Obsah (7)

§ 3§ 4§ 43§ 13§ 28§ 30§ 44a

- srh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 6. december 2017 v-65-16 anodyne aps (advokat david christian bjarnholt frølich) mod fysio equipment i/s (advokat christian ze

§ 3, stk.

2. hertil kommer, at anodyne ved registrering, har opnået varemærkerettigheder til ano- dyne (ord), jf.

§ 3, stk.

1, samt dansk varemærkeregistrering nr. vr 2016 01073, der omfatter klasse 10, 25 og 28. dermed kan anodyne forbyde tredjemand at bruge varemærket anodyne for lignende varer, jf.

§ 4, stk.

1, nr.

1. fysio equipments krænkelser det følger af domstolens afgørelser i sagerne c-236/08 og c-238/08 (google) (særligt præ- mis 69), at en erhvervsdrivende konkurrents brug af en varemærkeindehavers varemær- ke som søgeord med det formål at tilbyde internetbrugere et alternativ til varemærkein- dehaverens varer eller tjenesteydelser udgør erhvervsmæssig og varemærkemæssig brug af varemærkeindehaverens varemærke. det følger endvidere af de nævnte domme, at der er tale om en krænkelse af varemærkets funktion som oprindelsesangivelse, og dermed en varemærkekrænkelse i medfør af vare- mærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, når det i ovennævnte tilfælde ikke, eller kun med vanske- lighed, er muligt for en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrø- - 12 - rer fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er forbundet med denne eller tværtimod hidrører fra tredjemand. på den baggrund er der i dansk ret opstillet en formodningsregel om, at brug af en an- dens varemærke i selve annoncen medfører risiko for forveksling. til støtte herfor kan bl.a. henvises til u.2013b.336 (”brug af andres varemærker i søgeordsreklamer - en sta- tus”), u.2011.634s (billedbutikken) samt knud wallberg: brug af andres varemærker i digitale medier, 2015, s.
2. på den baggrund gøres det gældende, at fysio equipment utvivlsomt har krænket ano- dynes varemærkerettigheder til varemærket anodyne (ord) i strid med varemærkelo- vens § 4, stk. 1, nr.
3. det gøres endvidere gældende, at fysio equipment har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 18, og at handlinger i strid med markedsføringsloven kan forbydes ved dom, jf. markedsføringslovens § 20, stk.
4. vederlag og erstatning anodyne har krav på vederlag og erstatning, jf.

§ 43, stk.

1, nr. 1 og 2, samt markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3, idet krænkelserne er sket forsætligt eller i det mindste groft uagtsomt. anodyne giver aldrig licens til brug af varemærket anodyne (ord). anodynes veder- lagskrav skal dermed opgøres skønsmæssigt. hertil kommer, at fysio equipments krænkelser har påført anodyne et anseeligt tab, idet krænkelserne blev iværksat på det for anodyne værst tænkelige tidspunkt, nemlig sam- tidig med intensiv presseomtale af anodyne samt omfattende markedsføring. det gøres derfor gældende, at vederlags- og erstatningskravet, skønsmæssigt og under ét, kan fastsættes foreløbigt til kr. 20.000. ophævelse af dansk varemærkeregistrering nr. vr 2014 00712 dansk varemærkeregistrering nr. vr 2014 00712 omfatter ordet holdningstrøje, der er registreret for følgende varer: klasse 10: ”kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instru- menter, kunstige lemmer, øjne og tænder; ortopædiske artikler; suturmateri- aler; ortopædiske artikler.” klasse 25: ”beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.” klasse 44: ”hygiejnisk pleje og skønhedspleje af mennesker og dyr.” det gøres gældende, at registreringen for så vidt angår de nedennævnte varer er sket i strid med

§ 13og dermed kan ophæves ved dom i medfør af varemær- kelovens § 28, stk.

1, jf. § 30: klasse 10: ”kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instru- menter; ortopædiske artikler; ortopædiske artikler.” klasse 25: ”beklædningsgenstande.” - 13 - det gøres omvendt ikke gældende, at mærket savner særpræg for ”øjne og tænder” samt ”suturmaterialer” i klasse 10 samt ”fodtøj og hovedbeklædning” i klasse 25 samt ”hygiej- nisk pleje og skønhedspleje af mennesker og dyr” i klasse 44, hvorved registreringen kan opretholdes herfor. kravet om særpræg i medfør af

§ 13

for at et varemærke skal kunne registreres, skal det have særpræg, jf.

