sø- og handelsretten dom afsagt den 31. maj 2017. n-1-16 1) forbrugerombudsmanden 2) forbrugerombudsmanden smf a (advokat jacob pinborg for begge) mod danica pension livsforsikringsaktieselskab (advok

§ 348, stk.

1, afgrænser udtømmende forbrugerombudsmandens søgsmålskompetence til sager vedrørende handlinger, der strider mod redelig forretningsskik og god praksis, jf.

§ 43, stk.

1, herunder sager om forbud, påbud, erstatning og tilbagesøgning af uretmæssigt opkrævede beløb. 14. der er ikke søgsmålskompetence i sager der omhandler almindelig aftaleretlig fortolkning. denne retssag drejer sig om, hvorvidt der er indgået en aftale om en anden grundlagsrente end 2,5% på as skadesforsikring. 15. der er tale om en aftaleretlig fortolkningstvist, jf. også finanstilsynets afvisning i bilag e. det rejste krav er ikke et erstatningskrav, men er baseret på, hvad a har krav på i henhold til aftalen, hvis hendes fortolkning lægges til grund. 16. det tilsyn forbrugerombudsmanden fører efter markedsføringslovens § 1, medfører heller ikke søgsmålskompetence i en sag om almindelig aftaleretlig fortolkning. 17. forbrugerombudsmanden har flere gange ændret påstand under denne sag. først var det i strid med god skik ikke at anvende en grundlagsrente på 1,5%. nu er det i strid med god skik ikke at følge den til enhver tid gældende grundlagsrente for livsforsikring. det rejser det naturlige spørgsmål, om der faktisk findes en god skik på området, når forbrugerombudsmanden har så svært ved at identificere den. 18. på denne baggrund har forbrugerombudsmanden ikke søgsmålskompetence, hvorfor sagen bør afvises. anbringender til støtte for frifindelsespåstanden 1. kravet er forældet 19. parterne har indgået en række suspensionsaftaler (bilag g-m). den første suspensionsaftale blev indgået den 19. juni 2014 (bilag

1. g)og var sålydende: ”1. at forældelsen af as eventuelle krav om erstatning, tilbagesøgning og andre beføjelser, der udspringer af danicas beregninger af opsparing og ydelser for pensionsordninger med forsikringsnummer 110 3069 2956 tidligst indtræder den 1. april 2015. forældelsen kan dog indtræde på et senere tidspunkt, hvis det følger af de lovbestemte krav. 2. at erklæringen ikke indebærer en anerkendelse af mulige erstatningskrav eller andre krav.” (min fremhævning) 20. suspensionen er forlænget til henholdsvis den 1. juni 2015 (bilag h), 1. oktober 2015 (bilag j), 1. december 2015 (bilag k), og til 3. januar 2016 (bilag l). endelig blev suspensionen forlænget til den 3. april 2016 (bilag
2. m)med tilføjelsen: ”3. suspensionen gælder ikke, for så angår frister for passivitet, manglende reklamation og forældelse, der allerede måtte være indtrådt, da forsikringsselskabet danica, skadesforsikringsaktieselskab af 1999 og danica livsforsikringsaktieselskab første gang afgav suspensionserklæring i sagen.” (min fremhævning) - 30 - 21. alle krav der kan henføres til udbetalingerne tre år forud for den 19. juni 2014, hvilket vil sige den 19. juni 2011, er derfor forældede. dette suppleres af de subjektive forældelsesanbringender nedenfor, jf. bilag 33, bilag 26 og punkt 4.9 nedenfor. 22. fordringen på den enkelte ydelse forældes efter reglen i fl §§ 2-3, jf. fl § 8, 2. pkt. forældelsesfristen for den enkelte ydelse er derfor tre år fra udbetalingstidspunktet, jf. fal § 29, stk. 1, jf. fl § 3, stk. 1, og fl § 2, stk. 3. 23. i alle tilfælde er en suspensionsaftale ”født” med et forbehold om, at allerede forældede krav ikke kan gøres gældende, jf. eksempelvis u.1998.111v. 24. på denne baggrund gøres det gældende, at alle krav forud for den 19. juni 2011 i alle tilfælde er forældede, hvorfor kravet maksimalt kan udgøre kr. 97.3401 og angår perioden mellem den 19. juni 2011 – 1. januar 2017. 2. regulering og grundlag for skadesforsikringsvirksomhed 25. lovgivningen sondrer mellem skadesforsikringer og livsforsikringer, da der knytter sig en række særregler til livsforsikringer, der ikke finder anvendelse ved skadesforsikringer. 26. as erhvervsevnetabsdækning er oplistet på bilag 7 til

og er en skadesforsikring tegnet i et livsforsikringsselskab, jf.

