- dir udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 18. marts 2016 v-28-15 danmarks radio (advokat peter lambert v/ advokatfuldmægtig iben gjes- sing, prøve) mod ude og hjemme v/

§ 43, stk.

1 og stk. 3, og markedsføringslovens § 20, stk. 3, forpligtet til at betale et rimeligt vederlag og en godtgørelse for ikke-økonomisk skade, som samlet opgøres til 80.

1. beløbet skal betales inden 10 dage fra d.d., idet de samtidig bedes bekræfte, at aller me- dia ikke for fremtiden vil gøre erhvervsmæssig brug af tegnet ”den store bagedyst”. i modsat fald må de forvente, at dr udtager stævning, herunder ved også at rejse krav om erstatning for den yderligere skade, som har fundet sted. …” eksempler på dr’s sikring af rettigheder dr har fremlagt eksempler på påtaler af krænkelser af dr’s rettigheder til såvel ordmærket ”den store bagedyst” som andre ordmærker. i et brev af
2. november 2010 skrev pernille møllebro nielsen fra dr jura politik strategi til selskabet mckorman.com aps, og anførte heri, at dr var blevet bekendt med, at mckor- man.com aps benyttede teksterne ”bonderøven frank fra dr2, går i disse ultimative origi- nale kvalitets naverbukser” samt ”bonderøvens naverbukser” i forbindelse med annoncer på domænet www.mckorman.com. dr var af den opfattelse, at teksterne krænkede dr’s va- remærke til tv-programmet ”bonderøven” og krævede derfor, at mckorman skulle ophøre med den uretmæssige brug. i e-mail af
3. november 2010 skrev nanna mansa fra mckormann.com aps til pernille mølle- bro nielsen, og anførte, at samtlige referencer til tv-programmet ”bonderøven” var fjernet fra hjemmesiden. - 12 - i et brev af
4. september 2011 skrev christian bach fra dr til gyldendals bogklub og anførte heri, at dr var blevet bekendt med, at gyldendals bogklub anvendte dr’s varemærker i sin markedsføring, herunder ved at anvende teksterne ”bonderøven og det enkle liv” samt ”kendt fra dr1”. dr anmodede på denne baggrund om, at gyldendal ophørte med den krænkende brug af dr’s varemærker. i et brev af
5. september 2011 skrev tine weppler fra gyldendals bogklub til christian bach og bekræftede heri, at gyldendal ville ophøre med brugen af dr’s varemærker i sin mar- kedsføring. i et brev af
6. september 2012 skrev juridisk konsulent christina krarup jespersen fra dr til efrog media aps og anførte, at efrog media aps ved at have registreret domænet www.denstorebagedyst.dk krænkede dr’s rettigheder til kendetegnet ”den store bage- dyst”. dr bad efrog om straks at ophøre med at krænke dr’s rettigheder og opfordrede endvidere efrog media aps til at overdrage domænenavnet til dr. ovenstående brev førte til overdragelseserklæring af
7. september 2012, hvorunder efrog media aps overdrog domænet www.denstorebagedyst.dk til dr. øvrig fremlagt dokumentation: der er i sagen fremlagt dokumentation for ude og hjemmes oplag i årene 2011-2014, som fremgår af tabellen nedenfor: - 13 - forklaringer der er under sagen afgivet forklaringer af christian odd wiberg og kaj elgaard. christian odd wiberg har forklaret blandt andet, at han er områdeleder i afdelingen dr salg. han har været ansat hos dr siden 2008, og afdelingen dr salg er en kommerciel en- hed, der sørger for at videreudnytte dr’s rettigheder. når dr producerer eksempelvis tv- programmer, opstår der en værdi, som dr salg udnytter, hvorved der skabes midler, der kan komme dr til gode. dr har siden 2012 sendt ”den store bagedyst”, som er et tv-format indkøbt fra bbc. dr har således visse forpligtelser over for bbc, hvilket også betyder, at dr altid har bbc med på råd, når dr overvejer dispositioner i relation til ”den store bagedyst”. anderledes forholder det sig eksempelvis i forhold til tv-serien matador, hvor dr er enerettighedshaver. dr har påtaleretten overfor tredjemandskrænkelse af ”den store bagedyst”, og i det omfang dr er blevet opmærksom på krænkelser, har de sikret sig, at deres reaktion var på linje med bbc’s holdning til krænkelser. dette var også tilfældet, da dr blev opmærksom på ude og hjemmes udgivelse af særtillægget om ”den store bagedyst” i 2014, idet dr efterfølgende henvendte sig til bbc for at høre, om de kunne og skulle påtale krænkelsen. hertil svarede stephen gould, at dr var påtaleberettiget, samt havde mandat til at forfølge sagen. ”den store bagedyst” er et uhyre populært program, som sendes i den bedste sendetid på dr1, og som i målinger har op til 1 mio. seere. programmet har opnået en gallup-rating på mellem 4 og 4,2, hvilket bestemt er i den høje ende. alle sæsoner er blevet sendt i efteråret, hvor folk er glade for indendørs sysler såsom bagning. i england var der en helt uhæmmet bagelyst i perioden, hvor ”the great british bakeoff” blev sendt, hvilket også gav sig udslag i salget af råvarer og udstyr til bagning. - 14 - som følge af programmets popularitet, har ”den store bagedyst” en høj kommerciel værdi. denne værdi beregner man blandt andet ved undersøgelser af forbrugernes mening om et program, og for så vidt angår ”den store bagedyst” er der mange konkrete indikatorer på høj kommerciel værdi. seertal og seer-ratings er i den forbindelse afgørende. dr kunne godt udnytte den kommercielle værdi tilknyttet ”den store bagedyst” mere ag- gressivt, men dr er en public service-virksomhed, hvorfor udnyttelsen af den kommercielle værdi skal være i tråd med den politiske virkelighed. dr havde dog planer med forlaget lindhardt & ringhof om at udgive en bog i efteråret 2015, hvor deltagerne i ”den store ba- gedyst” skulle fremgå med fotos og præsentere deres opskrifter. planerne blev imidlertid udsat, idet lindhardt & ringhof ikke kunne nå at have bogen klar i efteråret
