sø- & handelsrettens dombog

evh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den

1. december
2. der foretoges: b-98-15 s aps under konkurs mod x indledning og påstande denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter s aps. skifteretten har den
3. februar 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurs- karantænesag mod x til følge. kurator har nedlagt påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år. -2- x nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært konkurskarantæne i en kortere periode end 3 år. oplysninger i sagen selskabets forhold s aps er stiftet den
4. februar 2008 under navnet selskab1 af selskab2 med en anpartskapital på 125.000 kr. selskabets formål var ”leasing af biler samt lette motorkøretøjer (herunder flexlea- sing)” men havde branchekode 563000: caféer, værtshuse, diskoteker mv. den
5. september 2009 blev selskabets navn ændret til selskab3 og endelig den
6. januar 2012 til s aps. sel- skabet har været registreret på forskellige adresser. fra den
7. januar 2013 havde selskabet adresse på ….., birkerød. p1 (herefter ”p1”) har siden selskabets stiftelse og frem til den
8. december 2012 været regi- streret som selskabets direktør, hvor han blev afløst af p
9. x (herefter ”x”) har ikke været re- gistreret som en del af selskabets ledelse. der er fremlagt retsbøger fra to møder i fogedretten i nykøbing falster afholdt den
10. no- vember 2013 og
11. januar 2014, hvor p3 i henhold til fuldmagt gav møde for selskabet. på møderne blev der efter anvisning foretaget udlæg i aktiver på selskabets adresse, ….., birke- rød. den
12. februar 2014 mødte x på selskabets vegne i fogedretten i nakskov. på mødet indgik x en afdragsordning selskabet med kreditoren og anviste selskabets kronborg kom- fur samt wittenborg kaffemaskine til udlæg. om selskabets økonomiske forhold fremgår det af den seneste aflagte årsrapport for perio- den
13. januar 2012 til
14. december 2012, at selskabet havde et underskud på 401.858 kr. sel- skabets aktiver var opgjort til 211.789 kr., og gældsforpligtelser udgjorde med 846.841 kr. sel- skabets egenkapital var negativ med 635.052 kr. regnskabet blev godkendt på den ordinære generalforsamling den
15. august 2013, hvor x var dirigent. -3- selskabet blev taget under konkursbehandling den … 2014 på baggrund af et lønkrav fra en tidligere ansat, og advokat nete weber blev udpeget som kurator. den
16. maj 2014 mødte x på vegne af p2 i henhold til fuldmagt, hvor han forklarede blandt andet: ”... han har lavet regnskaber for selskabet og har arbejdet sammen med p
17. det er korrekt, at selskabet blev stiftet i 2008, og at selskabet ændrede navne flere gange. p2 blev registreret den
18. december 2012 som direktør i forbindelse med, at p2 købte selskabets moderselskab. han selv kom ind i selskabet under driften af cafeen. selskabet drev en cafe fra ca. februar til oktober 2012 på ... cafeen hed firma
19. da cafeen lukkede, var der nogle aktiver tilbage. det var menin- gen, at der skulle laves en restaurant på …, som p2 skulle involveres i, men det blev ikke til no- get. selskabet fik adresse på ... lejeren af lokalerne på … var et andet selskab, som lejede loka- lerne i ca. april
20. der kom aldrig restaurantdrift i lokalerne. selskabet investerede ikke no- get i projektet, men p2 var tovholder for nogle ting, herunder rengøring. efter cafeen lukkede var der ikke drift i selskabet, før p2 kom ind i selskabet. der var lidt drift under p2 i form af rengøringsvirksomhed. han lavede selskabets regnskab for
21. driftsmateriellet nævnt i regnskabet står stadig på ... der er et komfur af mrk. kronborg, en wittenborg kaffeautomat, dobbeltovn af mrk. kronborg og en kaffeautomat mere. der er udlæg i nogle af tingene. selskabets bankkonto har kontonr. …..” skats afgørelse den
22. juni 2014 traf skat afgørelse om, at selskabets tilsvar af moms, a-skat og am- bidrag for perioden juli 2013 til december 2013 skulle forhøjes med henholdsvis 310.997 kr., 427.058 kr. og 67.519 kr. i alt 805.574 kr. af afgørelsen fremgår blandt andet: ”skat har konstateret, at selskabet har udstedt fakturaer med deklareret moms i