§ 19, stk.

1. skadesforsikringen er derfor ikke undergivet den lovregulering, der finder anvendelse for livsforsikringsvirksomhed.
2. denne sondring kommer til udtryk i bek nr. 433

eller bek nr. 433

§ 20, stk.

1, modsætningsvis. tilsvarende gælder hverken bekendtgørelse om anmeldelse af det tekniske grundlag, eller kontributionsbekendtgørelsen for skadesforsikringer. 2.1.1 bonusregulativet for syge- og ulykkesforsikringer 33. danicas bonusregulativ for syge- og ulykkesforsikringer (bilag 9/

1. q)finder anvendelse for as skadesforsikring. 34. danica kan ændre bonusregulativet og ophøre med at give bonus, ligesom danica kan ændre satserne for rente, omkostninger og risiko med øjeblikkelig varsel, jf. bilag 9/q, § 3, og bilag 6. 35. bonus består af en eventuel rentegevinst (positiv bonus) og et eventuelt gebyr (negativ bonus), og bliver anvendt til forhøjelse (opskrivning) af den løbende ydelse, jf. § bilag 9/q, §§ 2 og 4. 36. frem til den 31. december 2002, blev bonusbeløbet sat til kr. 0, hvis det blev negativt, jf. bilag 9. danica påtog sig dermed risikoen for, at investeringsafkastet udviklede sig negativt i forhold til renteforudsætningen. 37. den 1. januar 2003 begyndte danica at tilskrive ordningerne med en grundlagsrente på 2,5%, kontostyrkelse. denne ændring meddelte danica sine kunder i december 2002 og senere skrivelser, jf. bilag p og 33. 38. bonusregulativet blev tilsvarende ændret. bonusbeløbet blev ikke længere sat til kr. 0, hvis det blev negativt, jf. bilag q. 39. kontostyrkelse kan karakteriseres som en betinget bonustildeling, der kan tilbageføres, hvis den efterfølgende udvikling viser, at grundlaget for tildelingen er uforsvarligt. herved står kontostyrkelse i modsætning til bonus, der endeligt tilkommer forsikringstageren, når den er tildelt. de garanterede ydelser vil aldrig kunne nedsættes. kontostyrkelse er anerkendt i retspraksis, jf. u.2010.1843h. 2.1.2 det tekniske bilag til bonusregulativet for syge- og ulykkesforsikringer 40. det tekniske bilag (bilag 10) indeholder de matematiske formler ved beregning af bonus efter bonusregulativet for skadesforsikringen (bilag 9/q). det tekniske bilag er til intern brug, men fremsendes i uddrag ved kundehenvendelser, jf. bilagets side 1. 41. formlen i § 3 for den ikke-garanterede rentebonus for skadesforsikringer under udbetaling, er en forudsætning for at beregne bonustilskrivningen. den er sålydende: ”i = 5,0 % […] - 32 - bonus aktuel = ultimoreserve * i3 hvor i3 = (i-g)/(1+
2. g)g er grundlagsrenten” 42. grundlagsrentesatsen er ikke defineret i det tekniske bilag. det fremgår: ”hvis forsikringen er fordelt på flere grundlagsrenter, beregnes bonusbeløbet ved hjælp af ovennævnte metode på hver grundlagsrente for sig. ” 43. as forsikring er fordelt på et 2,5%-grundlag for skadesforsikringen og et 0%- grundlag for nye ydelser for kontostyrkelse, jf. bilag 26. 44. formlens variabel ”i” udgjorde kontorenten, der udgjorde 5%, variablen ”g” udgjorde 2,5% (grundlagsrenten på kollektive vilkår) og 0% for nye ydelser. 2.2 grundlagsrenten 45. i forbindelse med indgåelsen af en firmapension, overtager forsikringsselskabet forpligtelsen til at udbetale forud fastsatte beløb ved nærmere definerede begivenheder. 46. renteforudsætningen er et element i det tekniske grundlag, der også omfatter omkostninger og risiko. det tekniske grundlag definerer forholdet mellem præmier og ydelser. 47. grundlaget for livsforsikringsvirksomhed kan opdeles i det, der svarer til 1. ordens grundlaget, der udgør tegningsgrundlaget, og 2. ordens grundlaget. på 1. ordens grundlaget skal forudsætningerne om rente, risiko og omkostninger være betryggende fastsat, jf.

