retten i horsens dom afsagt den 6. april 2016 i sag nr. bs 150-457/2015: a ... pakistan og b (advokat eddie omar rosenberg khawaja, københavn) mod udlændingenævnet adelgade 11 1304 københavn k (kammer

bestemmelser kan fra- viges, når bl.a. den europæiske menneskerettighedskonventions (emrk) artikel 8 tilsiger dette. der er på den baggrund, bl.a. under henvisning til emrk artikel 8, lagt til grund, at der kan være tilfælde, hvor et ægteskab, der er indgået på en sådan måde – f.eks. mellem nærtbeslæg- tede – at det er tvivlsomt, om ægteskabet er indgået efter begge parters ønske, alligevel med- fører en ret til familiesammenføring i danmark i lyset af bl.a. respekten for ægtefællernes fa- milieliv. det bemærkes hertil, at de i bemærkningerne anførte eksempler er ikke udtømmen- de. uanset om, det således lægges til grund, at det må anses for tvivlsomt, at as og bs ægteskab er indgået frivilligt, foreligger der konkret omstændigheder, der herefter tilsiger, at familie- sammenføring skal meddeles. det bemærkes således, at det i et tilfælde, hvor ægteskabet er indgået forud for den ene ægte- fælles flugt til danmark, og hvor der ikke er mulighed for, jf. den af de danske myndigheder - 15 - tildelte beskyttelsesstatus til b efter udlændingelovens § 7, skt. 2, at familielivet kan genopta- ges i ægtefællernes hjemland, må tillades, at retten til familielivet udleves i danmark. det bestrides i den forbindelse, at det kan lægges til grund, at a opholder sig i pakistan under sådanne omstændigheder, at der ikke kan tages fast ophold i landet, og at b herefter kan tage ophold med ham i pakistan for der at udleve et familieliv. det gøres herefter gældende, at muligheden for imødegåelse af formodningen om den tvangsmæssige karakter af et ægteskab mellem nærtbeslægtede i henhold til udlændingemyn- dighedernes praksis, jf. det daværende ministerium for flygtninge, indvandrere og integrati- ons praksisnotat af

1. oktober 2009 pkt. 6.6., og det anførte i pkt.
2. i de generelle bemærk- ninger til lovforslag nr. l 6 af
3. oktober 2003 sammenholdt med pkt. 10 i de generelle be- mærkninger til lovforslag nr. l 78 af
4. februar 2005, forudsætter, at efterfølgende omstæn- digheder kan inddrages i afkræftelsen af formodningen. med andre ord, indebærer ægtefællernes mulighed for efter ægteskabets indgåelse at leve sammen og udøve et familieliv, uanset om ægteskabet på indgåelsestidspunktet ikke var anset som frivilligt indgået, at der kan ske overholdelse af emrk artikel 8, og at der ikke opstår uproportional indskrænkning i retten. dette forudsætter dog, som det må lægges til grund at være anerkendt i bemærkningerne mv. til udlændingelovens § 9, stk. 8,
5. pkt., denne mulighed for efterfølgende samliv, f.eks. uden for danmark, er reelt er til stede. den i bestemmelsen anvendte bevistekniske forskydning, herunder at udlændingemyndighe- den skal give afslag, hvis der er en oplysning om at parret er nærtbeslægtede, medmindre an- det er sandsynliggjort, sammenholdt med den bevisbyrde som ægteparret skal løfte, må derfor som indebærer, at ægtefællerne har mulighed for at udleve familielivet, således gives mulig- hed for på sigt kunne fremkomme med beviser, f.eks. langvarigt samliv, fødsels af fællesbørn mv., således at frivilligheden kan belyses. emrk artikel 8 må således forudsætte, at et ægtepar ikke i al fremtid udelukkes fra at føre bevis for den frivillige karakter af deres ægteskab. - 16 - det lægges til grund, at det som således er anført i bemærkningerne om fravigelse af anven- delse af udlændingelovens § 9, stk. 8, således i det hele knytter sig til overholdelse af særligt emrks artikel 8, hvorefter ægtefæller gives reel mulighed for at tilrettelægge deres forhold således, at de kan udøve et familieliv, der kan afkræfte en formodning om, at ægteskabet ikke nyder beskyttelse efter emrks artikel
6. det gøres således gældende, at i en situation, hvor familielivet ikke kan udleves i et andet land end danmark, som det er tilfældet for b og as sammenholdt med, at ægteskabet er indgået forud bs indrejse og flugt til danmark, følger det af udlændingelovens § 9, stk. 8, at det und- tagelsesvis skal tillades, at familielivet udøves i danmark. hvis dette ikke sker, afskæres a og b fra reel mulighed for at imødegå formodningen om, at ægteskabet er indgået tvangsmæssigt. i det lys gøres det, henset til sagens særegne omstændigheder, gældende, at afgørelsen er i strid med emrk artikel
7. det bemærkes hertil, at det påhviler udlændingenævnet at godtgøre og bevise, at a og b konkret kan henvises til at genoptage et familieliv i et andet land end danmark. der er ikke under sagen fremlagt dokumentation herfor fra udlændingenævnets side, og alle- rede af den grund bestrides det, at udlændingenævnets henvisning til u.2000.2333h, u.2005.2086h og den europæiske menneskerettighedsdomstols dom i gül mod schweiz har relevans for bedømmelsen af nærværende sag. det bestrides endvidere som helt udokumenteret, at udlændingenævnet finder, at b skulle have nogen selvstændig tilknytning til danmark, herunder at denne tilknytning skulle overgå hendes tilknytning til danmark, hvor hun er meddelt asyl. det gøres således gældende, at der herefter i sagen er grundlag for at se bort fra en eventuel tvangsmæssig karakter af ægteskabet ved dets indgåelse. - 17 - anvendelse af formodningsreglen er udtryk for indirekte forskelsbehandling i strid med emrk artikel 14, jf. artikel
8. det fremgår af emrk artikel 14, der udgør et accessorisk diskriminationsforbud, at nydelsen af de i emrk anerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af køn, ra- ce, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller ethvert andet forhold. det bemærkes, at en krænkelse af emrk artikel 14 ikke forudsætter, at den materielle ret- tighed i artikel 8, som diskriminationen vedrører, i sig selv er krænket. det er således tilstræk- keligt for at anvende artikel 14, at en forskelsbehandling vedrører et forhold, der er omfattet af artikel 8’s anvendelsesområde. det gøres herefter gældende,