8. mellem planerne for denne bog og ude og hjemmes særtillæg fra 2014 er der klare ligheder, idet begge blandt andet er udtryk for markedsføring af ”den store bagedyst”. dr ville oprindelig have givet tilladelse til, at ude og hjemme udgav et særtillæg i anled- ning af bogens udgivelse, men da bogen blev forsinket, havde dr ikke længere en interesse heri. dr salg krævede derfor et fee fra ude og hjemme, da det er dr salgs opgave at sikre markedsværdien for udnyttelse af dr’s rettigheder. efterfølgende blev bogen udgivet, og dr har fået oplyst fra forlaget, at den er en stor succes. dr har stor interesse i, at andre medier omtaler ”den store bagedyst”, da dette kan give hø- jere seer- og rating-tal og således er medvirkende til, at danskerne med tilfredshed betaler li- censen. omvendt kan ugeblade og aviser også opnå højere salgstal, når de kan bringe histo- rier om aktuelle og populære tv-programmer. der er således tale om en slags symbiose, hvor dr og de øvrige medier drager gensidig nytte af hinanden. det er sædvanligt, at dr samarbejder med kommercielle medier i forhold til redaktionel om- tale. såfremt kommercielle medier ønsker at bringe stof om et dr-program, udover redakti- onel omtale, kræver dette et særligt samarbejde. her kommer dr salg i spil, idet afdelingen har til opgave at indgå samarbejdsaftaler med medierne om kommercielt stof. - 15 - når et ugeblad omtaler et af dr’s programmer er der forskel på, hvorvidt omtalen fore- kommer inde i bladet eller i et særskilt hæfte. et hæfte er noget ekstraordinært, som man kalder en covermount, og dr har tidligere indgået aftaler med ugeblade om udgivelse af ek- sempelvis dvd’er og samlekort som covermounts. ved covermount forstås således noget ekstraordinært, som forbrugeren oplever som en gave, hvorved salgstallet forøges. omvendt er omtale i et tv-blad, som eksempelvis i ude og hjemmes tv-blad, udtryk for redaktionel omtale, der ikke er noget ekstraordinært, idet tv-bladet følger med hver uge. forbrugere påvirkes generelt meget af covermounts, idet forbrugere bliver ekstra tilfredse og mere loyale overfor eksempelvis en ugebladsproducent, når de oplever at få mere for penge- ne, end de havde forventet. den højere tilfredshed og loyalitet værdisættes ved mersalg – og det er denne værdiforøgelse, som dr kræver betaling for. for så vidt angår ude og hjemmes tidligere særtillæg fra 2012 med titlen ”vores bedste kager”, som tillige var et særtillæg om ”den store bagedyst”, havde ude og hjemme for- inden været i dialog med dr og fået godkendelse til udgivelsen heraf, idet den pågældende medarbejder troede, der var tale om et tillæg med redaktionel omtale. efter udgivelsen blev dr dog opmærksom på, at indholdet lå udover almindelig redaktionel omtale, og de beslut- tede derfor internt, at der fremover skulle gives en tilladelse til sådanne særtillæg. sagen blev ikke påtalt overfor ude og hjemme, idet dr er internt solidariske, når en medarbejder har godkendt en udgivelse. i 2013 fik dr en henvendelse fra ude og hjemme, og som følge af de interne beslutninger om, at kommercielle særtillæg fremover skulle godkendes af dr, blev henvendelsen videre- sendt til ham. han svarede ude og hjemme, at de kunne bringe et særtillæg om ”den store bagedyst” mod et vederlag på 40.000 kr., idet et sådant tillæg måtte anses for et kommercielt produkt. ude og hjemme har i sagen fremlagt en række andre forsider af særtillæg, herunder særtil- læg om tv-serien 1864, samt om tv-programmerne bonderøven, x-factor og vild med dans. alle disse særtillæg er udtryk for kommerciel udnyttelse og har ikke givet anledning til påta- - 16 - le, idet der ligger samarbejdsaftaler til grund for disse tillæg. for så vidt angår særtillægget om vild med dans kan han ikke sige dette med sikkerhed, idet programmet er produceret af tv2, men det går han kraftigt ud fra. dr har ikke registreret ordmærket ”den store bagedyst” som varemærke, men dette er helt sædvanligt, idet dr’s fokus ligger på tv-udsendelserne. varemærker registreres derfor ikke konsekvent, men alene når det giver mening. uanset den manglende registrering anser dr imidlertid varemærket som gyldigt og indarbejdet og påtaler følgelig også krænkelser heraf. ude og hjemmes udgivelse af særtillægget i 2012 gav heller ikke dr anledning til at registre- re varemærket. han er ikke sikker på, hvorfor det ikke skete, men mener, at det skyldes, at dr havde købt tv-formatet fra bbc, hvorfor der var lidt usikkerhed omkring rollefordelin- gen mellem bbc og dr. dr har selv opfundet ordmærket ”den store bagedyst” og har opbygget brandet over de fire sæsoner, der indtil videre har været sendt. brandet er dermed sikret en høj værdi, hvilket medfører, at det er værdifuldt for ude og hjemme at bruge brandet i deres ugeblad. dr har ikke mistet seere som følge af, at ude og hjemme udgav særtillægget i 2014, men dette er heller ikke det centrale for nærværende sag. det centrale er derimod det faktum, at ude og hjemme udnyttede dr’s kommercielle værdi i et tillæg, der fik virkning som salgs- fremmende element. han formoder i øvrigt, at værdien af ude og hjemmes udnyttelse af dr’s varemærker er langt højere end de 40.000 kr., som dr indledningsvist krævede som vederlag for et samarbejde. kaj elgaard har forklaret blandt andet, at han er chefredaktør på familieugebladet ude og hjemme