§ 13

. det indebærer bl.a., at mærket skal have adskillelsesevne, altså at mærket vil blive op- fattet som et kendetegn i omsætningskredsen. herudover indebærer særprægskravet, at mærket ikke må være beskrivende for de ansøgte varer, idet alle erhvervsdrivende frit skal kunne anvende beskrivende ord og figurer. det er anodynes opfattelse, at mærket holdningstrøje ikke har den fornødne ad- skillelsesevne for så vidt angår de bestridte varer, og at mærker under alle omstændighe- der er beskrivende herfor, hvilket uddybes i det følgende. ”kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter” den omstridte varemærkeregistrering omfatter ”kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og instrumenter” i klasse 10. det er anodynes opfattelse, at holdningstrøje i relation til disse varer ikke opfylder varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at angive oprindelsen af de nævnte varer. hertil kommer, at mærket ganske enkelt ikke vil blive opfattet som et varemærke af de relevante forbrugere. under alle omstændigheder gøres det gældende, at holdningstrøje i relation til dis- se varer er beskrivende, idet det er åbenbart, at en holdningstrøje kan være et ki- rurgisk, medicinsk, ordontologisk eller ligefrem veterinært apparat eller instrument. en holdningstrøje kan tænkes anvendt som et kirurgisk apparat eller instrument, eksempelvis som et hjælperedskab under en operation. en holdningstrøje kan tilli- ge anvendes som et medicinsk apparat eller instrument, herunder eksempelvis til at op- veje for eventuelle bivirkninger ved en given medicin. man kan også forestille sig en holdningstrøje brugt som et ordontologisk apparat eller instrument, herunder ek- sempelvis til smertelindring i forbindelse med et ordontologisk indgreb. endelig er det helt åbenbart, at en holdningstrøje kan anvendes veterinært, herunder eksempelvis til heste eller hunde med en forkert kropsholdning, der ønskes afhjulpet. for så vidt angår disse varer er registreringen af holdningstrøje altså sket i strid med

§ 13

og kan derfor ophæves ved dom, jf.

§ 28

, jf.

§ 30

. ”ortopædiske artikler” den omstridte varemærkeregistrering omfatter ”ortopædiske artikler” i klasse 10. det er anodynes opfattelse, at holdningstrøje i relation til disse varer ikke opfylder varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at angive oprindelsen af de nævnte varer. - 14 - hertil kommer, at mærket ganske enkelt ikke vil blive opfattet som et varemærke af de relevante forbrugere. under alle omstændigheder gøres det gældende, at holdningstrøje i relation til dis- se varer er beskrivende, idet det er åbenbart, at en holdningstrøje kan være et ki- rurgisk, medicinsk, ordontologisk eller ligefrem veterinært apparat eller instrument. det er helt åbenbart, at en holdningstrøje kan være en ortopædisk artikel, idet en holdningstrøje kan anvendes i forbindelse med ortopædkirurgi. det er almindeligt antaget, at dette lægevidenskabelige speciale primært er centreret omkring den kirurgi- ske og ikke-kirurgiske behandling af skader samt medfødte og erhvervede lidelser i be- vægeapparatet, og derved er det også evident, at en holdningstrøje kan og ofte vil blive brugt som en ortopædisk – eller ortopædkirurgisk – artikel. for så vidt angår disse varer er registreringen af holdningstrøje altså sket i strid med

§ 13

og kan derfor ophæves ved dom, jf.

§ 28

, jf.

§ 30

. ”ortopædiske artikler” den omstridte varemærkeregistrering omfatter ”beklædningsgenstande” i klasse