§ 21, stk.

1. selskabet opkræver dermed en præmie, der overstiger den forventede værdi af de aftalte ydelser. det overskud der herefter opstår, tildeles forsikringstagerne som bonus, samt tildeles aktionærerne i form af risikotillæg 48. på 2. ordens grundlaget fremregner selskabet årligt forsikringsydelserne på baggrund af de realiserede, overskydende beløb og på baggrund af realistiske forventninger. det betyder, at 2. ordens grundlaget er udtryk for den realistiske forventede forbindelse mellem præmier og ydelser uden noget sikkerhedstillæg. det afhænger af det faktiske forløb, hvor stor en del af sikkerhedsmarginen, der rent faktisk kan afspejles i bonus. 49. forskellen på 1. og 2. ordens grundlag er den tildelte bonus på livsforsikringen. 50. en skadesforsikring etableres med et risiko-, rente- og omkostningselement, jf. eksempelvis bilag 3. de tre elementer i tegningsgrundlaget er, i modsætning til livsforsikring, ikke underlagt et krav om, at de tre elementer er fastsat efter - 33 - forsigtighedsprincippet3. præmien svarer til det forventede 2. ordens grundlag. i en firmapension fastsættes præmien ikke for den enkelte. der fastsættes en fælles pris for alle medarbejdere i firmaet baseret på sammensætningen af alder, køn og beskæftigelse. 51. i firmapensionen mellem x og danica, er der ydet rabat på præmien for skadesforsikringen, der alene gives på risikoelementet. dermed er præmien lavere end opgjort på 2. ordens grundlaget. 52. i ordningen mellem x og danica, ligesom danicas øvrige ordninger, bliver det renteoverskud, der opstår, hvis kontorenten overstiger grundlagsrenten, tilskrevet som bonus på aktuelle policer. 53. desto lavere præmien er i forhold til 1. ordens grundlaget (jo billigere danica sælger dækningen), desto mindre er muligheden for bonus. det skyldes, at en højere grundlagsrente og en lavere præmie, resulterer i en slags ”foruddiskonteret bonus”4. 54. danica tilbød altså en lavere præmie for skadesforsikringens dækning, ved at anvende en grundlagsrente på 2,5 % i stedet for grundlagsrenten for livsforsikring, hvilket medførte, at en større del af kundens samlede pensionsindbetaling dermed kunne anvendes til opsparing. denne prissætning forringede dog også muligheden for uddeling af bonus. 55. hvis der indlægges en forudsætning om, at grundlagsrenten reguleres op og ned, påvirker det også reserven. der vil derfor samtidig med en nedsættelse af grundlagsrenten skulle ske en samtidig nedsættelse af ydelsen for at fastholde reservens størrelse. dette er i overensstemmelse med de sædvanlige ændringsforbehold i aftalegrundlaget, jf. punkt 2.3 nedenfor. 56. det er en misforståelse, når forbrugerombudsmanden anfører, at begrebet ”grundlagsrente” er en henvisning til grundlagsrenten for livsforsikring. begrebet dækker over en indlagt renteforudsætning i såvel livs- som skadesforsikringer og størrelsen heraf vil derfor afhænge af den konkrete aftale. 2.2 ændringsforbehold 57. det er sædvanlig aftaleretlig praksis, at firmapensioners bonusregulativ kan ændres med ændringsforbeholdene, både før og efter en forsikring bliver aktuel. 58. denne praksis er anerkendt af finanstilsynet, jf. bilag r. skadesforsikringer er ikke underlagt lovgivningen for livsforsikringer, men aftalestrukturen har fællestræk, hvorfor finanstilsynets praksis er relevant. 59. finanstilsynet anfører om de aftaleretlige ændringsforbehold ved bonus (bilag r, side 27): 3 en livsforsikringsvirksomhed, som baserer præmieberegningen på realistiske forudsætninger (f.eks. livrenter uden ret til bonus), er modsætningsvis ikke forpligtet til at give forsikringstagerne andel i et eventuelt overskud på forsikringen, jf. bilag r, kapitel 2.1. 