og er uddannet journalist fra danmarks journalisthøjskole. særtillægget fra 2012 med titlen ”vores bedste kager”, bragte ude og hjemme uden at indhente tilladelse hertil fra dr, idet ude og hjemme betragtede tillægget som værende ganske ukontroversielt. i forbindelse med særtillægget fra 2012 kontaktede de dr’s presse- - 17 - afdeling med henblik på at indhente kontaktoplysninger, og der opstod ingen problemer i kølvandet på udgivelsen. ude og hjemme blev først kontaktet af dr efter udgivelse af særtillægget fra 2014 med titlen ”den store bagedyst”. han mener, at særtillægget fra 2014 tillige var ukontroversielt, da indholdet udelukkende var redaktionelt. redaktionelt indhold er efter hans mening alt, hvad der ikke er kommercielt indhold. redak- tionelt indhold er stof, som ude og hjemme selv producerer, mens kommercielt indhold er stof, der bringes i bladet, men er produceret af andre. ved kommercielt indhold forstås ty- pisk annoncer fra virksomheder, der ønsker at markedsføre deres produkter i ugebladet. re- elt set er grænsedragningen dog svær, idet hele bladet kan anses for at være kommercielt. i 2013 producerede ude og hjemme ikke et særtillæg om ”den store bagedyst”, men bragte i stedet artikler herom inde i bladet. årsagen til dette var, at det ikke var lykkedes ude og hjemme det pågældende år at indhente interviews og opskrifter fra alle deltagerne, hvorfor de valgte at bringe artiklerne i bladet. ude og hjemme ville alene producere et særtillæg, hvis det kunne omfatte alle deltagerne. da han i sin e-mail af
9. juli 2013 skrev til christian odd wiberg, at ude og hjemme ville finde på noget andet, var dette derfor ikke en anerkendelse af, at han anså dr’s holdning for korrekt. han anså fortsat det påtænkte særtillæg som et tillæg med et redaktionelt indhold, ikke mindst i lyset af, at alle tillæggets opskrifter blev udarbejdet af deltagerne til brug for særtillægget – og altså ikke havde været bragt i tv-programmet. ude og hjemme blev efterfølgende henvist til dr’s booking bureau, og på ude og hjemmes redaktion havde de vanskeligt ved at forstå dr’s indsigelser mod særtillægget. de overveje- de i stedet at bringe temasider om ”den store bagedyst”, sæson 2014, inde i bladet, men da det lykkedes dem at få samtlige deltagere til at medvirke til et særtillæg, besluttede de at kø- re videre med ideen. - 18 - særtillægget fra 2014, som han var ansvarshavende redaktør for, blev udarbejdet af ude og hjemme i samarbejde med deltagerne, og hvad angår billederne er disse med undtagelse af bagsidefotoet taget af ude og hjemme. pressefotoet fra dr, som fremgik af tillæggets bag- side, blev imidlertid bragt i overensstemmelse med dr’s retningslinjer for brug af pressebil- leder. han har svært ved at se, hvorfor særtillægget fra 2014 adskiller sig fra eksempelvis bagetil- lægget med titlen ”nannas pyntekager”, som ude og hjemme bragte uden problemer. dr har imidlertid alene gjort indsigelser mod tillægget fra
10. ude og hjemme har efter bladets udgivelse mulighed for at sælge et særtillæg på ude og hjemmes webshop. de sætter oftest kun et særtillæg til salg i forlængelse af konkrete fore- spørgsler fra kunder herom, og han betragter salget som en blanding mellem service og salg. han mener ikke, at særtillægget fra 2014 blev sat til salg i webshoppen. årsagen til, at ude og hjemme bringer stof om ”den store bagedyst”, er, at tv-programmet har høje seertal og er et program, der er af stor interesse for ude og hjemmes læsere. uge- bladet med særtillægget fra 2014 solgte et par tusind eksemplarer mere end gennemsnittet per uge, og det var i virkeligheden et lidt skuffende tal. salgstal bliver i øvrigt påvirket af mange andre faktorer end et særtillæg, så det er vanskeligt at konkludere noget ud fra de fremlagte salgstal. særtillægget blev bragt samme dag, som sæsonens finale blev vist i dr, da aktualitet er afgø- rende. særtillægget er på ingen måde et særsyn, idet sådanne tillæg er meget udbredte i ugeblade og naturligvis bringes for at skabe variation og dermed øge salget. han opfatter ik- ke særtillægget som et covermount, idet der ved covermount forstås noget ekstra såsom ek- sempelvis en dvd eller en skridttæller, der vedlægges som en slags gave. at ude og hjem- me i introduktionen til særtillægget med titlen ”den store bagedyst” selv beskrev tillægget som en gave, kan ikke tages til indtægt for, at tillægget var en covermount, men alene for, at ude og hjemme ønskede at glæde læserne med tillægget. - 19 - efter udgivelsen af særtillægget i 2014 modtog ude og hjemme to breve fra henholdsvis dr og dr’s advokat. imellem disse to breve blev ude og hjemme indkaldt til møde hos dr. mødet forløb fint, men ude og hjemme kunne fortsat ikke anerkende, at særtillægget ud- gjorde en krænkelse af dr’s rettigheder. ude og hjemme fastholdt, at der var tale om helt almindelig journalistisk aktivitet, som de ikke var indstillet på at betale for. mødet blev af- sluttet ved, at dr gjorde det klart, at de ville indbringe sagen for retten. parternes synspunkter parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo- kumenter. dr har således gjort gældende, ”… at ude og hjemme har gjort erhvervsmæssigt brug af tegnet "den store bagedyst", at ude og hjemme har anvendt drs tegn om drs vare i strid med vare- mærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, og markedsføringslovens § 18, at ude og hjemmes brug er egnet til at fremkalde forveksling med drs varemærke "den store bagedyst", jf.