1. det er anodynes opfattelse, at holdningstrøje i relation til disse varer ikke opfylder varemærkets grundlæggende funktion, nemlig at angive oprindelsen af de nævnte varer. hertil kommer, at mærket ganske enkelt ikke vil blive opfattet som et varemærke af de relevante forbrugere. under alle omstændigheder gøres det gældende, at holdningstrøje i relation til dis- se varer er beskrivende, idet det er åbenbart, at en holdningstrøje falder ind under kategorien ”beklædningsgenstande” i klasse
2. der er ingen tvivl om, at en holdningstrøje er en beklædningsgenstand. en hold- ningstrøje er, som det fremgår af ordet, en trøje. netop derfor kom patent- og va- remærkestyrelsen ved brev af
3. november 2015 da også frem til, at varemærket ikke kunne registreres for beklædningsgenstande, (…). anodyne er opmærksom på, at patent- og varemærkestyrelsen ikke desto mindre regi- strerede mærket for ”beklædningsgenstande” i klasse 25, (…), men tilskriver denne regi- streringsfejl, at en ny sagsbehandler overtog sagen midt i registreringsprocessen. for så vidt angår ”beklædningsgenstande” i klasse 25 er registreringen af holdnings- trøje altså sket i strid med

§ 13

og kan derfor ophæves ved dom, jf.

§ 28

, jf.

§ 30

. fysio equipments egen brug af holdningstrøje ovennævnte synspunkter, nemlig at mærket holdningstrøje ikke er distinktivt og desuden er deskriptivt for de omstridte varer, understøttes af fysio equipments egen stærkt generiske brug af holdningstrøje, herunder via hjemmesiden www.fysioequipment.dk, (…). - 15 - som det fremgår nedenfor, bruges holdningstrøje i en række forskellige bøjninger og sammensætninger, der hver for sig understøtter, at der ikke er tale om et varemærke, men derimod en beskrivende betegnelse: bestemt form af holdningstrøje. holdningstrøjer i flertal. holdningstrøjer i flertal. offentliggørelse det følger af

§ 44a

, at retten på begæring fra anodyne kan bestemme, at en dom over fysio equipment skal offentliggøres i sin helhed eller i uddrag for fysio equipments regning og på en så fremtrædende måde, som det med rimelighed kan for- langes af fysio equipment. det gøres således gældende, at fysio equipment skal dømmes til at offentliggøre dom- men for egen regning på fysio equipments hjemmeside, www.fysioequipment.dk, i 30 dage. brug på anodynes hjemmeside ordet fysio equipment blev i en meget kort tid brugt på anodynes hjemmeside. dette skyldes en teknisk fejl fra anodynes side. anodyne har og gør brug af keyword insertion. det fungerer sådan, at man indsætter et lille stykke kode annonce overskrift. denne kode tager så og anvender det søgeterm en bruger skriver på google, og såfremt det er muligt (i forhold til søgeord og antal tegn) anvendes brugerens søgeord i annonce overskriften. anodynes mindre fejl bestod i anvendelse af denne kode til annoncer i samme annonce- gruppe, hvor sagsøgte byder på bl.a. søgeordene ”fysio” og ”equipment”. google mat- cher brugers søgeterm og søgeord, til at bestemme, hvad der må vises i overskriftens ko- de, og derfor bliver annoncen vist på den pågældende måde med ”fysio equipment” i overskriften. i og med at der er tale om en utilsigtet fejl, og denne er ophørt, skal det fastholdes, at der ikke er tale om et ansvar eller krav på godtgørelse eller vederlag. - 16 - ændringshistorik fremlagt med bilag 29 i forbindelse med den udførte annonce i januar 2017 dokumenterer, at brugen havde forbigående karakter, og at der derfor ikke var tale om en reel krænkende brug den påståede ret. indarbejdelse det skal bestrides, at varemærket holdningstrøje er indarbejdet. der er ganske be- tydeligt krav til dette. det skal fastholdes, at der alene er tale om netop en sporadisk brug af mærket, og at denne ikke har været konsekvent og målrettet. dette bærer den besked- ne dokumentation, som fremlagt, også præg af. denne dokumenterer langt fra kravet til indarbejdelse. det skal i den forbindelse bemærkes, at fysio equipment selv i sin doku- mentation, (…), i den refererede e-mail af

