om tilknytning til erhvervsmæssig virksom- hed. herefter, og da a ikke har bevist eksistensen af en fast administrativ praksis fra skattemyn- dighedernes side som påstået, tages skatteministeriets frifindelsespåstand til følge. efter sagens udfald skal a betale sagsomkostninger til skatteministeriet med i alt 60.000 kr., der dækker udgiften til advokatbistand. ved fastsættelsen sagsomkostningerne er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed. thi kendes for ret: skatteministeriet frifindes. i sagsomkostninger skal a betale 60.000 kr. til skatteministeriet. det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.