4 rapport om fastsættelse af maksimal grundlagsrente (bilag 8), punkt 3.2.3 - 34 - ”det ses ofte, at der i forsikringsaftalen henvises til, at beregning, fordeling og evt. anvendelse af bonus sker efter det til enhver tid gældende bonusregulativ…” 60. og: ”henset til de meget lange kontraktperioder i livsforsikring kan der være behov for at indbygge en vis rummelighed i aftale-grundlaget […] denne rummelighed er historisk opnået gennem en henvisning i aftalerne til det til enhver tid gældende bonusregulativ eller lignende, jf. nedenstående eksempler.” (min understregning) 61. finanstilsynet anfører endvidere (bilag r, side 30): ”når man skal vurdere mulighederne for løbende at ændre eksempelvis bonusanvendelse i denne type af pensionsordninger, har det betydning, at der er flere aftaleparter involveret. således kan aftalerne give f.eks. overenskomstparterne mulighed for at ændre pensionsordningen, både fremadrettet og for allerede indbetalte midler uden forsikringstagerens udtrykkelige accept.” (min understregning) 62. finanstilsynet anerkender, at overenskomstparterne kan ændre pensionsordningen, både fremadrettet og for allerede indbetalte midler uden forsikringstagerens accept5. 63. finanstilsynet mener ikke, at en ændring af bonusregulativet berører selve aftalens substans (bilag r, side 28): ”derimod er det et almindeligt standardvilkår i forsikringsbetingelserne, at fordelingen af bonus til den enkelte og eventuelt anvendelsen af bonus sker efter "det til enhver tid gældende" bonusregulativ, der er anmeldt til finanstilsynet. der ligger således i den anvendte formulering, at bonusregulativer kan ændres i forsikringens løbetid, uden at der hermed er tale om en aftaleændring.” (min understregning) 64. de sædvanlige ændringsforbehold findes i danicas forsikringsbetingelser (bilag 5, 12) og det tekniske grundlag (bilag 9/q, § 3 og bilag 10, § 3). det gøres derfor gældende, at en ændring af forsikringsvilkårene og bonusregulativet ikke er en aftaleændring. 65. finanstilsynet mener at ændringsforbehold er både sædvanlige og rimelige (bilag r, side 31): ”praksis understreger, at det er sædvanligt, at der aftales en adgang til at ændre bonusregulativet, samt at denne adgang udnyttes. et forbehold i aftalen om at kunne ændre bo-nusregulativet er et væsentligt instrument i langvarige kontraktforhold.” 66. og endelig: ”finanstilsynet har gennem sin praksis klart tilkendegivet, at det ikke generelt anses for urimeligt over for forsikringstagerne, at livsforsikringsvirksomhederne forbeholder sig adgang til at ændre bonusregulativet...” 5 dansk pensionsret, bryde andersen, (1.udg.), side 172 - 35 - 67. på denne baggrund bestrides det, at et ændringsforbehold er i strid med aftalelovens § 36. 68. de af forbrugerombudsmanden citerede afgørelser, u.1934.190ø, u.1934.282h og u.1952.103 vedrører vedtægtsændringer efter foreningsretten og finder ikke anvendelse ved skadesforsikring. 2.3 aftalestrukturen 69. en firmapension indgås mellem en pensionsgiver og en arbejdsgiver, hvorefter medarbejderne kan eller skal tiltræde ordningen. ordningen kan defineres som en kollektiv forsikring, der består af et trepartsforhold. 70. det er arbejdsgiveren der er aftalepart, og medarbejderne der efterfølgende accepterer ordningen ved indtrædelsen i ordningen6. den enkelte medarbejder er forsikringstager efter fal §§ 2-3, og dermed den der har krav på ydelserne. 71. aftalestrukturen involverer flere berettigede og forpligtede parter. der skal derfor sondres mellem det aftaleforhold der foreligger mellem danica, x og a. 72. derudover kan aftaleforholdet mellem x og mercer kvalificeres som et fuldmagtsforhold. der er dermed identifikation mellem x og mercer. danica og x er firmapensionens parter, jf. bilag 15, § 1. 