§ 9, stk.

8,

1. pkt. i praksis rammer bestem- te etniske grupper, hvor det er en del af kulturen og traditionen at indgå ægteskaber mellem nærtbeslægtede, herunder som i nærværende sag ægtefæller fra afghanistan. en sådan indi- rekte forskelsbehandling er omfattet beskyttelsen i emrk artikel 14, jf. artikel
2. det gøres herefter – under henvisning til u.2010.1035h – gældende, at der i overensstemmel- se med praksis fra emd, jf. hertil særligt emds dom i sagen abdulaziz, cabales og balkan- da-li mod uk, skal foretages en vurdering af, hvorvidt udlændingelovens § 9, stk. 8,
3. pkt., konkret bygger på et objektivt kriterium, der må anses for sagligt begrunde, og hvorvidt virk- ningen af bestemmelsen må anses for at være proportional. det gøres gældende,

§ 9, stk.

8,

1. pkt., som den herefter er anvendt ip a og bs ansøgning om ægtefællesammenføring ikke opfylder disse betingelser. uanset, at bestemmelsen varetager et anerkendelsesværdigt og legitimt formål om at hindre tvangsægteskaber mellem nærtbeslægtede, indebærer anvendelse af formodningsreglen med den tilhørende bevistekniske forskydning, at der ikke foreligger proportionalitet mellem det anvendte middel og det formål, der søges opfyldt. - 18 - det gøres herved gældende, at den påkrævede proportionalitetsvurderingen indebærer, at det anvendte middel (sidestillen af nærtbeslægtedes ægteskab med et tvangsægteskab) skal være egnet til opnåelse af formålet (ægtefællers beskyttelse mod at blive tvangsgifte), og ikke gå videre, end hvad der er nødvendigt for at opnå formålet, jf. hertil endvidere principperne i lov om etnisk ligebehandling § 3, stk.
2. det gøres herefter gældende, at det påhviler udlændingenævnet at påvise konkrete omstæn- digheder, der bevirker,

§ 9, stk.

8, 2. pkt., er egnet til bekæmpelse af tvangsægteskaber. der er ikke i sagen ført bevis herfor, og det bemærkes således, at der ikke foreligger hverken konkrete eller generelle dokumenterbare oplysninger om, at ægteskaber mellem nærtbeslægtede statistisk set oftere skulle have karakter af tvangsægteskaber end an- dre ægteskaber. det gøres videre under alle omstændigheder gældende,

§ 9, stk.