1. maj 2015, kl. 21.42 selv anvender ordet ”holdningstrøjer” og ikke varemærket. et varemærke kan ikke bøjes i flertal og ved brug som denne dokumenteres netop, at varemærket er generisk og ikke et særligt varemærke. på samme måde benytter også kirsten bentholm ordet som et navneord i sin invitation i den forrige e-mail. bilag dokumenter netop, at der ikke er tale om et varemærke, men om et navnenord. det samme går igen i bilag x, bilag y, bilag z og bilag æ. mest markant og klart bliver det dog med bilag ø, hvor der netop fremlægges fysio equipments eget adwords søgning. her er det ikke en gang varemærket, der bruges til søgning, men (igen) en bøjet udgave af ordet nemlig ”holdningstrøjen” (min understreg- ning). intet af ovennævnte dokumenterer indarbejdning. nærmere dokumenteres og støttes sagsøgers påstand om uberettiget registrering, da ordet er generisk. seo-rapport den fremlagte seo rapport skal ikke som udgangspunkt bestrides. men den må dog i bedste fald siges at være indholdsløs og uden bevismæssig vægt. konklusionen om vig- tigheden kan ej heller tillægges anden vægt end en naturlig konklusion om, at ordet er væsentligt for den type produkt, som netop korrigerer kroppens holdning. på samme måde som jeg er sikker på, at ordet ”gryde” er væsentligt for eva trio. men dette gør ik- ke, at der er tale om et varemærke, eller at der er tale om indarbejdelse. de med bilag 30 udtræk fra google over månedlige søgninger på ordet ”holdningstrøje” fra januar 2015 til april
2. dette viser tydeligt, at der reelt ikke sker søgninger på dette, og at der derfor ikke kan være tale om en indarbejdning. de med bilag 31 fremlægges skærmbillede fra keyword planner i google som søgninger pr. måned. for ordet ”holdningstrøje”. det viser igen, at der reelt ikke er sket søgninger på dette ord i et omfang, der overstiger fysio equipments egne søgninger. med bilag 32 og 33 fremlægges tilsvarende som overfor. disse dog for ”holdningskorri- gerende tøj”. med dette vises en tydelig større trafik, og at det er dette, som reelt er ind- arbejdet og bruges. med bilag 29-33 kan det dokumenteres, at den med bilag å fremlagte seo rapport ikke var fyldestgørende. der manglede et væsentligt ord nemlig holdningskorrigerende tøj. det skal med andre ord klart afvises, at det mest brugte og populære søgeord er ”hold- ningstrøje”. det er ikke korrekt. - 17 - påståede krænkelse af fysio equipments rettigheder det skal fastholdes, at i og med, at der ikke er tale om beskyttede rettigheder, har ano- dynes brug af ordet ”holdningstrøje” ikke været en krænkelse af fysio equipments ret- tigheder. i og med at fysio equipment netop ikke har sådanne rettigheder. ordet ”holdningstrøje” er et almindeligt beskrivende, generisk og sammensat ord på dansk. det kan dække over en række forhold, og ikke kun en fysisk kropsmæssig korri- gerende trøje. det kan i bredest forstand også dække eksempelvis en t-shirt med et hold- ningspræget budskab (eksempelvis politisk eller filosofisk). i forhold til annoncerne fremlagt med bilag ab og ac er disse alene taget ned og ændret grundet denne sag. de er ikke ændret som anerkendelse af, at der er tale om en krænkel- se eller at sagsøgte skulle have en ret til holdet ”holdningstrøje”. det skal derimod fastholdes, at fysio equipment har krænket anydynes rettigheder til anodyne. med dette processkrift anses samtlige af sagsøgtes provokationer som opfyldt. oprindelse af ordet holdningstrøje ”holdningstrøje” er ikke et udtryk opfundet af fysio equipment. det er den direkte oversættelse af ordet ”posture shirt”, som er registreret af alignmed ltd. i
3. det kan også ses af bilag 34, at dette er et væsentligt mere populært søgeord. bestridelse af bevidst kopiering det skal udtrykkeligt bestrides, at anodyne eller kenneth avnsted bevidst har kopieret og plagieret fysio equipments koncept, varemærke eller forretningsgrundlag. dette er der heller ikke støtte for i de fremlagte bilag.” for sagsøgte, fysio equipment, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
4. august 2017, hvoraf fremgår blandt andet: ”anbringender:
5. varemærket ”holdningstrøje” 1.
6. ”holdningstrøje” det gøres gældende at fysio equipment påbegyndte sin virksomhed og anvendelsen af mærket ”holdningstrøje” i 2009/2010, og at fysio equipment i hvert fald siden april 2012, (…), har foretaget en ekstensiv markedsføring og anvendelse af mærket ”holdningstrø- je”. det gøres gældende, at der i hvert fald er sket indarbejdelse over en periode på 5-6 år. - 18 - det gøres således gældende at fysio equipment har indarbejdet varemærket. indarbejdelse er bl.a. dokumenteret i [de fremlagte bilag]… … det gøres gældende, at fysio equipment har indarbejdet ”holdningstrøje” som vare- mærke i henhold til

§ 3, stk.