73. aftaleforholdet mellem a og x er ikke et fuldmagtsforhold, da a først indtrådte, efter overenskomstaftalen var indgået mellem danica og x. a havde ikke råderet over firmapensionen, så længe ansættelsesforholdet bestod, jf. blandt andet bilag 15, § 12. 74. finanstilsynet anerkender denne praksis. det fremgår (bilag r, side 30): ”de overenskomstbaserede arbejdsmarkedspensionsordnin-ger, for hvilke det gælder, at en rammeaftale indgås mellem løn-modtager- og arbejdsgiverorganisationer, og de firmabaserede ordninger, hvor der indgås en aftale mellem den enkelte virk-somhed og livsforsikringsvirksomheden. disse aftaler danner rammen om de aftaler, som den enkelte bliver en del af gennem sin ansættelse.” (min understregning) 75. overenskomsten mellem virksomheden og forsikringsselskabet danner rammen om de aftaler, som arbejdstageren bliver del af gennem sin ansættelse, jf. tillige u.2011.2273/2h, hvor højesteret slog fast, at en firmapensionsoverenskomst er en rammeaftale. 76. a er ikke part til overenskomsten, men indtrådte i den bestående aftale mellem x og danica. det afgørende er derfor, hvilket indhold xs firmapension hos danica har, og om dette indhold efterfølgende er ændret ved den fejlagtige henvisning til grundlagsrenten for livsforsikringer (bilag 8, 10 og 11). 6 arbejdsmarkedspension, bryde andersen og kristiansen, (1.udg.), side 297 og u 2008b.401, sørensen, side 405 - 36 - 3. xs firmapension hos danica 77. xs firmapension omfatter en pensionsdel (herefter ”livsforsikringen”) og en forsikringsdel, der blandt andet omfatter erhvervsevnetabsdækningen (herefter ”skadesforsikringen”). 78. skadesforsikringen blev tilbudt med en grunddækning på kollektive vilkår og en ekstra dækning på individuelle vilkår. as skadesforsikring er kun baseret på kollektive vilkår. 3.1 aftalegrundlaget for firmapensionen 79. firmapensionen er baseret på en firmaoverenskomst. aftalegrundlaget består derfor af overenskomsten og de tilknyttede aftaledokumenter, der dannede grundlaget for overenskomsten. 80. det tekniske grundlag for skadesforsikringen er fastlagt i danicas bonusregulativ og det tekniske bilag for skadesforsikringen, jf. punkt 2.1 ovenfor. 81. den følgende fremstilling er opdelt i et afsnit om forhandlingsprocessen og firmaoverenskomstens ordlyd. 3.1.1 forhandlingsprocessen 82. x sendte i efteråret 2001 deres firmapension i udbud. x blev repræsenteret af den specialiserede forsikringsmægler mercer danmark a/s (herefter ”mercer”), der definerede vilkårene for udbudsprocessen. 83. danica indleverede i marts 2001 et tilbud om firmapension (bilag 16). tilbuddet indeholdt de grundlæggende forudsætninger, samt det gældende beregningsgrundlag for forsikringsprodukterne. tilbuddet indeholdt ikke udtømmende de øvrige vilkår for ordningen. 84. danica tilbød en grunddækning for den kollektive skadesforsikring på 30% af medarbejderens løn, samt mulighed for ekstra kollektiv dækning op til 30% på samme vilkår, jf. bilag 16, side 4. 85. grundlagsrenten for den kollektive skadesforsikring med grunddækningen på 30% er følgende (bilag 16, side 3): ”præmien er beregnet på basis af den naturlige præmie i et g82 3 %-grundlag.” 86. der skete et fradrag for sikkerhedstillæg på ca. 0,5%, hvorfor grundlagsrenten udgjorde 2,5% (herefter ”2,5%”). 87. som supplement eller alternativ til den ekstra kollektive dækning, kunne medarbejderen vælge 0 – 50% ekstra individuel skadesforsikringsdækning, hvor renteforudsætningen etableredes på et g82 – 2% grundlag (1,5% efter fradrag af sikkerhedstillæg – herefter 1,5%). dækningen kunne maksimalt udgøre 80% af lønnen, jf. bilag 16, side 4. - 37 - 88. den individuelle skadesforsikring havde en forhøjet præmie (jo lavere grundlagsrente, desto højere præmie). 89. danicas tilbud vandt udbudsprocessen. danica og mercer (på vegne af

