sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. august 2001 blev af retten i sagen h-0010-00 jens simonsen (advokat gabriel rohde) mod dmk-holding a/s (advokat john korsø jensen) afsagt sålydende d o m: sagen vedrører spørgsmålet, om sagsøger jens simonsen, som har købt 4 anparter i k/s dmk-lyø af dansk anparts investering a/s, kan hæve købet overfor sagsøgte, dmk- holding a/s, på grund af ugyldighed eller bristede forudsætninger, samt om dmk-holding ved udfærdigelsen af udbudsmaterialet samt regnskaber har handlet ansvarspådragende med heraf følgende erstatningspligt. påstande: - 2 - sagsøgeren, jens simonsen, har nedlagt følgende påstande: principalt: sagsøgers anpartsaftaler med k/s dmk-lyø op hæves med virkning fra sagsøgers indtræden i anpartsaftalerne den
2. december 1994 og den
3. december
4. sagsøgte tilpligtes at betale kr. 89.800,00 med procesrente fra sagens anlæg den
5. januar 2000 mod udlevering af sagsøgers anparter i k/s dmk-lyø, således at ejendomsretten til anparterne overgår til sagsøgte henholdsvis pr.
6. december 1994 og den
7. december 1995 eller et andet tidspunkt, som retten fastsætter. subsidiært: sagsøgte tilpligtes at betale kr. 58.000,00 med procesrente fra sagens anlæg, og sagsøgte tilpligtes at friholde sagsøger for en- hver indbetaling til k/s dmk-lyø, der ikke kan dækkes af sikkerhedskontoen for lejeindbetalingerne. sagsøgte, dmk holdning a/s har nedlagt påstand om frifindelse. sagsfremstilling: k/s dmk-lyø blev etableret i 1990 og havde som formål at lade bygge et obo skib (ore, bulk and oil eller malm, massegods og olie) på burmeister & wain skibsværft a/s og som reder at drive rederivirksomhed. selskabets 3.410 anparter à 100.000 kr. blev udbudt af sydbank i samarbejde med spk finans a/s og dmk-holding a/s, der begge ejes af sydbank. selskabets komplementar er dmk shipping 20 aps. den daglige administration skulle varetages af dmk-holding a/s. udbudsmaterialet bestod af et prospekt, en tegningsaftale, kommanditselskabets vedtægter samt en revisorredegørelse. prospektet har følgende overskrift: "vi udbyder 3.410 anparter i et nyt b & w obo-skib. skibet er fast udlejet i 16 år, og lejeindtægterne er sikret ind i år 2000 gennem kontantdepoter og bankgaranti" - 3 - under overskriften "skibet er udlejet på en 16-årig, uopsigelig lejekontrakt til en international redergruppe" fremgår bl.a.: "redergruppen er organiseret i et norsk kommanditselskab, der lejer skibet på en 16- årig, uopsigelig kontrakt. deltagerne i det norske kommanditselskab hæfter med hver deres andel af den stillede sikkerheds- og garantikapital. sikkerheds- og garantikapitalen, som står til sikkerhed for lejebetalingerne, andrager ca. 21,3 millioner usd, svarende til ca. 137 millioner danske kroner, ved levering af skibet. dette beløb udgør ca. 39 % af skibets købspris. redergruppens deltagere er poseidon schiffarht g.m.b.h, tschudi & eitzen a/s, dampskibsaktieselskabet progress og sydbank a/s. ....." under overskriften "sikkerheden er i orden" fremgår følgende: "et sundt skibsprojekt er kendetegnet ved, at skibet tjener penge. det er ikke nok, at kommanditselskabets investorer får skattemæssige fordele. der skal også skabes indtjening. dette obo-skib tjener penge fra første dag, det kommer ud at sejle. i første omgang til glæde for deltagerne i redergrupen, men også en væsentlig tryghed for anpartsinvestorerne. redergruppen stiller kapitalen på ca. 137 millioner danske kroner til sikkerhed for lejen. sydbank a/s supplerer med en bankgaranti, således at de samlede sikkerheder garanterer lejeindtægterne ind i år
8. til at finansiere købet af skibet optager kommanditselskabet et finanslån i usd. redergruppen betaler lejen i samme valuta. benytter redergruppen sin ret til at købe skibet fra 1997, sker betalingen ligeledes i usd, og salgsprisen modsvarer restgælden på lånet. kursrisikoen er dermed minimeret. lejen reguleres ved udsving i renten på finanslånet, så også dette er afdækket i lejeperioden. - 4 - forretning er forretning. skulle redergruppen mod forventning ikke kunne betale lejen efter år 2000, og er sikkerhedskapitalen opbrugt, så skal skibet lejes ud på det frie marked. skibet skal på det tidspunkt opnå en lejeindtægt, der ligger på ca. 60 % af den aftalte begyndelsesleje, reguleret med 5 % inflationsstigning om året, for at investor er sikret mod yderligere indbetalinger. ..." det oplyses endvidere, at redergruppen har ret til at købe skibet fra 1997 til allerede aftalt pris. af tegningsaftalen fremgår det, at "tegningen er bindende", samt at "hæftelsen overfor selskabet og dets kreditorer er personlig, solidarisk og direkte, men begrænset til den tegnede anparts størrelse med tillæg af henlagt overskud". af vedtægternes ⌡ 7 fremgår om overdragelse af anparter bl.a.: "7.0 en kommanditist kan frit overdrage sin komman ditanpart, jf. dog ⌡ 7.1 og ⌡ 7.2 7.1 overdragelse af en kommanditanpart har retsvirk ning for selskabet, når administrator har note ret overdragelsen i kommanditistfortegnelsen. 7.2 en udtrædende kommanditist frigøres dog først for sin hæftelse, når den nye ejer af kommandit anparten/kommanditanparterne underskriver en af administrator godkendt overdragelseserklæring om, at han indtræder i overdragerens retsstil ling i enhver henseende, og når denne erklæring er tiltrådt af administrator, der på kreditorer nes vegne er bemyndiget til at meddele samtykke eller nægte samtykke. ..." af revisorerklæringen dateret