8,

1. pkt., går videre end, hvad der konkret kan anses som påkrævet for at opnå målet om at be- kæmpe tvangsægteskaber, idet konkret anvendelse af udlændingelovens § 9, stk. 8,
2. pkt., og derved konkret afdækning af momenter fra udlændingenævnets side under sin sagsbehand- ling i sig selv ville kunne have været tilstrækkeligt til, at der i sagen kunne peges på egentlig tvangselementer, hvorved den ønskede beskyttelse af ægtefællerne mod tvangsmæssigt at skulle leve sammen kunne opnås. en sådan afdækning er ikke forsøgt gennemført, hvorefter sagsbehandlingen og anvendelse af udlændingelovens § 9, stk. 8,
3. pkt., konkret må antages ikke at opfylde det påkrævede pro- portionalitetskrav. det gøres derfor gældende, at de særligt tungtvejende grunde for at udøve forskelsbehand- ling, der skal være til stede i lyset af emds praksis vedr. emrk artikel 14, jf. artikel 8, ikke foreligger. på den baggrund gøres det gældende, at udlændingenævnets afgørelse er i strid med diskri- minationsforbuddet indeholdt i emrk artikel 14, jf. artikel
4. - 19 - det gøres på den baggrund sammenfattende gældende, at udlændingenævnets afgørelse af
5. juni 2014 bør ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling." udlændingenævnet har i sit påstandsdokument af
6. februar 2016 anført følgende anbringe- der til støtte for sin påstand: "til støtte for påstanden om frifindelse gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at til- sidesætte sagsøgtes afgørelse af
7. juni 2014 (bilag 3), hvorefter sagsøger 1 blev meddelt af- slag på opholdstilladelse i medfør af udlændingelovens § 9, stk. 8, jf. § 9, stk. 1, nr. 1, da det må anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået efter sagsøgernes eget ønske. efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, litra c, kan der efter ansøgning gives opholdstilladel- se til en udlænding over 24 år, som samlever på fælles bopæl i ægteskab eller i fast samlivs- forhold af længere varighed med en i danmark fastboende person over 24 år, der har opholds- tilladelse efter § 7, stk. 1 eller 2, eller §
8. det fremgår af udlændingelovens § 9, stk. 8, at opholdstilladelse efter § 9, stk. 1, nr. 1, ikke kan gives, medmindre ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, afgøren- de taler derfor, såfremt det må anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsfor- holdet er etableret efter begge parters eget ønske. er ægteskabet indgået eller er samlivsfor- holdet etableret mellem nærtbeslægtede eller i øvrigt nærmere beslægtede, anses det, med- mindre særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, taler derimod, for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters eget ønske, jf. § 9, stk. 8,
9. pkt. i bemærkningerne til udlændingelovens § 9, stk. 8,
10. pkt., (lovforslag nr. l 152 fremsat den
11. februar 2002, side 57), er anført følgende eksempel på, hvad der blandt andet kan anses for en ganske særlig grund, der afgørende taler for, at der må meddeles opholdstilladelse på grundlag af ægteskabet eller samlivsforholdet, selv om det må anses for tvivlsomt, om ægte- skabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters ønske: - 20 - ”det vil f.eks. kunne være tilfældet, hvis der er forløbet mange år siden indgåelsen af ægte- skabet, og de pågældende har samlevet i den mellemliggende periode, og det må lægges til grund, at parterne begge ønsker at fortsætte samlivet.” det fremgår af bemærkningerne til udlændingelovens § 9, stk. 8,
12. pkt., (lovforslag nr. l 6 fremsat den
13. oktober 2003), at gruppen af personer, der i relation til § 9, stk. 8,
14. pkt., skal anses som nærtbeslægtede eller i øvrigt nærmere beslægtede, omfatter slægtninge i ægtefæl- lernes eller samlevernes bedsteforældres ret op- og nedstigende linje og bedsteforældres sø- skendes ret op- og nedstigende linje. gruppen omfatter b.la. bedsteforældrenes børn (onkler og tanter), bedsteforældrenes børnebørn (fætre og kusiner) og bedsteforældrenes oldebørn (fætres og kusiners børn). er ægteskabet eller samlivsforholdet indgået eller etableret mellem en fætter og kusine, vil der således være en formodning for, at ægteskabet eller samlivsforholdet ikke er indgået eller etableret efter begge parters eget ønske. det er således op til sagsøgerne at godtgøre, at ægteskabet er indgået efter eget ønske. sagsøgte lagde som beskrevet i afgørelsen afgørende vægt på, at sagsøgerne ubestridt er nærtbeslægtede (fætter og kusine), samt det forhold, at aftalen om ægteskabet blev indgået af familien, da sagsøger 2 var ni til ti år gammel, og at det således er tvivlsomt, om ægteskabet er indgået efter begge parters eget ønske. da der er tale om en lovbestemt formodningsregel, på-hviler det således sagsøgerne at afkræfte formodningen. denne bevisbyrde er ikke løftet. sagsøgte lagde endvidere vægt på, at sagsøgernes angivelse af, at ægteskabet er indgået efter eget ønske, ikke er tilstrækkeligt til at afkræfte formodningen i udlændingelovens § 9, stk. 8,