1. x)indledte herefter en forhandlingsproces om den endelige formulering af overenskomsten. det fremgår af korrespondancen (bilag a), at danica fremsendte et udkast, hvortil mercer fremkom med bemærkninger. 90. mercer havde en række bemærkninger til udkastet. der var ingen bemærkninger der angik beregningsgrundlaget, herunder grundlagsrenten for skadesforsikringen. grundlagsrenten var ikke genstand for forhandling og blev i lighed med øvrige beregningstekniske vilkår ikke nævnt i den endelige overenskomst. 91. det er sædvanligt, at en firmaoverenskomst indeholder oplysninger om ordningen i hovedtræk, mens de tekniske oplysninger findes i det tekniske grundlag. danica og x havde også aftalt andre vilkår for ordningen, der ikke blev gengivet i overenskomsten. 92. det følger af korrespondancen mellem danica og mercer (bilag
2. a)om omkostningerne, at medarbejderne kunne overføre tidligere ordninger til danica omkostningsfrit, uden at det fremgår af overenskomsten. parterne havde også på en række andre punkter aftalt vilkår, der ikke blev gengivet i overenskomsten. 3.1.2 firmaoverenskomstens ordlyd 93. den endelige firmaoverenskomst blev indgået af x og danica den 10. juli 2001, med virkning fra den 1. juli 2001, jf. bilag 15, §§ 1 og 17. 94. overenskomsten gengav de generelle vilkår der fremgik af danicas tilbud (bilag 16), mens de beregningstekniske vilkår fremgik af det tekniske grundlag. 95. firmapensionen er lønrelateret og omfattede alle fastansatte medarbejdere, dog således at den var frivillig for medarbejdere der var ansat inden 1. juli 2001, jf. bilag 15, §§ 2 og 3. 96. den enkelte medarbejder valgte forsikringsdækning inden for overenskomstens rammer, herunder den obligatoriske kollektive dækning på 30% med mulighed for tilvalg af ekstra kollektiv dækning på 30%, jf. bilag 15, § 5. 97. den årlige reguleringsdato var den 1. juli, dog forelå der separate betingelser for skadesforsikringen, jf. bilag 15, § 6. 98. præmien for skadesforsikringen fastsættes for et år ad gangen, på grundlag af den pensionsbestemmende løn og gruppens erhvervs-, alders- og kønsmæssige sammensætning, jf. bilag 15, § 7, jf. § 6. det skyldtes, at præmien blandt andet fastsættes på baggrund af gruppens sammensætning, der ændres over tid. grundlagsrenten blev ikke fastsat for et år ad gangen, jf. punkt 2.2. - 38 - 99. bonustilskrivning skete efter danicas til enhver tid gældende bonusregulativ. bonusregulativet for livsforsikring har ikke betydning for sagen, hvorimod bonusregulativet for skadesforsikringen er fremlagt som bilag 9/q. 100. medarbejderen var ejer af ordningen. så længe ansættelsesforholdet bestod, kunne medarbejderen ikke ophæve ordningen, jf. bilag 15, § 12. 101. skadesforsikringen er etableret i livsforsikringsselskabet og underlagt de gældende regler for skadesforsikringer, jf. bilag 15, § 12. for skadesforsikringen gjaldt specielle forsikringsbetingelser, medmindre de var fraveget i overenskomsten. indholdet af overenskomsten har således forrang for indholdet af de specielle forsikringsbetingelser. 3.2 firmaoverenskomstens indhold 102. indholdet af firmaoverenskomsten fastlægges på baggrund af aftalegrundlaget, med inddragelse af aftalerettens almindelige regler om udfyldning og fortolkning, jf. eksempelvis u.2011.1750h og u.2011.2273/2h7. 3.2.1 aftalegrundlaget 103. aftalegrundlaget består af aftalen, samt de aftaledokumenter, der er udarbejdet forud for aftalens indgåelse. 