9. maj 1990, fremgår bl.a.: "... a. generelle forhold - 5 - ... bankgaranti sydbank a/s formidler i certepartiets første 8 år bankgaranti for den del af det norske kommanditselskabs lejeindbetalinger til k/s dmk lyø, der i givet fald ikke dækkes af det norske kommanditselskabs garantikapital. ... b. bareboat certeparti ... sikkerhed for certepartiet redergruppens indbetalinger til det norske kommanditselskab, 13.122.813 usd, indsættes på depot i sydbank a/s til sikkerhed for lejebetalingerne til k/s dmk- lyø. værdien af depotet, incl. påløbne renter, vil ved skibets levering andrage ca. 29 % af skibets byggesum. hertil kommer redergruppens restindbetalings forpligtelse, således at den samlede garantikapital ved skibets levering vil andrage ca. 39 % af skibets anskaffelsessum. det norske kommanditselskab har forpligtet sig til at lade depotet vokse med rentetilskrivninger til og med år 5 efter skibets levering. depotet andrager i den resterende del af lejeperioden ca. 37 % af den værdi, hvortil det norske kommanditselskab kan udnytte køberetten. de første 8 års lejebetalinger er sikret ved bankgaranti, jvfr. afsnit a. efter udløbet af lejegarantiperioden budgetteres depotet til at andrage ca. 127 mio. dkk. depotet, tillagt de stillede garantier, svarer på dette tidspunkt til mere end 3 års leje. ....... k. revisorerklæring om budgetterne ... når der som i nærværende tilfælde budgetteres for en længere årrække, har budgetterne i særlig grad karakter af en fremtidsvurdering. ikke alle forudsætninger kan forventes opfyldt, ligesom der kan indtræffe uforudsete begivenheder og hændelser. resultatet kan derfor fravige fra det budgetterede resultat, og afvigelserne - 6 - kan være væsentlige. ..." revisorredegørelsen indeholder resultat- og likviditets- budgetter samt en følsomhedsanalyse overfor udsving i rente- og valutakursforudsætningerne. revisorredegørelsen er underskrevet af statsautoriserede revisorer l. iversen og s.e. busk. af "tilbud om garanti" afgivet af sydbank a/s og a/s varde bank overfor k/s dmk- lyø fremgår bl.a.: "... ⌡
10. garantistillende banker kan betinge udbetalinger i henhold til garantien af, at øvrige sikkerheder stillet for charterhyrens rettidige betaling forinden realiseres, idet bemærkes at hæftelsen i henhold til garantien alene er subsidiær i forhold til disse øv- rige sikkerheder. ..." aftalen er den
11. juni 1990 underskrevet af sydbank a/s og den
12. juli 1990 af a/s varde bank. aftalen var ikke tilgængelig for investorerne. k/s dmk-lyø underskrev den
13. maj 1990 et bareboat cer teparti med siboelf. det fremgår heraf, at hvis charters indtjening ikke dækker charterhyren, hvis det ellers vil blive nødvendigt at indkalde yderligere ansvarskapital fra redergruppen, hvis charter har anvendt skibet på normale forretnings- og markedsvilkår, og hvis charter ikke i øvrigt har misligholdt aftalen, så kan sikkerhedsdepotet anvendes i nødvendigt omfang til dækning af charterhyren. det præciseres i aftalen, at dækning af charterhyren gennem sikkerhedsdepotet under ovennævnte betingelser ikke anses som mislig- holdelse. bareboat certepartiet har ikke være tilgængeligt for investorerne i k/s dmk-lyø. den
14. december 1994 underskrev jens simonsen en handelsaftale vedrørende 2 "brugte" anparter med dansk anparts investering a/s (dai) som sælger. det fremgår - 7 - af handelsaftalen, at anparterne handles med udgangspunkt i regnskab pr.
15. decem- ber
16. af standardbetingelser for køb og salg af anparter fremgår det, at køber erklærer, at han har fået overladt kopi af selskabets vedtægter, seneste årsregnskab og evt. budgetter. dmk-holding har den
17. december 1994 bekræftet at have registreret overdragelsen. jens simonsen fik foruden det oprindelige udbudsmateriale tillige udleveret regnskab for 1993 samt en række opgørelser og sammenstillinger for året 1993 samt budget for
18. af regnskabet for 1993, som er underskrevet af bestyrelsen i k/s dmk-lyø den
19. januar 1994, fremgår bl.a.: "... årsberetning for 1993 regnskabet for 1993 udviser et overskud på tkr. 597, hvilket er ca. tkr. 32 større end budgetteret. dette skyldes primært større kursgevinster på selskabets obligationsbeholdning, der dog modsvares af større tab på tilgodehavender, mindre renteindtægter samt ej budgetteret forsikringspræmie. ... selskabets skib selskabets skib blev leveret fra burmeister & wain skibsværft a/s den
20. februar 1993, mod oprindeligt aftalt i november 1992...... ... noter
21. pantsætninger og sikkerhedsstillelser til sikkerhed for finanslån er stillet følgende sikkerhed: ... - lejeindtægt i henhold til bareboat-certeparti med k/s siboelf samt den for lejen stillede sikkerhed. ... ..." det fremgår ikke af regnskabet, at charterhyren i 1993 delvist var blevet betalt - 8 - gennem sikkerhedsdepotet. af årsberetningen i regnskabet 1994, underskrevet af bestyrelsen den
22. januar 1995, fremgår bl.a.: "... selskabets skib driften af selskabets skib siboelf forløber ifølge det oplyste tilfredsstillende. ... markedet, der i første halvår af 1994 var svagt, er bedret i
23. halvår af
24. lejer af selskabets skib, siboelf ks, har for
25. halvår af 1994 realiseret et resultat på - 8,0 mio. kr. siboelf's egenkapital pr.