§ 4, stk.

1, nr. 2, og markedsføringslo- vens §§ 1 og 18, at ude og hjemmes brug er en utilbørlig udnyttelse af "den store bagedyst"s sær- præg og renommé, jf.

§ 4, stk.

2 og markedsføringslovens § 1, at dr er berettiget til rimeligt vederlag, erstatning og godtgørelse, jf. varemærkelo- vens § 43, stk. 1, og stk. 3, og markedsføringslovens § 20, stk. 2 og stk. 3. ... sø- og handelsretten skal tage stilling til, om ude og hjemmes udgivelse af hæftet "den store bagedyst" i oktober 2014 uden drs samtykke udgjorde en krænkelse af drs rettigheder efter varemærkeloven og markedsføringsloven. for vurderingen er det centralt, om ude og hjemmes anvendelse af drs kendetegn "den store bagedyst" var erhvervsmæssig brug, hvortil rettighedshavers tilladelse skal indhentes, eller om hæftet var sædvanlig redaktionel medieomtale, hvortil rettigheds- havers tilladelse ikke skal indhentes. … - 20 - forud for hæftets udgivelse havde dr i både 2013 og 2014 nægtet at give ude og hjemme tilladelse til at udgive et hæfte af den pågældende art uden ude og hjemmes betaling af vederlag til dr. ude og hjemme afstod af denne grund fra at udgive et hæfte om "den store bagedyst" i 2013 ... ... drs kendetegnsrettigheder dr har opnået varemærkeret til ordmærket "den store bagedyst" ved ibrugtagning, jf.

§ 3, stk.

1, nr.

1. dr tog tegnet i brug som titel på tv-programmet af samme navn i
2. tegnet har siden været anvendt konsekvent og uden undtagelser som tv-programmets titel ... "den store bagedyst" er en vare, som dr udbyder via landsdækkende tv, som en bety- delig del af befolkningen vælger at se, som de fleste støder på uden at have set pro- grammet, og som den brede offentlighed således vil kunne identificere som drs tv- program. på den baggrund er tegnet indarbejdet i en sådan grad, at dr under alle om- stændigheder har stiftet varemærkeret, jf.

§ 3, stk.

1. programmets betydelige eksponering fører endvidere til, at tegnet er velkendt, jf. va- remærkelovens § 4, stk.
2. den forholdsvis korte årrække, hvor mærket har været i brug, ændrer ikke herved, da tegnet er kendt af en betydelig del af den relevante of- fentlighed ... det forhold, at dr ikke i 2012 påtalte et tilsvarende hæfte udgivet af ude og hjemme, har ikke betydning for den retlige vurdering af denne sag ... det kan heller ikke føre til et andet resultat, at dr har anvendt "den store bagedyst" i naturlige sammensætnin- ger ved fx særprogrammer, der har knyttet an til "den store bagedyst" ... det centrale er, at "den store bagedyst" er anvendt konsekvent som tv-programmets titel. særpro- grammerne viser alene programmets gennemslagskraft og popularitet. dr har endvidere krav på, at andre erhvervsdrivende ikke anvender drs forretnings- kendetegn i strid med god markedsføringsskik, herunder på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling, jf. markedsføringslovens §§ 1 og
3. ... ude og hjemmes erhvervsmæssige brug som tegn ude og hjemme har gjort erhvervsmæssig brug af "den store bagedyst" ved at anbrin- ge varemærket som kendetegn på en vare, jf.

§ 4, stk.