104. princippet fremgår af u.1980.756h, hvor vilkår der fremgik af en salgsopstilling (tilbud) ikke var gengivet i den endelige købsaftale. højesteret fandt, at vilkåret var aftalt og lagde til grund, at salgsopstillingen udgjorde en del af aftalegrundlaget. 105. tilsvarende kan et udkast indgå i aftalegrundlaget, hvis der foreligger kutyme for ikke at medtage alle detaljer i den endelige aftale8. 106. det er en branchekonform fremgangsmåde at gengive de generelle bestemmelser i overenskomsten, hvorimod de tekniske detaljer fremgår af det øvrige grundlag, jf. eksempelvis u.2011.2273/2h, hvori højesteret lagde til grund, at en firmaoverenskomst er en rammeaftale. 107. mercer (på vegne
3. x)besluttede, at en række aftalte tekniske vilkår ikke skulle fremgå af overenskomsten, jf. bilag a. danica kan således ikke bebrejdes, at vilkåret om en grundlagsrente på 2,5% ikke fremgår af den endelige overenskomst. fremgangsmåden er overensstemmende med branchekutymen. 108. danica og mercer (på vegne
4. x)er professionelle parter, med en specialiseret forståelse for pensionsordninger. forhandlingen skete dermed mellem to professionelle og ligeværdige kontrahenter, jf. punkt 3.2.2 nedenfor. 109. det savner mening, når forbrugerombudsmanden anfører, at et beregningsgrundlag der fremgår af et accepteret tilbud ikke indgår i aftalegrundlaget. det gør sig særligt 7 et 2012.255, lynge andersen og schaumburg-müller 8 grundlæggende aftaleret, bryde andersen, (4.udg.), side 321 - 39 - gældende, når parternes efterfølgende forhandlingsproces tog udgangspunkt i tilbuddet, uden at forhandle vilkåret om beregningsgrundlaget. 110. hvis tilbuddet ikke er en del af aftalegrundlaget, indeholder firmapensionen flere uregulerede forhold. overenskomsten indeholder ikke bestemmelser om prissætning, risikobonus, antagelsesrabat, karenstid, fareklasser, risikogruppeoplysninger, serviceydelser og oplysninger om sygdomstyper. disse forhold er derimod fastsat i tilbuddet. for skadesforsikringens renteforudsætning ville det betyde, at der ikke var aftalt nogen pris for dækningen. forbrugerombudsmanden har ikke anvist, hvad der i så fald er gældende for disse bestanddele af ordningen. 111. det savner også mening at tilsidesætte et aftalt vilkår, når der ikke foreligger andre eller modstridende bestemmelser om grundlagsrenten for skadesforsikringen. havde danica og x aftalt en anden grundlagsrente, må der være en formodning for, at grundlagsrenten ville have været genstand for særskilt forhandling eller aftale. 112. endelig har det formodningen imod sig, at x i det løbende kontraktforhold ville acceptere anvendelsen af en grundlagsrente på 1,5%, hvis der var aftalt en anden højere grundlagsrente. 113. på denne baggrund gør danica gældende, at firmaoverenskomsten og tilbuddet om overenskomsten samlet udgør aftalegrundlaget, og entydigt indeholder et vilkår om en grundlagsrente på 2,5%. 3.2.2 udfyldning og fortolkning af aftalegrundlaget 114. ligesom aftalegrundlaget, peger enhver udfyldning og fortolkning på, at der er aftalt en grundlagsrente på 2,5%. de afgørende momenter er særligt parternes subjektive forståelse af aftalen samt formåls- og forudsætningslæren. 115. det er fast praksis, at en firmaoverenskomst skal fortolkes i overensstemmelse med overenskomstforhandlingerne, jf. eksempelvis u.1968.16h hvor en bestemmelse i en overenskomst blev fortolket i overensstemmelse med parternes fælles forståelse af aftalen, som den kom til udtryk under forhandlingerne. 116. det gøres gældende, at danica og mercer (på vegne