26. juni 1994 udgør herefter 87,3 mio. kr. lejers betalingsforpligtigelse i henhold til certepartiet er indtil
27. februar 2001 garanteret af sydbank a/s. størstedelen af siboelf's egenkapital er pantsat til sikkerhed for lejegarantien. ... selskabets finansieringsforhold. ... selskabets egenkapitalsituation er dog så komfortabel, at der, til trods for de indtil udgangen af 1994 realiserede negative budgetafvigelser, ikke vurderes at være behov for indbetalinger fra selskabets investorer ud over det oprindeligt aftalte. på længere sigt vil udviklingen i fragtrater og skibspriser være bestemmende for et eventuelt senere behov for styrkelse af selskabets egenkapital. ..." jens simonsen modtog som kommanditist årsregnskabet for
28. den
29. oktober 1995 underskrev jens simonsen yderligere en handelsaftale vedrørende 2 anparter i k/s dmk-lyø. dai underskrev som sælger den
30. december
31. overdragelseserklæringen blev underskrevet af dmk-holding den
32. december
33. regnskaberne for 1995 og 1996 indeholder tilsvarende oplysninger om skibet og - 9 - sikkerhedsdepotet, som allerede beskrevet under regnskabet fra 1993 og
34. dog fremgår om k/s dmk-lyø's finansierings- og kapitalforhold i årsberetningen i regnskabet fra 1996 bl.a.: "... selv om k/s dmk-lyøs drift fremover vil være positivt påvirket af den indgåede finansieringsaftale, kan det ikke afvises, at det som følge af udviklingen i lejerselskabet alligevel vil blive behov for at styrke selskabets kapitalgrundlag. forelagte budgetter viser, at lejerselskabets kapitalgrundlag vil falde betydeligt de kommende år. bestyrelsen vil i løbet af 1997 vurdere og tage stilling til et eventuelt behov for styrkelse af selskabets kapitalgrundlag, således at det fornødne kapitalgrundlag er til stede, hvis k/s dmk-lyø selv skal drive skibet efter garantiperiodens udløb. ..." af referatet fra generalforsamling i k/s dmk-lyø, afholdt den
35. april 1997, fremgår, at der blev redegjort for siboelfs driftsunderskud samt egenkapital, herunder for indestående på sikkerhedsdepotet. samtidig redegjordes for bestyrelsens beslutning om indkaldelse af yderligere kapital, ialt kr. 12.000 pr. anpart, til styrkelse af selskabets kapitalgrundlag. referatet blev ved skrivelse af
36. juni 1997 fremsendt til jens simonsen, der ved skrivelse af
37. september 1997 til dmk-holding bl.a. anmodede om en nærmere rede- gørelse for, hvorfor sikkerhedsdepotet ikke mindst udgjorde garantikapitalen. den
38. september 1997 fremsendtes skrivelse fra dmk- holding, hvori der redegjordes for de løbende træk på sikkerhedsdepotet til betaling af charterhyren. det fremgår af erklæring af
39. august 2000, udfærdiget af revisionsfirmaet ernst & young ved poul mærkedahl og carsten collin, at der har været følgende udsving i sik- kerhedsdepotets størrelse: "... (1000 usd) - 10 - ved levering af skib 4/2 1993 15.772 ultimo 1993 14.697 ultimo 1994 12.369 ultimo 1995 12.604 ultimo 1996 11.605 ultimo 1997 9.807 ultimo 1998 6.618 ultimo 1999 3.924 ..." ifølge bilag udarbejdet af dmk-holding fremgår om størrelsen af trækket på sikkerhedsdepotet og charterhyren følgende: "... år træk på sikker- hedsdepotet charterhyre usd usd 1993 1.659.921 4.526.938 1994 2.488.153 5.242.062 1995 925.148 5.515.139 1996 1.586.141 5.802.157 ..." parterne har indgået procesaftale om, at dmk-holding påtager sig hæftelsen for dmk- lyø som kontraktspart i tegningsaftalerne, bestyrelsen i dmk-lyø og revisionsfirmaer- ne kpmg og ernst & young, såfremt de findes at have handlet ansvarspådragende. forklaringer: jens simonsen har forklaret, at han er selvstændig konsulent i forbindelse med konkurs- og betalingsstandsningsboer i københavn. han beskæftiger sig primært med finansielle virksomheder i forbindelse med omstødelses- spørgsmål og boregnskaber. - 11 - han købte første gang anparter i 1986 i dmk fanø og frederiksholm og har senere købt anparter bl.a. i dmk als. han har derfor fulgt den prismæssige udvikling for an- parter og har løbende fået tilsendt lister fra dai over både købs- og salgspriser. da han i 1994 havde et skattemæssigt overskud på anparterne i dmk fanø, bestemte han sig for at investere igen og hermed udskyde skatten. han modtog en brochure fra dai, som udbød anparter i dmk-lyø. han modtog også det oprindelige udbudsmateriale, tegningsaftalerne, vedtægterne, revisorredegørelsen og regnskabet for 1993 samt formentlig også et budget for
40. han udbad sig ikke en kopi af det bareboatcerteparti, der var indgået med lejer af skibet, idet dette næppe ville blive udleveret. han vurderede projektet til at være rimeligt sikkert særligt henset til, at der var sikkerhed for lejen gennem en bankgaranti, samt at der var en sikkerhedskonto, som kunne betale ca. 3 års leje, efter at bankgarantien var ophørt. han vurderede resultatet for 1993 som værende fornuftigt, idet det var første år, skibet havde sejlet, efter at leveringen havde været forsinket, samt at der var af- skrevet et tab på tilgodehavender på 4 mill. kr. han sammenlignede regnskabet med tallene fra revisorredegørelsen, men netop på grund af den forsinkede levering måtte der være nogle forskydninger. han kontaktede ikke hverken dai eller dmk-holding for yderligere oplysninger, inden han i december 1994 købte to anparter. i forbindelse med modtagelsen af regnskabet fra 1994 købte han yderligere 2 anparter, da resultatet fortsat så rimeligt ud på trods af det negative resultat på ca. 20 mill. kr, som bl.a. skyldtes kurstab på obligationer. ved skrivelse af