1, nr. 2, ligesom det gøres gældende, at dette var indarbejdet i september 2014, alternativt d.

1. december
2. det gøres gældende, at fysio equipment har en registreret varemærkeret til ”holdnings- trøje” i henhold til

§ 3, stk.

1, nr. 1, (…). det gøres gældende, at mærket i beskrivende/generisk form omtales som ”aktiverende trøje” eller ”holdningskorrigerende trøje”, (…). det gøres gældende, at beskyttelse af mærket ”holdningstrøje” ikke medfører en urime- lig indskrænkning overfor konkurrenterne. dette illustreres ved, at anodyne netop har anvendt termerne ”aktiverende trøje” og ”holdningskorrigerende trøje” i sin beskrivelse af produkterne. det gøres gældende at varemærket, endsige termet, ”holdningstrøje” ikke eksisterede el- ler blev anvendt før fysio equipment tog ordet i brug. det bestrides således, at varemærket savner særpræg. det gøres endvidere gældende, at varemærket forinden eller under behandlingen var blevet indarbejdet og derved havde opnået særpræg og således retmæssigt er blevet registreret som varemærke. 1.1.

1. degeneration af varemærket det gøres gældende at fysio equipment systematisk og konsistent har omtalt og anvendt sit varemærke som et varemærke, eksempelvis ved fremstilling med stort h (”holdnings- trøje”), ved store bogstaver (”holdningstrøje”) eller ved ® (”holdningstrøje®”). fysio equipment har ikke systematisk anvendt mærket i beskrivende form. det bestrides at fysio equipment ikke selv skulle have anvendt ”holdningstrøje” som varemærke, eller at fysio equipment skulle have forholdt sig passivt. der stilles betydelige krav til periode og rettighedshaverens handlen og passivitet, førend et varemærke kan anses som værende degenereret. dette er ikke tilfældet i nærværende sag. det bestrides således, at mærket skulle være degenereret eller i øvrigt måtte have fortabt sin varemærkeretlige beskyttelse. - 19 -
2. anodynes krænkelser 2.
3. krænkelse af varemærket ”holdningstrøje” det gøres gældende, at anodynes anvendelse af varemærket ”holdningstrøje”, udgør en krænkelse af fysio equipments varemærkeret. anodynes krænkelser er bl.a. dokumenteret i [de fremlagte bilag]… … der er tale om en konsekvent og systematisk anvendelse i en periode fra
4. september 2014, (…) til i hvert fald
5. august 2017, (…). de krænkende annoncer var fortsat ikke fjernet pr.
6. juni 2017, (…), hvorfor der sker en aktuel krænkelse. udover varemærkeretlig krænkelse, gøres det gældende, at anodynes brug udgør en krænkelse af markedsføringslovens § 18 (nu § 22). anodyne var bekendt med fysio equipments varemærke, (…) og valgte desuagtet at op- starte en virksomhed på baggrund af varemærket. det gøres gældende, at anodynes brug desuden udgør en overtrædelse af markedsfø- ringslovens § 1 (nu § 3). det gøres således gældende, at anodyne skal forbydes at anvende ”holdningstrøje” er- hvervsmæssigt. det gøres gældende, at fysio equipment derved er berettiget til rimeligt vederlag. det gøres gældende, at der i forbindelse med krænkelserne er opstået markedsforstyrrel- se, hvorved fysio equipment har lidt et omsætningsfald. det gøres således gældende, at fysio equipment tillige er berettiget til erstatning, jf. va- remærkeloven § 43 og markedsføringslovens §
7. rimeligt vederlag og erstatning er konservativt opgjort til i hvert fald kr. 30.000,00, jf. bl.a. sø- og handelsrettens dom af
8. februar 2015, sagsnr. v-0069-
9. 2.
10. krænkelse af varemærket ”fysio equipment” anodynes krænkelser er dokumenteret [de fremlagte bilag]. det gøres gældende at ”fysio equipment” er indarbejdet som varemærke. … det ses ikke bestridt, at fysio equipment er indarbejdet som varemærke. det gøres ligeledes gældende at ”fysio equipment” er beskyttet som kendetegn iht. mar- kedsføringslovens § 18 (snart § 22). - 20 - det gøres gældende at anodynes annoncer er i strid med markedsføringslovens § 18 (snart § 22), markedsføringslovens § 1 (snart § 3), og at det udgør en varemærkeretlig krænkelse. det gøres gældende at et eventuelt vederlag og erstatning, modsvarer et eventuelt til- kendt beløb under anodynes påstand
11. det gøres således gældende - til modregning i anodynes påstand 4 - at fysio equipment er berettiget til rimeligt vederlag og erstatning. 2.
12. offentliggørelse af dom på hjemmeside i 30 dage (påstand c) det gøres gældende at anodyne har opstartet direkte konkurrerende virksomhed på baggrund af og ved utilbørlig anvendelse af fysio equipments varemærke, og at anody- ne har foretaget massiv markedsføring, hvilket har medført, at begge parters kunder har fået en opfattelse af, at brandet ”holdningstrøje” tilhører anodyne. det gøres gældende, at anodyne følgelig skal forpligtes til at offentliggøre dommen på deres hjemmeside, iht.