5. x)havde en fælles forståelse af, at grundlagsrenten for skadesforsikringen var 2,5%. 117. mercer (på vegne
6. x)besluttede, at ikke alle vilkår fra tilbuddet tillige skulle gengives i firmaoverenskomsten, men at de alligevel var en del af aftalen. grundlagsrenten var ikke genstand for senere forhandling, hvorfor det må lægges til grund, at det var parterne fælles forståelse, at grundlagsrenten var 2,5%. 118. der er ingen holdepunkter for, at parterne fraveg tilbuddet om en grundlagsrente på 2,5%. samtidig er der ingen holdepunkter for, at parterne har aftalt en grundlagsrente, der følger grundlagsrenten for livsforsikring. 119. a var ikke part til aftalen og deltog ikke i forhandlingsforløbet. hun kan aldrig have nogen relevant indsigt i parternes subjektive forståelse af aftalen. - 40 - 120. sædvaner og kutymer kan tillægges betydning ved udfyldning, da de efter aftaletypen, parternes branche og aftalens genstand, kan fastlægge aftalens retsvirkninger og parternes forpligtelser. anvendelsen af sædvaner og kutymer afhænger af aftaleparterne og deres kendskab til brancheforholdene9. 121. det har betydning, at danica og mercer har et særligt branchekendskab, og at det er en branchekonform fremgangsmåde, at de beregningstekniske vilkår ikke fremgår af selve firmaoverenskomsten. 122. finanstilsynet anfører om forhandlingen af en firmaoverenskomst (bilag r, side 30): ”da arbejdsmarkedspensionsordningers udformning således er et resultat af en forhandling mellem ligeværdige parter, og vilkårene ikke, som tilfældet hyppigt er for individuelle forsikringstagere, ensidigt er fastlagt af livsforsikringsvirksomheden, betyder det bl.a., at koncipistreglen spiller en mindre rolle i fortolkningen af aftalerne.” 123. det er den fælles forståelse mellem danica og mercer (på vegne
7. x)– der indbyrdes er ligeværdige – der har betydning, hvorimod koncipistreglen i alle tilfælde spiller en mindre rolle10. 124. på denne baggrund gøres det gældende, at aftalegrundlaget – ligesom enhver udfyldning og fortolkning heraf – indeholder et vilkår om en grundlagsrente på 2,5 %. 4. as indtræden 125. a indtrådte frivilligt i firmapensionen den 20. juli 2001 med virkning fra den 1. juli 2001, jf. bilag 15, §§ 1 og 3. hun indtrådte dermed i ordningen, efter firmaoverenskomsten blev indgået mellem danica og x den 10. juli 2001, jf. ovenfor. 126. a udfyldte indmeldelsesblanketten og valgte den obligatoriske kollektive grunddækning med ekstra kollektiv dækning på 30%. den samlede dækning blev etableret med en grundlagsrente på 2,5%. a var bekendt med indholdet af overenskomsten, jf. bilag b. 127. danica bekræftede den 9. august 2001, at a var omfattet af ordningen på de ønskede vilkår, jf. bilag c. 128. a har modtaget en række meddelelser efter indtrædelsen, herunder forsikringsbetingelser, dækningsoversigter og øvrig korrespondance. disse meddelelser behandles enkeltvist. 129. a modtog ikke bonusregulativet for erhvervsevnetabsdækningen og det tekniske bilag (bilag 9, 10 og q). 9 aftaler og mellemmænd, lynge andersen og bo madsen, (6. udg.), side 427 og 430 10 tilsvarende betragtninger i bryde andersen og kristensen: arbejdsmarkedspension,