23. halvår
24. selskabet har ikke indsendt momsangivelser for
25. halvår
26. skat er alene i besiddelse af fakturaer udstedt til selskab4 ... spring i fakturanumre indikerer, at selskabet har udstedt flere fakturaer i perioden. skat er dog ikke bekendt med omfanget heraf, og til hvilke kunder der måtte være udstedt fakturaer. ifølge de fakturaer skat er i besiddelse af skal fakturaerne betales til konto nr. ….. i danske bank. kontoen tilhører selskabet selskab5, cvr nr. ….. skat kan konstatere, at der er sket betaling fra selskab4 til selskab
27. det kan dog ikke konsta- teres at selskab5 har overført fakturabeløbene videre til s aps, hverken helt eller delvis. -4- de udstedte fakturaer svarer til en omsætning på 1.382.208 kr. excl. moms. salgsmoms heraf udgør 345.552 kr. skat er ikke bekendt med eventuelle momsbelagte fradragsberettigede driftsudgifter i selska- bet. købsmoms vedr. formodede almindelige momsbelagte fradragsberettigede driftsudgifter er derfor skønnet til 10 % af den opgjorte salgsmoms, i alt 34.555 kr., svarende til driftsudgifter på 138.221 kr. ikke angivet momstilsvar for
28. halvår 2013 kan herefter opgøres til ikke under 310.997 kr. ifølge det foreliggende beskæftiger selskabet sig med levering af arbejdskraft inden for bygge- branchen. på trods af at selskabet ifølge vedlagte fakturaer leverer håndværksydelser, har selskabet ifølge indberetningerne til e-indkomstsystemet kun én ansat i 2013 nemlig p4, cpr nr. ….. p4 er samtidig direktør i selskab4, der køber håndværksydelserne af selskabet. efter skats opfattelse kan selskabet ikke have udført de fakturerede ydelser uden brug af yderligere arbejdskraft. selskabets værditilvækst efter udbetaling af løn til p4 anses for anvendt til udbetaling af sort løn. yderligere løn i selskabet i perioden er på dette grundlag skønsmæssigt opgjort til 843.987 kr. a-skat og am-bidrag af den skønsmæssige forhøjelse af selskabets lønudgifter udgør hen- holdsvis 427.058 kr. og 67.519 kr. skat har den
29. maj 2014 udsendt forslag til afgørelse i sagen. selskabet er ikke fremkommet med bemærkninger til forslaget. selskabets tilsvar af moms, a-skat og am-bidrag for perioden juli 2013 til december 2013 forhø- jes med henholdsvis 310.997 kr., 427.058 kr. og 67.519 kr., i alt 805.574 kr., som afkræves selska- bet, jf. opkrævningslovens § 5, stk. 1 og 2…” afgørelsen er ifølge de foreliggende oplysninger ikke indbragt for landsskatteretten. selskab6 ifølge det oplyste, er x direktør i holdingselskabet til selskab6 (tidligere selskab7). det fremgår af kontoudskrifter fra danske bank vedrørende selskab6’ bankkonto for perio- den fra den
30. juli 2013 til den
31. december 2013, at selskab4 i hele perioden har indbetalt i alt 1.628.097,60 kr. på kontoen. x har i samme periode indbetalt 197.150 kr. og hævet 876.165,35 kr. på kontoen. p5, som er xs mor, har indbetalt 30.000 kr. den
32. august 2013, 200.000 kr. den
33. august 2013 samt 166.000 kr. den
34. august
35. den fremgår af konto- udskriften, at der den
36. november 2013 er udbetalt 57.000 kr. i ”udlæg s løn” -5- danske bank har over for skat oplyst, at x samt to andre havde fuldmagt til selskab6' bank- konto i danske bank. forklaringer der er under sagen afgivet partsforklaring af x og vidneforklaringer af p4 og p
37. x har forklaret, at han ikke har været involveret i stiftelsen af s aps, der på det tidspunkt havde et andet navn. i midten af 2012 drøftede han mulighederne for en fælles restaurant med p1, som var daværende direktør for s aps, og som drev en café i nærum, der ikke gik så godt. det fælles projekt blev dog ikke til noget, da p1 blev involveret i et projekt i sydhav- nen. den
38. december 2012 blev p2 registreret som direktør i selskabet, og han ville gerne med- virke i restaurantprojektet. de lavede en mundtlig aftale om, at p2 skulle bruge halvdelen af sin tid hos s aps og den anden halvdel hos selskab