41. juni 1997 fik han første gang oplysninger om, at sikkerhedsdepotet ikke var intakt, hvorefter han straks reagerede ved skrivelser til dmk- lyø. - 12 - han ville ikke have købt anparterne, såfremt det havde fremgået af udbudsmaterialet, at der kunne trækkes og var blevet trukket på sikkerhedsdepotet. hans jørgen clausen, direktør for dmk-holding, har forklaret, at han i 1990 var controller i dmk gruppen, som bestod af 58 selskaber samt spk finans. dmk-holdings funktion var at udbyde og administrere k/s projekter. han har ikke deltaget i udarbejdelsen af projektet vedrørende dmk-lyø. det har jan hansen og preben lund i projektafdelingen. begge fratrådte i årene 1991 og
42. prospektmaterialet er udarbejdet i overensstemmelse med de oplysninger, dmk gruppen besad, og der var tale om en god beskrivesle af de risici, der var nødvendige at belyse. først senere kom der en standard for prospekter, men efter hans opfattelse opfyldte prospektet vedrørende k/s dmk-lyø de krav, der blev stillet heri, og prospek- tet indeholder ingen faktuelle fejl. det fremgår klart af prospektets side 5, at sikkerhedsdepotet kunne være opbrugt i år 2001, hvilket er ved udløbet af den 8 årige garantiperiode, og tillige af revisorre- degørelsens side 3, at i garantiperioden dækker sydbank den del af lejen, som eventuelt ikke er blevet dækket af sikkerhedsdepotet. oplysningerne i revisorredegørelsen er udfærdiget under de givne budgetforudsætninger. der er heri lagt vægt på de væsentlige forhold, herunder at der er en 8 årig bankgaranti, samt at lejegarantien kan være gået tabt inden udløbet af de 8 år. det tilbudsmateriale, som jens simonsen modtog fra dai, er udarbejdet af dai, men baseret på udbyders oplysninger, da der er tale om et sammendrag af prospektet. dmk- lyø har tilkendegivet overfor dai, at de ikke kunne påtage sig at revidere tilbudsmateriale, som dai udsendte til deres købere. den praktiske procedure i forbindelse med udarbejdelse af regnskaber i dmk-lyø er, at administrator udarbejder regnskab til bestyrelsen i samarbejde med selskabets formand, der udarbejder årsberetningen, hvorefter det samlede materiale skal godkendes af bestyrelsen, inden det fremsendes til revision. - 13 - jens simonsen henvendte sig ikke til dmk-lyø i forbindelse med køb af anparter, men dmk-lyø bliver gjort bekendt med et sådant køb ved administrators registrering af overdragelsen. 1994 regnskabet er aflagt i overensstemmelse med lovgivningen og er et særdeles fyl- digt og detaljeret regnskab. når det er anført, at størstedelen af siboelf's egenkapital er pantsat til sikkerhed for lejegarantien, betyder det, at pengene i første omgang går til at "fylde op" på lejegarantien. det fremgår, at der på kort sigt ikke er behov for yderligere indbetalinger, men det vigtigste er udviklingen i fragtrater og skibspriser, som er afgørende for eventuelle indbetalinger på længere sigt. charterer har i medfør af certepartiet en ret til at få fastlåst charterhyren for en kortere eller længere periode, hvilket bliver afdækket på forrentningen på lejen. i det omfang, der ville kunne skaffes finansiering, kan der anmodes om fastlåsning af renten over en længere periode. økonomien er bygget op således, at siboelf har indgået en lejekontrakt, hvortil der er knyttet et sikkerhedsdepot. når sikkerhedsdepotet er opbrugt, træder sydbanks garanti i kraft. alle rettigheder i henhold til lejekontrakten er transporteret til sydbank. alle aktiver i det norske selskab er pantsat til dmk-lyø, som har viderepantsat det til sydbank. alle midler incl. charterhyren indgår på en spærret konto i sydbank. regnskabet for 1996 er aflagt i begyndelsen af
43. på dette tidspunkt var markedsudviklingen og ejerselskabets indtjening på et niveau, hvor der eventuelt kunne opstå problemer med betaling af lejen. tidligere havde det ikke været en væsentlig oplysning at orientere om træk på sikkerhedsdepotet, idet lejer havde ret hertil, og idet der løbende blev foretaget kontrol med trækningerne. desuden var det tidligt i forløbet, hvorfor det ikke nødvendigvis ville få betydning senere. men i 1996/1997 begyndte billedet at se mere sort ud, hvorfor der overfor investorerne blev redegjort for trækket på sikkerhedsde- potet. i 1993 blev næsten 1/3, og i 1994 halvdelen af den samlede leje trukket på sikkerhedsdepotet, men i forhold til, at det er 10 måneder efter driftstart i en 15 årig - 14 - periode, var det ikke en væsentligt oplysning. lejebeløbet var ultimo 1999 på et rekordagtigt lavt niveau, men i 2001 har der været en stigning på omkring 49 %. driften giver nu overskud, og i år forventes der at ville blive indbetalt på sikkerhedsdepotet, som pga. markedets vækst vil være under genopbygning. fra en dagsrate på usd 9.000 i november 1999 er dagsraten 15 måneder senere på usd 40.