3 samt mar- kedsføringslovens § 2. synspunktet understøttes af følgende betragtninger: ... kommunikation af kendetegnet formålet med ude og hjemmes hæfte "den store bagedyst" var at kommunikere teg- net "den store bagedyst" som blikfang for ugebladet for at udnytte den heri liggende reklameværdi. hermed var der ikke tale om redaktionel omtale, men om bevidst kommunikation og eksponering af varemærket med henblik på at udnytte tegnets goodwill. - 21 - redaktionel omtale af "den store bagedyst" inde i bladet og på bladets forside står i modsætning hertil ved som en del af bladets øvrige blandede indhold at repræsentere virkeligheden. ved redaktionel omtale anvendes "den store bagedyst" således alene i en mere underordnet rolle som en beskrivende henvisning til det tv-program, der be- grunder redaktionel omtale ... ... indstik efter retspraksis er indstik til et ugeblad, som har en længere levetid end ugebladet, ikke en del af mediets redaktionelle indhold. indstik som plakater, påklædningsdukker eller opskriftshæfter kan anvendes igen og igen og har således i modsætning til uge- bladets nyhedsprægede karakter og fx ude og hjemmes ugentlige indstik "tv-bladet" en levetid, der rækker langt videre end en bestemt uge. allerede fordi hæftet "den sto- re bagedyst" indeholdt 10 opskrifter på kager af et vist avancement i et selvstændigt hæfte, var hæftets levetid, ligesom enhver anden kogebog, betydeligt længere end ude og hjemmes ugentlige udgivelser. ... covermount covermounts er produkter, der gives i tilgift til et ugeblad som en salgsfremmende foranstaltning uden forbindelse til mediets redaktionelle indhold ... ude og hjemme har ... defineret covermounts som en ekstra ting - en gave -, som forbrugeren får med ved køb af et ugeblad, og som består uafhængigt af bladets redaktionelle indhold. ude og hjemme har anført ... at temahæfter vedlagt ugeblade ikke er en sådan gave, men en del af bladets redaktionelle indhold ... imidlertid fremgår det direkte af hæftet "den store bagedyst", at hæftet var en "gave" til læseren fra ude og hjemme ... ved gave-betegnelsen fik læseren det indtryk, at ude og hjemme kunne levere en vare, som lå udover, hvad læseren almindeligvis ville kunne forvente af ugebladets indhold. da tilsvarende hæfter endvidere udbydes til salg via aller medias hjemmeside ... og da ude og hjemme herudover kun lejligheds- vis er vedlagt et tillæg udover ugebladet, havde hæftet kommerciel karakter som co- vermount. ... kommercielt samarbejde ude og hjemme har fremlagt en række andre hæfter udgivet af ude og hjemme til støtte for, at hæftet "den store bagedyst" var et sædvanligt led i ude og hjemmes re- daktionelle indhold. imidlertid hvilede disse hæfter på et forudgående samarbejde støttet på kommercielle interesser. hæftet "melodi grand prix-kage" ... var et kommercielt fremstød for annemette voss' nyudgivne bog "bagelyst". annemette voss har skrevet teksten under henvisning til sin bog ... og hæftets bagside udgjorde én stor reklame for samme bog ... af kolofonen til hæftet "sødt uden sukker 3" ... fremgår, at hæftet blev udarbejdet i samarbejde med virksomheden isis ... der har formuleret hæftets tekst ... som reklame- rer ved to helsides annoncer i hæftet ... og hvis ingredienser fremgår af samtlige op- skrifter i hæftet. ligeledes må det lægges til grund, at hæftet "nannas pyntekager" ... - 22 - blev udarbejdet efter forudgående samarbejde med nanna frolov christensen, der promoveres i hæftet. ude og hjemme har herudover fremlagt forsider af temahæfter om tv-programmer ... men der foreligger ingen støtte for, at disse hæfter ikke også hvilede på et forudgående kommercielt samarbejde. tværtimod er hæftet om x-factor udgivet efter forudgående aftale mellem se og hør og de relevante rettighedshavere, repræsenteret ved sony. de fremlagte hæfter understøtter således ikke, at hæftet "den store bagedyst" var et led i bladets almindelige redaktionelle indhold. ... enkeltstående udgivelse uden blandet indhold mediers redaktionelle indhold er kendetegnet ved at være det blandede indhold, der typisk karakteriserer fx aviser og ugeblade ... hæftet "den store bagedyst" havde her- overfor et ensidigt fokus på drs tv-program "den store bagedyst" og var endvidere en enkeltstående udgivelse, der kunne anvendes løsrevet fra det periodiske skrift ude og hjemme. hæftet udgjorde således ikke redaktionelt indhold. det kan ikke føre til et andet resultat, at kaj elgaard var anført som ansvarshavende redaktør på hæftets bagside ... det samme gjorde sig gældende for fx hæftet "sødt uden sukker 3", som var støttet på et kommercielt samarbejde med virksomheden isis ... ... ude og hjemmes forudgående forespørgsel ude og hjemmes forsøg på i både 2013 og 2014 at overtale dr til at give tilladelse til et hæfte om "den store bagedyst" viser, at ude og hjemme selv betragtede hæftet som et kommercielt produkt, hvortil der skal indhentes tilladelse fra rettighedshaveren, og ik- ke en udgivelse med redaktionelt indhold, hvortil der ikke skal indhentes tilladelse fra rettighedshaveren. da dr i 2013 afviste, at ude og hjemme vederlagsfrit kunne udgive et tillæg om "den store bagedyst", bad chefredaktør kaj elgaard således først dr om "at være fremkom- melig" ... da dr fortsat nægtede at give tilladelsen, skrev kaj elgaard følgende til dr ...: "det er så et vilkår, vi må rette os efter. vi finder på noget andet sjovt." i 2013 omtalte ude og hjemme således alene "den store bagedyst" ved redaktionel om- tale inde i bladet og i ude og hjemmes ugentlige tv-blad .... ... identitet og risiko for forveksling da ude og hjemme anvendte drs tegn "den store bagedyst" om netop drs vare af samme navn, anvendte ude og hjemme et identisk tegn om samme vare i strid med

§ 4, stk.

1, nr. 1 og markedsføringslovens § 18. anvendelsen var endvidere egnet til at fremkalde forveksling hos forbrugerne om va- rens oprindelse, jf.

§ 4, stk.