39. begge selskaber havde virksomheds- adresse på ….., birkerød, hvor restauranten skulle etableres. p2 skulle via s aps bygge re- stauranten og bidrage med arbejdskraft ved p
40. selskab6 skulle levere byggematerialer. der var tale om et joint venture. cafeen skulle drives af selskab6, men restauranten kom aldrig i drift, da der var problemer med at få alkoholbevilling. samarbejdet gik i opløsning, og han taler ikke længere med p
41. han har ikke været ejer eller medejer af s aps, og han har ikke været med i s aps’ ledelse. han hjalp med at overdrage anparterne fra p1 til p2, herunder med de praktiske aspekter i forbindelse med registrering i erhvervsstyrelsen og med udfærdigelsen af overdragelsesdo- kumenter mv. dette har han også gjort for utallige andre selskaber. derudover har han skre- vet enkelte af selskabets fakturaer i forbindelse med noget bogføringsarbejde. han har ikke været involveret i udførelsen af arbejdet i henhold til fakturaerne. han mødte i fogedretten med fuldmagt efter aftale med p
42. han bogførte og udarbejdede regnskab for s aps i
43. han kunne ikke lave regnskabet for 2013, idet han ikke havde alle bilag. der blev ikke indle- -6- veret momsangivelse for s aps for andet halvår af
44. han kan ikke huske, hvem der ind- leverede momsangivelser for første halvår af
45. han opbevarede s aps’ regnskabsmateri- ale for 2012 og afleverede alt til skifteretten. da p2 overtog s aps, havde selskabet en bankkonto i nordea bank. p2 havde ikke fuldmagt til denne konto og havde brug for en bankkonto. s aps fik lov til at bruge selskab6’ konto mod betaling af ca. 5 % af s aps’ fakturerede beløb. aftalen om honoraret var skriftlig. beta- lingen for bogføring og udfærdigelse af regnskabet var indeholdt i de 5 %, som selskab6 tog for at lade s aps bruge bankkontoen. selskab6 havde en mellemregningskonto, hvor alle mellemværender mellem s aps og selskab6, såsom lønudbetalinger, kontante hævninger og betaling af regninger, fremgik. der er i alt betalt 200- 300.000 kr. i løn til p
46. det var også på denne konto, at honoraret for brug af kontoen på 5 % fremgik. det har intet med s aps at gøre, at han har hævet eller indsat penge på selskab6’ konto. han er direktør i det selskab, der ejer alle anparter i selskab
47. anparterne i holdingselskabet ejes af hans børn. p3 er direktør i selskab
48. det var p3, der skulle have drevet restauranten. selskab6 ville få halvdelen restauranten, og da han er direktør i selskabet, der ejer anparterne i selskab6, havde han en interesse i at få projektet i gang. han og p2 var uenige om, hvem der skulle bidrage med hvad, og efter hans opfattelse endte selskab6 med at bidrage med langt mere til projektet, end hvad der var aftalt. selskab6 har afleveret et revisorrevideret regnskab for 2013 og et ikke-revideret regnskab for
49. selskab6 er under tvangsopløsning, da erhvervsstyrelsen har stillet krav om et revide- ret regnskab, som det ikke har været muligt at lave. selskab4 er formentlig et sameje med p4 og p
50. det var p4 og p2 der aftalte, hvilke opgaver selskab4 skulle udføre. han blev spurgt til råds enkelte gange. selskab7 er en del af den kon- cern, som også ejer anparterne i selskab
51. p4 har forklaret, at selskab4 og selskab8 er samme selskab med samme cvr-nummer. han blev ansat af s aps til at opføre restauranten på … i slutningen af 2012 og stoppede i efter- -7- året
52. han fik ofte tilbudt andre opgaver, mens han arbejdede på restauranten, men da han ikke selv havde tid til at udføre opgaverne, spurgte han tit x, om han kendte nogen, der kunne tage opgaverne. såfremt x havde mandskab, der kunne udføre opgaven, sendte s aps efterfølgende en faktura til x, som så videresendte fakturaen til den kunde, der havde hyret ham. det var nogle folk fra s aps, der udførte selve arbejdet. han har aldrig talt med p