44. det følger af certepartiet, at sikkerhedsdepotet skal være reetableret, før lejerselskabet kan udbetale udbytte til sine aktionærer. det er stadigt muligt at fremskrive, hvornår der vil ske misligholdelse, men tidspunktet er minimum rykket et år ud i fremtiden og formentligt mere, da det er et godt skib, og risikoen er betydelig mindre end for tre år siden. der er skattemæssige overvejelser bag et køb af anparter, og i øjeblikket har investorerne reelt ikke haft et tab på investeringen, men derimod et beskedent overskud. om investeringen samlet set vil blive overskudsgivende kan først opgøres, når skibet bliver solgt. søren sørensen, direktør i fondsmæglerselskabet dansk anparts investering, har forklaret, at selskabet videreformidler alle former for brugte anparter og interes- sentandele bl.a. via direct mail til advokater og private. selskabet omsætter formentlig mellem 2500 og 3000 anparter årligt, hvoraf dmk-anparter udgør ca. 25 %. ved prisfastsættelsen af en dmk-anpart vurderes udbuds materialet, budgetter, revisorredegørelse og kundekredsens interesse samt den egentlige forrentning, den enkelte investor kan påregne. de modtager de samme oplysninger som øvrige investorer fra dmk, og de har ikke anmodet om kopi af hverken certeparti eller bankgaranti, idet materialet næppe ville blive udleveret. de får løbende oplysninger fra dmk, herunder også kopi af skrivelser udsendt til investorerne. når dmk har afholdt generalforsamlinger, får de tilsendt budgetter. - 15 - han foretog selv prisfastsættelsen af dmk-lyø anparterne, og projektet vurderedes som fornuftigt, særligt henset til bankgarantien. han mener, at det fremgår af revisorredegørelsen, at der kan trækkes på sikkerhedsdepotet, men såfremt de havde været opmærksom på et egentligt træk, ville dette have haft en indvirkning på prisfastsættelsen af anparterne. prisen på en anpart nedsattes i 1997/1998, idet prisen skulle afspejle, at der indkrævedes ekstrabetalinger fra investorerne. når det fremgår af regnskaberne, at siboelfs egenkapital er pantsat til sikkerhed for lejegarantien, må det forstås således, at sydbank har fået sikkerhed i egenkapitalen til afdækning af garantien. sven erik busk, statsautoriseret revisor hos kpmg åbenrå, har forklaret, at han har udarbejdet revisorredegørelsen i maj 1990, men han har ikke udarbejdet prospekt eller certeparti. kpmg havde i 1980'erne en stor markedsandel for udarbejdelse af prospekter, og han har selv stået for udarbejdelsen af mellem 40 og 50 stk. alle disse prospekter havde en høj standard i forhold til de øvrige på markedet. af revisorredegørelsen fremgår det, at deltagerne i k/s siboelf skal indbetale knap 19 mill. usd, og sydbank har stillet garanti for den del, der ikke dækkes heraf. forskellen på garantikapital og kapital er, at sidstnævnte er likvide penge til rådighed. det betyder at indbetalingen på 12.133.813 usd er kapital, hvorimod de 5.675.187 usd er garantikapital. til afsnittet "sikkerhed for certepartiet" blev der udarbejdet et notat som dokumentationsgrundlag. datoen på det fremlagte notat - 10/2 2000 - er blot udskriftsdatoen, da det blev udarbejdet i
45. der påløb renter på den kontante indbetaling, hvorfor der på depotet forventeligt skulle være 15,6 mill. usd ved leveringen af skibet, og med sikkerhed og garantier ville beløbet være ca. 21 mill. usd, hvilket svarer til et kontant depot på ca. 29 %. - 16 - han mener, at det fremgår på revisorredegørelsens side 3 om bankgaranti, at sikkerhedsdepotet skal anvendes, før sydbanks garanti træder i kraft. han så certepartiet i forbindelse med udarbejdelsen af revisorredegørelsen, og det fremgår heraf, at lejer har adgang til at trække på sikkerhedsdepotet, hvis der ikke er likviditet til at betale charterhyren, og et træk ikke betød, at lejer misligholdte. følsomhedsanalysen er udarbejdet for at give den mulige investor en idé om, hvilke risici der er i projektet. analysen er udarbejdet med 1% udsving i valutakursen, 1% rentestigning og 1% fald i pristalsreguleringen. en revisorredegørelse kan anvendes frem til fuldtegningstidspunktet, men ikke efter projektet er igangsat, hvilket også fremgår af sidste side, hvor det anføres, at der er tale om, at der budgetteres for en længere årrække, hvilket medfører, at der kan opstå afvigelser, som ikke kan forudses på erklæringstidspunktet. de budgetterede tal er baseret på indholdet i de indgåede aftaler. da han ikke har været valgt til revisor i selskabet, har han intet haft med selskabet at gøre efter fuldtegning. poul mærkedahl, statsautoriseret revisor hos ernst & young, har forklaret, at han er valgt til selskabets revisor på generalforsamlingen, og han har intet har haft med selskabet at gøre i udbudsfasen. ved revision af selskabet kontrolleres, om selskabets vigtigste aktiv - charterhyren - stemmer overens med certepartiets bestemmelser, hvorunder der samtidig kræves dokumentation for sikkerhedsdepotets størrelse. der er givet blank påtegning i alle regnskaberne. normal procedure, hvis revisor finder, at der mangler væsentlige oplysninger, er at foretage en henvendelse herom til administrator og eventuelt tillige til