1, nr. 2, og markedsføringslovens § 18. - 23 - da forbrugeren oplevede et selvstændigt produkt med titlen "den store bagedyst" som "kendt fra tv", der omhandlede drs vare "den store bagedyst", måtte forbrugeren så- ledes lægge til grund, at varen udgik fra dr som en slags bonusmateriale eller særtryk om tv-programmet. hæftets indhold stod i overensstemmelse hermed uden forbindel- se til ude og hjemme. det kan ikke føre til et andet resultat, at ude og hjemmes varemærke også var anført på hæftets forside. da hæftets titel og indhold alene angik drs vare, kunne angivelsen højst føre til, at forbrugerne uberettiget måtte opfatte hæftet som hidrørende fra et samarbejde mellem dr og ude og hjemme. ... renommésnyltning og utilbørlig udnyttelse ude og hjemme har endvidere snyltet på drs kommercielle indsats og udnyttet "den store bagedyst"s tiltrækningskraft og popularitet på utilbørlig vis i strid med markeds- føringslovens § 1 og

§ 4, stk.

1. ... timing på tidspunktet for hæftets udgivelse var reklameværdien af "den store bagedyst" på sit højeste. programmets tredje sæson var transmitteret på lands-dækkende tv i de forud- gående syv uger med særdeles høje seertal ... og på udgivelsesdagen var der for pro- grammets seere en betydelig forventning og spænding knyttet til sæsonfinalen, der blev sendt samme aften. omvendt tilførte det ikke dr værdi at blive omtalt i et ugeblads særhæfte på finaleda- gen, hvor dr havde brugt betydelige ressourcer på at skabe og vedligeholde varemær- kets image. dr havde altså ingen interesse i at samtykke på dette tidspunkt, hvis ikke ude og hjemme ville betale for den kommercielle værdi, der var knyttet til brugen. derimod kunne dr i stedet have udnyttet den betydelige eksponering til at markeds- føre en tilsvarende bogudgivelse. ... præsentation tillægget var ved sin markedsføring bøjet uden om ugebladets forside og derved pla- ceret sådan, at selve ugebladets fremtoning i betydelig grad var præget af tegnet "den store bagedyst"... der ligesom drs varemærke fremgik i kapitaler opstillet på to linjer, hvor "den store" var øverst og "bagedyst" nederst ... tegnet "den store ba- gedyst" var tilmed anført i typer, som var større end ugebladets egen titel "ude og hjemme", og som var markant større end overskrifterne på ugebladets almindelige forside ... konsekvensen var, at forbrugere ikke kunne se, hvad ugebladet i øvrigt indeholdt, og tillæggets placering kunne derfor alene have til formål at markedsføre ude og hjemme under anvendelse af det markante tegn "den store bagedyst". ... gave ved at benævne hæftet som en gave ... fik forbrugeren det indtryk, at man for samme pris modtog en værdi, der lå udover bladets sædvanlige indhold. denne yderligere - 24 - værdi bestod udelukkende i, at forbrugeren kunne komme tættere på drs tv-program "den store bagedyst". hermed udnyttede ude og hjemme den reklameværdi, der var knyttet til "den store bagedyst", til på utilbørlig vis at fremme omsætningen af sit uge- blad. ... ingen selvstændig indsats ude og hjemmes hæfte bar titlen "den store bagedyst", og det omhandlede alene drs tv-program "den store bagedyst". herved forsøgte ude og hjemme, uden at foretage sig nogen selvstændig indsats, at lægge sig i kølvandet på drs tegn for at drage fordel af den værdi, der var knyttet hertil, jf. markedsføringslovens § 1 og
2. ... sagens rækkevidde det har ikke vidtrækkende konsekvenser at give dr medhold i overensstemmelse med drs påstand. medier skal være berettigede til at skrive omfattende og indgående om "den store bagedyst" som en del af det redaktionelle indhold og at tjene penge på dette redaktionelle indhold. forskellen til denne sag er, at ude og hjemme skjulte sit ugeblad bag et hæfte, der ale- ne var en snyltning på drs varemærke. da pressen ikke i videre udstrækning end an- dre kommercielle aktører er berettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af andres ken- detegn, var denne brug ikke berettiget. ... om opgørelse af betalingspåstanden dr er berettiget til (i) rimeligt vederlag, (ii) erstatning for yderligere skade og (iii) godtgørelse for ikke-økonomisk tab, jf.

§ 43, stk.

1, og stk. 3, og mar- kedsføringslovens § 20. rimeligt vederlag skal fastsættes som det vederlag, dr ville have forlangt for ude og hjemmes brug af drs kendetegn. af bilag ... fremgår, at dr ville have forlangt kr. 40.000 kr. ... da dr på forhånd havde afvist, at ude og hjemme kunne udgive et hæfte uden beta- ling af rimeligt vederlag, handlede ude og hjemme groft uagtsomt eller forsætligt ved imod bedre vidende at udgive hæftet "den store bagedyst". dr er derfor også beretti- get til erstatning for yderligere skade, herunder for markedsforstyrrelse, samt godtgø- relse for skadevirkninger af ideel karakter, herunder fordi dr blev frataget adgangen til at vælge, hvem dr associeres med i kommerciel sammenhæng. det samlede beløb kan passende fastsættes til kr. 80.000 …” ude og hjemme har bl.a. gjort gældende: ”… sagens kerne 1. denne sag handler om, hvorvidt ude og hjemme var berettiget til at udgive 2014-hæftet eller derved krænkede dr’s påståede ret til betegnelsen ”den store bagedyst”. heri ligger en stillingtagen til grænserne for mediernes redaktionelle - 25 - frihed i forhold til omtale af dagsaktuelle begivenheder, såsom finalen i tv- programmet ”den store bagedyst”. 2. parternes uenighed angår især