§ 44a. 2.4.

bøde (påstand d) det gøres gældende at anodyne har været bekendt med fysio equipments varemærke og desuagtet notorisk valgt at foretage og opretholde krænkelser. det er overtrædelsen uvedkommende, at anodyne måtte havde den opfattelse, at fysio equipments varemærke var ugyldigt. det gøres endeligt gældende, at anodynes krænkelse har været forsætlig, hvorfor det gø- res gældende, at anodyne skal straffes med bøde, jf. varemærkeloven § 42 og markeds- føringslovens § 30, stk.

1. (nu § 37, stk. 2).
2. anodynes påstande 3.
3. påstået krænkelse af ”anodyne” anodyne har fremlagt ét tilfælde, hvor ”anodyne” er anført i en overskrift i en såkaldt add-word-annonce., (…). det gøres gældende, at der er tale om en teknisk og hændelig fejl i google add-words- systemet, hvorved et lovligt søgeord er blevet gentaget i en overskrift. det bestrides, at der er tale om en krænkelse. det bestrides herudover, at anvendelse af et varemærke som søgeord (add-word) skulle udgøre en krænkelse. det bemærkes og gøres gældende, at fysio equipment efter opfordring straks sikrede, at mærket anodyne ikke blev krænket i deres markedsføring. der var tale om en meget be- grænset periode. - 21 - det bestrides, at den påståede krænkelse har været forsætlig eller uagtsom. det bestrides, at anodyne skulle være berettiget til rimeligt vederlag eller erstatning. det gøres gældende, at der i den af anodyne påståede periode alene var 3 clicks og salg af ét stykke tøj. det bestrides, at der skulle være sket markedsforstyrrelse eller være lidt et tab. 3.
4. påstået krænkelse af ”anodyne” det bestrides i øvrigt, at der er tale om omstændigheder, hvorved fysio equipment skal forpligtes til at offentliggøre en eventuel modsatrettet dom på sin hjemmeside.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat varemærkeret til ”holdningstrøje” holdningstrøje blev den
5. april 2014 registreret som ordmærke af patent- og varemærkesty- relsen i nice klasse 10: kirurgiske, medicinske, odontologiske og veterinære apparater og in- strumenter, kunstige lemmer, øjne og tænder, ortopædiske artikler; suturmaterialer; ortopæ- diske artikler; i nice klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning og i nice klasse 44: hygiejnisk pleje og skønhedspleje af mennesker og dyr. ”holdningstrøje” bliver brugt som kendetegn for en trøje, der aktivt giver dig en bedre kropsholdning. på denne baggrund og uanset at ordet er nyt i det danske sprog, finder ret- ten, at ”holdningstrøje” er beskrivende for beklædningsgenstande og ortopædiske artikler. ”holdningstrøje” havde således ikke på tidspunktet for registreringen det fornødne særpræg som kendetegn for beklædningsgenstande og ortopædiske artikler, jf.

§ 13, stk.