bestyrelsen. den yderste konsekvens, såfremt de manglende oplysningerne ikke indføres, er, at revisor tager forbehold i regnskabet. når der er givet blank revisorpåtegning, er der ikke fundet forhold af væsentlig karakter, der burde være oplyst i regnskabet. regnskaberne er aflagt i overensstemmelse med - 17 - lovgivningen og er korrekte og fyldestgørende. baggrunden for, at det ikke blev oplyst i regnskabet, at en del af charterhyren blev trukket på sikkerhedsdepotet, var, at sydbank havde stillet garanti i de første 8 år, hvilket var det væsentligste. hvor charterhyren kom fra, var derimod ikke væsentligt. det fremgår af regnskaberne, at siboelf's egenkapital er pantsat til sikkerhed for lejegarantien. den væsentligste del af egenkapitalen består af sikkerhedsdepotet. det fremgår således, at der er tale om et lukket kredsløb, hvor samtlige aktiver er pantsat. når man i 1997 valgte at oplyse om træk på sikkerhedsdepotet, skyldes det, at lejegarantien udløb efter 8 år, hvorfor oplysningen nu - både efter hans og besty- relsens skøn - var væsentlig, da økonomien i siboelf vil få afgørende betydning efter udløbet af garantiperioden. det var korrekt, at der efter revisorredegørelsen ville være et beløb svarende til ca. 3 års charterhyre på sikkerhedsdepotet efter udløbet af garantiperioden, men tallene i revisoreredegørelsen er baseret på budgetter, hvorfor markedet kan bevirke, at resultatet ændres, hvilket har været tilfældet i denne sag. procedure: jens simonsen har anført, at de første anparter blev købt på grundlag af prospektet, revisorredegørelsen, regnskaberne fra 1993 samt et budget for 1994 - materiale der er udarbejdet af dmk-holding. i de senere køb tillige på grundlag af regnskabet for
46. det fremgår af prospektet, at der er tale om et "sikkerhedsprojekt", da der er en bankgaranti og et kontantdepot, hvor sidstnævnte er sikkerhedsdepotet. herved me- nes, at de første 8 års lejebetalinger er sikret ved bankgaranti, og en manglende lejebetaling bevirker, at bankgarantien vil blive benyttet. hvis lejer misligholder efter garantiperiodens udløb, vil der være 3 års leje på sikkerhedsdepotet, som vil kunne anvendes, indtil ny lejer er fundet, eller skibet er solgt. når der i prospektet er anført, at sydbank supplerer med en bankgaranti, er det ikke først, når hele sikkerhedsdepotet er opbrugt, idet der således ikke ville være tale om - 18 - et supplement. sikkerhedsdepotet er nærmere omtalt i revisorredegørelsen, hvori det oplyses, at der er en sikkerhed for lejebetalingerne på usd 18.798.
47. revisorredegørelsen er bl.a. udarbejdet for, at investorer har mulighed for at sætte sig ind i, hvilke risici der er ved projektet, hvorfor der også er udarbejdet følsomhedsanalyser og redegjort for virkningen af valutakurssvingninger, pristalsregu- leringer og afskrivningsgrundlag. men der er ikke taget forbehold for, at sik- kerhedsdepotet eventuelt ville være mindre end usd 18.798.
48. det er derimod oplyst, at sikkerhedsdepotet ved udløbet af garantiperioden vil beløbe sig til kr. 127 mill., hvilket svarer til 3 års leje. i regnskabet for 1993 er der ingen oplysninger, som kunne have givet investorerne mistanke om, at sikkerhedsdepotet var forringet. prospektmaterialet er på dette tidspunkt fortsat relevant, idet der i regnskabets side 1 er anført, at driften er påvirket negativt i forhold til de oprindelige budgetter. der er tale om vildledning af investorerne, når væsentlige oplysninger tilbageholdes. sikkerhedsdepotet burde snarere være betegnet "forudbetalt leje". i budgettet for 1994 er der opstillet 4 væsentlige forudsætninger. henset til, at 36,6 % af lejen i 1993 var betalt via træk på sikkerhedsdepotet, burde der under budgetforudsætninger være anført bemærkning om, hvorvidt lejen forventes trukket på sikkerhedsdepotet. i regnskabet fra 1994 er der fortsat ingen oplysninger om, at en del af lejen er trukket på sikkerhedsdepotet. tværtimod står der, at driften forløber tilfredsstillende, uden at det er nævnt, at lejen ikke har kunnet betales uden træk på sikkerhedsdepotet. jens simonsen investerede i projektet netop på grund af den høje sikkerhed, der var indlagt heri. konsekvensen af, at dmk-lyø har tilbageholdt væsentlige oplysninger om sikkerhedsdepotets forringelse er, at jens simonsens aftale om køb af anparterne er ugyldig på grund af bevidst urigtige oplysninger, idet der er tale om et bevidst valg, når så væsentlige oplysninger udelades fra regnskabsmaterialet. - 19 - netop fordi jens simonsen er indtrådt som kommanditist med de rettigheder og pligter, som enhver anden kommanditist har og havde på udbudstidspunktet, kan han nu påberåbe sig de alvorlige fejl, der er i udbudsmaterialet og regnskaberne, idet der er et kontraktsretligt forhold til dmk-holdning, uanset at anparterne er købt af dai. dmk-holdning har et udbyderansvar, hvilket er et strengt professionsansvar. både søren sørensen fra dai og hans jørgen clausen fra dmk-holding er bekendt med, at der handles anparter hver dag. derfor ved de, at de oplysninger, der fremgår af regnskaberne, har betydning for prisen på disse anparter. når der tilbageholdes oplys- ninger om