1. a)hvorvidt dr har en varemærkeret til ”den sto- re bagedyst”,
2. b)om ude og hjemmes 2014-hæfte i bekræftende fald udgør en va- remærkemæssig brug af ”den store bagedyst” eller er en sædvanlig del af ude og hjemmes redaktionelle indhold, herunder
3. c)om tv-programmet ”den store bagedyst” og 2014-hæftet er varer af samme eller lignende art, samt
4. d)om 2014- hæftet snylter på tv-programmet ”den store bagedyst”. den store bagedyst – et varemærke? 3. ude og hjemme bestrider, at dr har en varemærkeret til "den store bagedyst". dr havde i efteråret 2014 hverken ved registrering eller indarbejdelse opnået be- skyttelse til betegnelsen "den store bagedyst". der henvises til den korte og lej- lighedsvise (sæsonprægede) periode, hvor dr har gjort brug af betegnelsen (pe- rioder af ca. 8 ugers varighed gennem 3 år). dertil kommer, at dr’s anvendelse af "den store bagedyst" ikke har været hverken konsekvent eller ensartet. dr har således gjort brug af både store og små bogstaver ... og brugt betegnelsen i flere forskellige bøjninger og variationer, såsom "bagedyst" ... ”bagedyster” ... "bage- dysten" ... "den store julebagedyst" ... "den store jule- og nytårsbagedyst" ... "den lille bagedyst” ... "seerbagedysten” og ”bagedystere”. denne brug er ikke til- strækkelig til opnåelse af en varemærkeret, i hvert fald ikke i en sådan grad, at dr er berettiget til at forhindre enhver anden brug af betegnelsen, i særdeleshed ikke i et ugeblads redaktionelle indhold. 4. dr har ydermere udvist passivitet ved ikke at have grebet regelmæssigt og kon- sekvent ind over for andres brug af betegnelsen, eksemplificeret ved håndtering af domænenavnet www.denstorebagedyst.dk. dr har således først nu - over 3 år efter, at man angiveligt fik overdraget domænet, og alene fordi ude og hjemme under denne sag gjorde dr opmærksom herpå - iværksat aktivering af domænet. dr har således i flere år accepteret, at en privat erhvervsdrivende anvendte do- mænet, herunder gengav opskrifter fra programmet ... hertil kommer, at dr ikke tidligere har fundet anledning til at gøre indsigelse mod ude og hjemmes brug af betegnelsen ... varemærkemæssig brug 5. selv hvis dr ved ibrugtagning findes at have stiftet en varemærkeret til beteg- nelsen "den store bagedyst", bestrides det, at ude og hjemme i 2014-hæftet gør varemærkemæssig brug heraf. ude og hjemmes brug bliver ikke – som det synes antaget af dr – til en varemærkemæssig (erhvervsmæssig) brug, fordi der står en virksomhed bag, som tjener penge på udgivelsen. at noget anvendes i et kom- mercielt ugeblad betyder ikke, at alt indholdet i ugebladet derved bliver er- hvervsmæssigt i varemærkeretlig forstand. - 26 - 6. ude og hjemme har - som ethvert andet selvstændigt medie - det privilegie at selv måtte bestemme og tilrettelægge indholdet af sine artikler. hovedparten af indholdet i ude og hjemme udgøres af artikler om blandt andet mad og tv. dækning af et populært madprogram fra tv og interviews med deltagerne samlet i et opskrifthæfte er derfor oplagt en del af ude og hjemmes sædvanlige redakti- onelle indhold. både de pågældende interviews (artikler) og kageopskrifterne i 2014-hæftet kunne også være bragt inde i bladet fx som temasider eller som i 2013 over en periode ... hvorvidt indholdet i et ugeblad er redaktionelt eller er- hvervsmæssigt i varemærkeretlig forstand afhænger ikke af, om det placeres i et hæfte eller inde i bladet. 7. det redaktionelle indhold er kendetegnet ved, at det er udarbejdet af journalister. journalister, som selvstændigt har kontaktet deltagerne og angivet til hvilket formål, man ønskede at interviewe dem, samt afholdt deres udgifter til fremstil- lingen af kagerne, som blev lavet specielt til brug for 2014-hæftet ... 2014-hæftet er udgivet på baggrund af ønsket fra ude og hjemmes redaktion om at dække et aktuelt emne, som kunne tiltrække læsere, og er sket med et klart journalistisk mål - at bringe interviews og opskrifter med dagsaktuelle personligheder, hvor- for 2014-hæftets indhold er redaktionelt. af samme årsag har ude og hjemme også anvendt billederne fra dr presse i 2014-hæftet ”til redaktionel omtale af be- givenheder med forbindelse til dr”... 8. henvisningen til "den store bagedyst" på forsiden af 2014-hæftet er udelukkende en loyal henvisning til et dr program, da 2014-hæftet handlede om deltagerne og deres bedste kager. dette fremgår tydeligt med henvisningen til "kendt fra tv", ligesom der på første side i 2014-hæftet henvises til "dr's livsstilsprogram "den store bagedyst"." ... ude og hjemmes brug udgør ikke en erhvervsmæssig brug af betegnelsen som kendetegn, ligesom der ikke er tale om en uretmæssig brug af et navn eller billede. 9. endelig bemærkes det, at ude og hjemmes eget varemærke ... er påtrykt samtli- ge hæfter, som kan adskilles fra selve ugebladet, herunder tv-bladet, krydsords- bladet og 2014-hæftet. der er således ingen tvivl om, hvem der er afsenderen af 2014-hæftet, uanset om det anvendes løsrevet fra selve familieugebladet. manglende varelighed 10. det gøres gældende, at hvis dr har stiftet en varemærkeret ved ibrugtagning, er der tale om en meget snæver beskyttelse. dr kan derfor udelukkende forbyde andres varemærkemæssige brug af betegnelsen "den store bagedyst" (som ken- detegn) for samme varer, som dr selv har taget betegnelsen i brug for - tv- formater. ude og hjemme har ikke brugt betegnelsen "den store bagedyst" for tv-formater, men derimod på et tillæg til ugebladet som indeholdt deltagerne i tv-programmets opskrifter. - 27 - god markedsføringsskik 11. hverken 2014-hæftets indhold eller udtryk snylter på dr's renomme og tv- format i strid med markedsføringslovens § 1 eller § 18. som anført ovenfor under pkt. 5-10 udgør 2014-hæftet berettiget redaktionel omtale af et tv-program og dets deltagere, hvortil der i det hele henvises. 12. derudover bestrides det, at 2014-hæftets udformning og udtryk i øvrigt efterla- der et indtryk af at snylte på tv-formatet eller konceptet bag ”den store bage- dyst”. der er ingen sammenhæng mellem ude og hjemmes opsætning (inkl. skrifttype) af opskrifter, interviews, billeder af kager og deltagere i 2014-hæftet og dr's "hæfte som grafisk illustration" ... og det er fra dr’s side hverken bevist eller sandsynliggjort, at ude og hjemmes brug har skabt risiko for forveksling. …” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat retten lægger til grund, at dr, på det tidspunkt hvor ude og hjemme udgav særtillægget i 2014, i perioden fra 2012 til 2014 havde sendt en række tv-udsendelser om en bagekonkur- rence under programtitlen ”den store bagedyst”, hvor hver udsendelse blev sendt en gang om ugen, og hvor hver sæson havde en varighed på omkring otte uger. dr havde i over- skrifter, programomtaler og i titlen på udsendelserne benyttet store og små bogstaver, her- under i forbogstaverne, ligesom ordet ”bagedyst” havde været benyttet særskilt både i for- skellige bøjninger af ordet og i sammensætning med andre ord. dr havde endvidere i sam- me periode og efterfølgende sendt en række særudsendelser under programtitlerne: ”den store julebagedyst 2012”, ”den store julebagedyst 2013”, ”den store jule- og nytårsbagedyst 2014” og ”den lille bagedyst”. ved at sammensætte en række helt almindelige ord i programtitlen, finder retten, at der bør stilles meget betydelige krav til den vedvarende anvendelse af et ordmærke for herved at opnå en eneret hertil i enhver henseende. da dr ikke entydigt og konsekvent har benyttet ordene ”den store bagedyst” om tv-udsendelserne, finder retten, at der ikke foreligger en sådan vedvarende anvendelse af det konkrete ordmærke, og retten finder det herefter ikke godtgjort, at der er stiftet en varemærkeret ved ibrugtagning, jf.