53. nogle gange skulle x tale med p2 forud for noget arbejde; især når det vedrørte byggeriet med restauranten. han modtog løn fra s aps. p6 har forklaret, at han arbejder som chefkonsulent hos skat i afdelingen for særlig kontrol, der har med økonomisk kriminalitet at gøre. han har arbejdet hos skat i ca. 29 år. han kom til at beskæftige sig med s aps, da han under en kontrol af selskab4 konstaterede, at s aps havde udstedt fakturaer til selskab4, uden at der var angivet moms til skat. s aps blev herefter ligeledes udtaget til kontrol. selskab4 udleverede de fakturaer, der involverede s aps. der er springende numre i fakturaerne, hvilket kan betyde, at der er udstedt flere fak- turaer, end skat har kendskab til. dette har betydning for momsfastsættelsen, idet moms- kravet nok ville blive større, hvis alle fakturaerne var til stede. han skrev i sin afgørelse, at han formodede, at der var udført sort arbejde, da der kun var angivet løn til én person i perioden, selvom der var faktureret væsentlig mere arbejde, end hvad en enkeltperson kunne udføre. betegnelsen ”mængder iflg. aftale/bilag” optræder nederst på fakturaerne fra s aps, hvilket er en formulering firmaer med tilknytning til x tidligere har brugt. selskab4 har oplyst til skat, at de indbetalte til kontoen i danske bank, da det var den konto, der fremgik af faktu- raen. de indbetalte beløb er blevet overført til andre virksomheder og til x personligt. selskab7 har tillige udstedt fakturaer med oplysning om kontonummeret i danske bank. han har også behandlet sagen vedrørende selskab6, da selskabet ikke havde afregnet moms og skat, som de var forpligtet til. x har repræsenteret selskab6 overfor skat. han har ikke konkret viden om den præcise ledelse i s aps. fakturaerne fra s aps og fra selskab6 ligner hinanden. det er korrekt, at xs navn ikke optræder i skats afgørelse af den
54. juni
55. -8- synspunkter kurator har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
56. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet: ”til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at x, om end han ikke var regi- streret som sådan, siden 2012 reelt udgjorde en del af selskabets ledelse. det tillægges herved betydning, at x ved retsmødet den
57. maj 2014 forklarede, ”at han har lavet regnskaber for selskabet og har arbejdet sammen med p2”, at han ”kom ind i selskabet under driften af cafeen”, og at ”selskabet drev en café fra ca. februar til oktober 2012”. sammenholdes denne forklaring med den omstændighed, at x mødte ved retsmødet den
58. maj 2014 på vegne af p2, og der fremkom med relevante, konkrete oplysninger om selskabets forhold forud for konkursens indtræden, og at x under konkursboets foreløbi- ge behandling har været boets kontaktperson, herunder i forhold til at få anlægsaktiver udleveret, gøres det gældende, at x – selvom han ikke formelt var registreret som selska- bets direktør – reelt var en del af selskabets ledelse inden for det seneste år forud for fristdagen. det gøres herudover gældende, at x inden for det seneste år forud for fristdagen den
59. december 2013 har drevet virksomheden groft uforsvarligt, og at x derfor må anses for at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. det gøres gældende, at der i regi af selskabet blev stiftet betydelige forpligtelser over for skat, og at selskabet var involveret i, henholdsvis blev anvendt til, kædesvig og udbeta- ling af sorte lønninger. ved afgørelse af
60. juni 2014 vedrørende perioden juli 2013 til december 2013 blev sel- skabet derfor efteropkrævet moms, a-skat og am-bidrag med henholdsvis 310.997 kr., 427.058 kr. og 67.519 kr., eller i alt 805.574 kr., jf. opkrævningslovens § 5, stk. 1 og
61. det følger af afgørelsen fra skat, at selskabet ikke havde foretaget momsangivelser for
62. halvår
63. imidlertid kunne skat konstatere, at der for selskabet var udstedt fakturaer til selskab