sikkerhedsdepotets størrelse, vil anparterne blive ansat til en for høj værdi. hans jørgen clausen fandt ikke trækket på sikkerhedsdepotet væsentligt, hvorfor en henvendelse til ham forud for et eventuelt køb ikke ville have bragt investor ud af sin vildfarelse. det er ydermere ansvarspådragende for bestyrelsen, at denne ikke har krævet resthæftelsen på usd 5.675.187 indbetalt fra redergruppen. resthæftelsen er fortsat ikke indkaldt, og det er måske ikke muligt at indkalde den mere. revisor har ligeledes handlet ansvarspådragende, idet der er afgivet blanke revisorpåtegninger på trods af, at væsentlige oplysninger ikke er anført i regnskaberne. regnskaberne er i øvrigt misvisende, idet der skal sondres mellem ordinære og ekstraordinær indtægter. når nettoomsætningen anføres, bør det fremgå, at beløb trukket på sikkerhedsdepotet er en ekstraordinær indtægt, idet indtægten er en erstatning for den manglende driftsomsætning. der er utvivlsomt lidt et tab, da det fremgår af dai's værdiansættelse af anparterne, at deres værdi er negativ, og værdien vil blive yderligere forringet i takt med, at der opkræves ekstrabetalinger fra investorerne. jens simonsen købte anparterne i god tro om, at det var et sikkert projekt. der er således en klar sammenhæng mellem markedsføringen af projektet som et bankgaranteret projekt og jens simonsens køb. - 20 - slutteligt anføres, at der ikke foreligger egen skyld eller accept af risiko. jens simonsen burde kunne stole på de oplysninger, der var givet i udbudsmaterialet og regnskaberne. dmk-holding har anført, at jens simonsen er en erfaren kommanditist, der har anparter i forskellige kommanditselskaber. han har købt anparter med det formål at udskyde skattebetalingerne. jens simonsen har en regnskabs- og revisionsmæssig baggrund, hvorfor han er bekendt med, at der kan tabes penge på et projekt. anpartsoverdragelserne blev godkendt af administrator i henhold til vedtægternes ⌡
49. godkendelse er begrundet i, at man ønsker at sikre, at en kommanditist er økono- misk solid. der skabes ikke herved noget kontraktsretligt grundlag mellem jens simonsen og dmk-holdning tilsvarende de oprindelige investorer. såfremt jens simonsen skulle have grundlag for at hæve sit køb, må der hæves i forhold til sælger - dai - og ikke i forhold til dmk-holdning. jens simonsen har anført, at han ved købet af de første 2 anparter i 1994 lagde vægt på udbudsmaterialet samt regnskabet fra 1993 og et budget for
50. han har anført, at den væsentligste baggrund for købet var oplysningerne om sikkerhedsdepotet. det fremgår af regnskabet fra 1993, at driften af skibet var negativ. sikkerhedsdepotet er ikke beskrevet eller i øvrigt omtalt i regnskabet. der er ej heller konkrete oplysninger om sikkerhedsdepotet i prospektet. regnskabet er udarbejdet i overensstemmelse med lovgivningen og de dagældende regnskabsprincipper. når det ikke er væsentligt at oplyse om trækket på sikkerhedsdepotet, skyldes dette netop, at der er bankgaranti. der er sikkerhed for indtægtsgrundlaget i en årrække. resultatopgørelserne er udarbejdet i overensstemmelse med lovgivningen. lejen er indbetalt efter bestemmelserne i certepartiet, hvoraf det fremgår, at siboelf må trække lejebeløb på sikkerhedsdepotet. i revisorredegørelsen er under "bankgaranti" anført, at der er en bankgaranti de første 8 år, som dækker, hvad "der i givet fald ikke dækkes af det norske kommanditselskabs - 21 - garantikapital". det fremgår således her, at bankgarantien er sekundær. ved andet køb af anparter i 1995 havde jens simonsen tillige regnskabet for
51. det fremgår heraf, at størstedelen af siboelfs egenkapital er pantsat til sikkerhed for lejegarantien. egenkapitalen må således bestå af andet end blot skibet, idet den tillige består af sikkerhedsdepotet. det må derfor lægges til grund, at der ikke er ført bevis for, at der er forskel på den måde, projektet var planlagt at skulle udføres, og den måde, det reelt blev udført på. udbudsmaterialet er udarbejdet på grundlag af budgetter, som angav en forventning om den kommende drift, men ikke nødvendigvis afspejler den reelle drift. projektet blev markedsført med oplysning om, at der var bankgaranti de første 8 år. det har således været de relevante oplysninger for kommende investorer, og det har været den sikkerhed, de har fået. jens simonsen kan ikke opnå bedre rettigheder, end de oprindelige investorer havde. prospektet og revisorredegørelsen skal vurderes ud fra den praksis, der fandtes i maj