1. på baggrund af bevisførelsen og under hensyn til fysio equipments egen inkonsistente an- vendelse af ”holdningstrøje”, herunder ved at anvende ordet i såvel bestemt som ubestemt form, og i entals- og flertalsform, finder retten, at varemærket ikke efterfølgende har opnået det fornødent særpræg ved indarbejdelse, jf.

§ 13, stk.

3, jf. § 28, stk. 1. - 22 - som følge heraf tager retten anodynes påstand 3 delvist til følge, hvorefter ”holdningstrøje” skal ophæves for klasse 10 for så vidt angår ortopædiske artikler og for klasse 25 for beklæd- ningsgenstande. herefter og da fysio equipment ikke findes at have godtgjort, at anodyne har overtrådt markedsføringslovens § 3 og § 22, skal anodyne frifindes for fysio equipments selvstændige påstande a og d. parternes anvendelse af hinandens varemærker fysio equipments annonce, der blev vist, når der blev søgt på ordet ”anodyne”, havde ordet anodyne i sin overskrift og et link til fysio equipments hjemmeside. på denne baggrund findes fysio equipment at have gjort det vanskeligt for den gennemsnitlige internetbruger at afgøre, om annoncen hidrører fra anodyne eller på anden vis er forbundet med selskabet. fysio equipment har dermed krænket anodynes varemærkeret, jf.

§ 4, stk.

1. fysio equipment findes tillige at have overtrådt markedsføringslovens § 3 og § 22, hvorfor anodynes påstand 1 og 2 tages til følge. krænkelsen må tilregnes fysio equipment som uagtsomt, og anodyne er dermed berettiget til et rimeligt beløb i vederlag og erstatning i medfør af

§ 43og markedsfø- ringslovens § 20.

efter samtlige foreliggende oplysninger, herunder om den periode, hvori krænkelsen har fundet sted og omfanget af krænkelsen, fastsættes vederlag og erstatning skønsmæssigt til 5.000 kr. tilsvarende havde anodynes annonce, der blev vist, når der blev søgt på ordene ”fysioequ- ipment” og ”fysio equipment”, ordet fysio equipment i sin overskrift og et link til anody- nes hjemmeside. dermed finder retten, at anodyne har krænket fysio equipments rettighe- der. krænkelsen må ligeledes tilregnes anodyne som uagtsom, og fysio equipment er dermed berettiget til et rimeligt beløb i vederlag og erstatning. efter samtlige foreliggende oplysnin- - 23 - ger, herunder om den periode, hvori krænkelsen har fundet sted og omfanget af krænkelsen, fastsættes vederlag og erstatning skønsmæssigt til 5.000 kr. offentliggørelse under hensyn til krænkelsernes karakter og omfang finder retten ikke grundlag for at på- lægge parterne gensidigt at offentliggøre dommen på deres respektive hjemmesider. fysio equipment frifindes derfor for anodynes påstand 5 og anodyne frifindes for fysio equipments selvstændige påstand c. sagsomkostninger efter sagens udfald, værdi, karakter og forløb skal fysio equipment betale 26.740 kr. i sags- omkostninger til anodyne. heraf udgør 1.740 kr. rets- og berammelsesafgift, mens 25.000 kr. udgør passende udgifter til advokatomkostninger. thi kendes for ret: varemærkeregistreringen vr 2014 00712 ophæves delvist for så vidt angår følgende varer: klasse 10: ”ortopædiske artikler” klasse 25: ”beklædningsgenstande.” fysio equipment i/s skal anerkende, at den i bilag 17 viste brug af varemærket anodyne som søgeord via google adword udgør en krænkelse af anodynes rettigheder efter vare- mærkeloven og markedsføringsloven. fysio equipment i/s forbydes at bruge varemærket anodyne som søgeord via google adword som vist i bilag 17. fysio equipment i/s skal inden 14 dage til anodyne aps betale 5.000 kr. med tillæg af pro- cesrente fra sagens anlæg samt 26.740 kr. i sagsomkostninger. - 24 - fysio equipment i/s frifindes for anodyne aps’ påstand 5. anodyne aps frifindes for fysio equipments påstande a, c og d. anodyne aps skal inden 14 dage til fysio equipment i/s betale 5.000 kr. med tillæg af pro- cesrente fra sagens anlæg. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. lars almblom lise krüger andersen jens krog (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 06-12-2017 camilla lomholt teamsekretær