64. grundet ikke-fortløbende nummerering af disse fakturaer, antog skat, at der i et videre omfang end det, der ved kontrolforanstaltningerne kunne fastslås, var udstedt flere fak- turaer i kontrolperioden. betalingen af fakturaerne tilgik ikke selskabet, men derimod tredjemand, hvorved midler, der rettelig tilkom selskabet, aldrig tilgik selskabet. herudover kan det på baggrund af de fremkomne fakturaer udstedt i kontrolperioden konstateres, at selskabet har foretaget mandskabsudlejning. imidlertid har selskabet – ifølge oplysninger fra skat – kun haft én medarbejder, p4, der tillige var direktør for selskab4, der var debitor på de udstedte fakturaer. -9- det gøres gældende, at selskabet ikke kan have udført de fakturerede ydelser uden brug af mandskab, hvorfor betydelige midler må anses for at være anvendt til udbetaling af sorte lønninger, alt i alt svarende til, at pligter til over for offentlige myndigheder, skat, blev groft tilsidesat i
65. halvår af
66. videre gøres det gældende, at pligter til bogføring, opbevaring af regnskabsmateriale m.m. blev tilsidesat. det gøres derfor samlet gældende, at de ovenfor beskrevne forhold har en sådan grov- hed, at x skal pålægges konkurskarantæne i tre år...” den for x beskikkede advokat har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokument af
67. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet: ”til støtte for påstandene gøres det overordnet gældende, at x ikke har deltaget i ledel- sen af s aps, og at han under alle omstændigheder ikke på grund af groft uforsvarlig for- retningsførelse i selskabet er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. de to betingelser for at pålægge konkurskarantæne er derfor ikke opfyldt, jf. konkurslovens § 157, stk.
68. sagen drejer sig om konkurskarantæne for deltagelse i ledelsen af s aps. x har på intet tidspunkt været ejer eller registreret som ledelsesmedlem i s aps, og det bestrides, at x på noget tidspunkt reelt har været en sådan del af ledelsen, at der undtagelsesvist er grundlag for at udtrække konkurskarantænereglerne til også at gælde for en ikke- registreret person. der har ikke været tale om en stråmandskonstruktion, og han har ikke haft nogen direktørrolle i selskabet. de forhold, at x har mødt for selskabet i fogedretten og i skifteretten, gør ham ikke til direktør, og han har i det hele ikke haft en sådan selv- stændig rolle, at han kan sammenlignes med en direktør. for så vidt angår forretningsførelsen bemærkes, at det påhviler kurator konkret at do- kumentere, at x konkret har udvist groft uforsvarlig forretningsførelse med tab for kredi- torerne til følge. det bestrides, at kurator har løftet denne bevisbyrde. kurator har bl.a. anført, at selskabets midler er tilgået x via selskab5, hvilket er udokumenteret, ligesom kurators påstande om, at der er foregået kædesvig og udbetaling af sorte lønninger, også er udokumenterede. om skats afgørelse af
69. juni 2014 bemærkes, at afgørelsen er truf- fet efter konkursen og bl.a. vedrører moms for andet halvår 2013, som først skulle indbe- rettes efter indgivelsen af konkursbegæringen/fristdagen den
70. december
71. afgø- relsen godtgør under alle omstændigheder ikke, at x har handlet groft uforsvarligt. der er i det hele taget ikke ført bevis for, at x har foretaget dispositioner, der har skadet sel- skabets kreditorer, eller i øvrigt har tilsidesat almindelige krav til at drive erhvervsvirk- somhed, og der kan derfor ikke pålægges konkurskarantæne. for så vidt angår den subsidiære påstand bemærkes, at xs rolle isoleret set taler for kon- kurskarantæne i en kortere periode end 3 år.” rettens begrundelse og resultat: - 10 - s aps blev den … 2014 taget under konkursbehandling med fristdag den
72. december 2013 og den relevante periode for bedømmelse af sagen, jf. konkurslovens § 157, stk. 1, er således tiden efter den
73. december
74. x har på intet tidspunkt været registreret som en del af ledelsen eller direktionen af selska- bet, og retten finder, at det på det foreliggende grundlag ikke med fornøden sikkerhed er godtgjort, at x i den relevante periode udgjorde den reelle ledelse i s aps, hvorfor bestemmes: x frifindes. statskassen betaler sagens omkostninger. lise krüger andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den
75. december 2015