52. det er således ikke muligt at drage paralleller til den senere prospektlov. prospektet modsvarer, hvad der er kalkuleret med i revisorredegørelsen, og modsvarer det, der faktisk blev gennemført. det fremgår klart under overskriften "forretning er forretning", at garantikapitalen er sekundær. jens simonsen har ikke løftet bevisbyrden for, at der foreligger fejl eller mangler i prospektet. i øvrigt købte jens simonsen først anparter henholdsvis 4 og 5½ år efter projektstart, og på dette tidspunkt var oplysningerne i udbudsmaterialet uden relevans. jens simonsen er derfor ikke berettiget til at hæve sit køb under påstand om ugyldighed eller bristende forudsætninger. ved en eventuel bedømmelse af, om udbyder eller andre har handlet ansvarspådragende, er det de almindelige regler for erstatning uden for kontrakt, der skal anvendes, idet der kun er et kontraktsretligt grundlag mellem dai og jens simonsen. - 22 - der skal således foretages en konkret vurdering af de faktiske omstændigheder, og jens simonsen har bevisbyrden for, at der er handlet ansvarspådragende, at der fo- religger årsagsforbindelse, samt at det påberåbte tab er en adækvat følge af den ansvarspådragende handling eller undladelse. jens simonsen kan ikke støtte ret på eller have berettigede forventninger til udbudsmaterialet. han kan ej heller i forhold til dmk-holding støtte ret på eller have berettigede forventninger ud fra materiale udarbejdet og udleveret af dai. ansvaret kan derfor alene støttes på årsregnskaberne fra 1993 og 1994, og det er ikke godt- gjort, at der foreligger fejl eller forsømmelser i udarbejdelsen heraf. jens simonsen har ikke i forbindelse med købet rettet henvendelse til dmk-holdning for yderligere oplysninger. det er ikke korrekt, at anparterne er værdiløse. ved købet af anparterne indtrådte jens simonsen i en hæftelsesforpligtelse. selvom der er hjemmel til at opkræve ekstrabidrag, er det ikke ensbetydende med, at pengene er tabt. resultatet kan først endeligt opgøres, når projektet er afsluttet. rettens begrundelse og resultat: udgangspunktet er, at jens simonsen kun kan hæve sit køb af anparter overfor dai. efter ordlyden i overdragelseserklæringerne, hvori det angives, at køber indtræder i sælgers rettigheder og forpligtelser i kommanditselskabet, opstår der imidlertid et semikontraktionelt forhold mellem dmk-holding og jens simonsen. sagsøger kan derfor på lige fod med de oprindelige investorer påberåbe sig mangler i udbudsmaterialet som grundlag for en hæveadgang, hvorimod efterfølgende mangelfulde oplysninger alene vil være erstatningspådragende for dmk-holdning. det bemærkes, at en eventuel hæveadgang vil kunne bort- falde på grund af senere oplysninger til markedet om selskabet. det fremgår af prospektet, at sydbank supplerer med en bankgaranti. samtidig fremgår det, at "skulle redergruppen mod forventning ikke kunne betale lejen efter år 2001, og er sikkerhedskapitalen opbrugt, så skal skibet lejes ud på det fri marked". - 23 - det fremgår således heraf, at der primært trækkes på sikkerhedskapitalen, således at bankgarantien bliver sekundær. i revisorredegørelsen fremgår det klart, at der er kontant indskud ialt usd 13.122.813 samt arbejdskapital og restindbetalingsforpligtelser - garantikapital - på i alt usd 5.675.
53. herefter er det angivet, at sydbanks bankgaranti dækker for den del af lejebetalingerne, der i givet fald ikke dækkes af garantikapitalen. det anføres således også i revisorredegørelsen, at bankgarantien er sekundær i forhold til kontant- og garantikapitalen. investorerne kan derfor ikke have haft nogen berettiget forventning om, at kontant- og garantikapitalen forbliver urørt i den periode, hvori sydbank har stillet bankgaranti. de øvrige tal i revisorredegørelsen er alle fremskrivninger baseret på budgetforudsætninger, og redegørelsen må læses i sammenhæng med, at det er forudsat, at fragtmarkedet har et sådant niveau, at driften af skibet dækker lejeindbetalingerne. i følsomhedsanalysen er dog ikke indarbejdet svingninger i fragtmarkedet, selvom dette er den væsentligste parameter for opfyldelse af budget tet. da oplysningerne i udbudsmaterialet hverken kan anses for at være misvisende eller i øvrigt mangelfulde, kan hverken den oprindelige investor eller jens simonsen hæve som følge af ugyldighed eller bristende forudsætninger. der er en forpligtelse til, at de oplysninger, der gives i årsregnskaberne, er korrekte og fuldstændige i forhold til markedet, også for et kommanditselskab. oplysningerne om, at lejeindtægten delvist er finansieret via sikkerhedsdepotet, kunne derfor have fremgået af en note i årsregnskaberne 1993 og
54. dog er en oplysning herom ikke af en så væsentlig karakter, henset til tidspunktet i forløbet, når der er tale om en uopsigelig lejekontrakt på 16 år samt sydbanks bankgaranti frem til år 2001, at den manglende angivelse heraf er ansvarspådragende. - 24 - i 1994 regnskabet fremgår det, at siboelfs egenkapital er formindsket til kr. 87,3 mill. efter oplysningerne i prospektet om dette selskabs kapitalsammensætning vil det heraf kunne udledes, at sikkerhedsdepotet ikke længere er intakt. endvidere fremgår det af regnskabet for 1994, at driften ikke har været optimal i forhold til de oprindelige budgetter, og at man på længere sigt eventuelt vil få behov for styrkelse af selskabets egenkapital. regnskaberne er derfor aflagt i overensstemmelse med lovgivningen, og hverken sagsøgte, dets ledelse eller revisor har fortiet oplysninger, der kan begrunde et ansvar. dmk-holdning vil derfor være at frifinde. t h i k e n d e s f o r r e t: sagsøgte, dmk-holding a/s frifindes. inden 14 dage betaler sagsøger, jens simonsen, kr. 10.000 til sagsøgte i sagsomkostninger. mette christensen jørn hansen preben kendal (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den