§ 3, stk.

1, nr.

1. det findes i den forbindelse at være uden betydning, at et stort antal seere har kend- skab til udsendelserne. - 28 - herefter frifindes ude og hjemme for overtrædelse af varemærkeloven. det er helt sædvanligt, at tv-medier og ugeblade gensidigt supplerer hinanden med oplys- ninger med det fælles formål at øge såvel seer- som oplagstal, og det er således også normalt, at der udgives særtillæg til ugeblade, hvori der omtales forskellige tv-udsendelser og perso- ner, der optræder i denne sammenhæng. der er som også forklaret af christian odd wiberg fra dr ”tale om en slags symbiose, hvor dr og de øvrige medier drager gensidig nytte af hinanden.” det foreliggende særtillæg indeholder en omtale af nogle af de personer, der har medvirket i en række af tv-udsendelserne, hvorimod de gengivne opskrifter ikke har været benyttet i denne sammenhæng, men i stedet hidrører fra deltagerne og fremstår som den enkeltes ynd- lingsopskrift. på hæftets forside er der med store bogstaver anført ”den store bage- dyst” fordelt over to linjer. endvidere er der umiddelbart under denne overskrift og ud for nogle af deltagernes ansigter trykt en badge med teksten ”kendt fra tv” og herunder ude og hjemmes logo. uanset at overskriften i hæftet associerer til dr’s udsendelser, og herunder den finale, der blev sendt samme dag, som udgivelsen fandt sted, finder retten, at teksten ”den store bagedyst” i denne sammenhæng ikke er benyttet som et kendetegn, men alene som en re- daktionel henvisning til navnlig hæftets indhold. herefter, og da den anvendte overskrift ikke indebærer en forvekslingsrisiko, hvorved hæf- tet kunne antages at hidrøre fra dr, eller har karakter af snyltning på dr’s renommé, finder retten, at overskriften ikke overskrider grænserne for, hvad der må anses for helt sædvanligt i branchen. herefter finder retten, at der ikke foreligger en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1 og
2. - 29 - efter sagens udfald skal dr til ude og hjemme betale 25.000 kr. i sagsomkostninger. beløbet er fastsat ud fra sagens værdi, karakter, omfang og forløb. thi kendes for ret: ude og hjemme v/chefredaktør kaj elgaard frifindes. danmarks radio skal inden 14 dage betale sagens omkostninger med 25.000 kr. til ude og hjemme v/chefredaktør kaj elgaard. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. torben kuld hansen jens krog flemming bent lindeløv (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den
3. marts 2016