15. pkt. sagsøgte har desuden bl.a. lagt vægt på, at sagsøger 2 gentagne gange har oplyst, at parrets familier havde arrangeret, at parret skulle giftes, da sagsøger 2 var ni til ti år gammel, at sag- søger 1 var blevet vred, da han hørte, at hun var blevet givet bort til en anden mand, idet hun var hans ære, at han herefter besluttede sig for at bortføre hende, og at sagsøgerne ikke ses at - 21 - have haft et længerevarende og indgående bekendtskab ud over den familiemæssige relation forud for ægteskabet. der foreligger endvidere ikke ganske særlige grunde, der afgørende taler for alligevel at give sagsøger 1 opholdstilladelse efter udlændingelovens § 9, stk. 1, nr.
16. det forhold, at sagsøger 2 er meddelt asyl i danmark, henset til at hun har forladt sin første ægtefælle, som hun blev tvunget til at gifte sig med af sin fader, at hun var ulykkelig i dette ægteskab og derfor blev gift med sin fætter, som hun oprindeligt var lovet bort til i en alder af ni til ti år, og som hun havde samlevet med i omkring to dage efter dette ægteskabs indgåelse, kan ikke fjerne formodningen for tvangsægteskab eller anses for at være sådanne særlige om- stændigheder, at sagsøgerne efterfølgende har haft et sådant forhold til hinanden, at sagsø- gerne frivilligt ønsker at leve sammen som ægtefæller. sagsøgte henviser til, at sagsøger 2 var ulykkelig i sit ægteskab, og at hendes udvej ud af dette ægteskab var at flytte sammen med den mand, som hun oprindeligt var lovet bort til af familien. det forhold, at sagsøger 2 efterlyste sagsøger 1 via røde kors efter ankomsten til danmark, og at hun derved selv oprettede kontakten til ham, kan heller ikke give anledning til at fjerne formodningen for, at ægteskabet ikke er indgået efter sagsøgernes ønske. stævningen indeholder ikke bilag eller oplysninger, som ikke er indgået i grundlaget for sag- søgtes afgørelse, og sagsøgtes afgørelse har inddraget de momenter, der efter retsgrundlaget er afgørende. sagsøgtes afgørelse er således utvivlsomt i overensstemmelse med lovgrundla- get. det i stævningen anførte, herunder henvisningen til udvalgte uddrag af praksisnotat af
17. ok- tober 2009 (bilag 4), lovforslag l 152/2002 (bilag 5) og lovforslag l 6/2003 (bilag 6), kan ikke føre til et andet resultat. det bestrides, at sagsøgtes afgørelse af
18. juni 2014 (bilag 3), herunder fortolkningen og an- vendelsen af retsgrundlaget i udlændingeloven, er i strid med emrk artikel 8 og
19. - 22 - sagsøgte henviser til, at det foreliggende ægteskab mellem sagsøgerne ikke kan anses for at være beskyttelsesværdigt efter emrk. i den forbindelse skal det bemærkes, at det som udgangspunkt er de kontraherende stater selv, der fastlægger reglerne for familiesammenføring. der henvises i den forbindelse til højeste- rets domme trykt i ufr 2000, side 2223 h, og ufr 2005, side 2086 h. det fremgår således direkte af ufr 2005, side 2086 h, at emrk artikel 8 ikke pålægger de kontraherende stater en generel forpligtelse til at respektere udlændinges valg af opholdsland i forbindelse med indgåelse af ægteskab eller i øvrigt til at give tilladelse til familiesammenfø- ring. det er desuden fast antaget i den europæiske menneskerettighedsdomstols praksis, at kon- ventionens artikel 8 ikke pålægger de kontraherende stater nogen almindelig pligt til at accep- tere familiesammenføringer på deres territorium. en pligt for de kontraherende stater til at til- lade familiesammenføring vil som udgangspunkt kun foreligge, hvis parterne ellers henvises til at leve som familie i et land, hvor den herboende ikke har mulighed for sammen med ansø- ge-ren at indrejse og tage ophold, jf. eksempelvis sag 53/1995/559/645; gül mod schweiz. allerede fordi afslag på ansøgning om familiesammenføring ikke er et indgreb, vil der heref- ter ikke skulle foretages en proportionalitetsvurdering efter artikel 8, stk.
20. det fremstår end- videre som udokumenteret, at der foreligger uoverstigelige hindringer (”insurmountable ob- stacles”) for, at sagsøger 1 og hendes ægtefælle kan tage ophold sammen i pakistan, hvor sag- søger 2 på nuværende tidspunkt opholder sig. det bemærkes i endvidere, at sagsøger 1 alene har haft opholdstilladelse i danmark i lidt over 2 år, og at hun i øvrigt ikke ses at have tættere tilknytning til danmark end til pakistan. det bestrides på denne baggrund, at sagsøgtes afgørelse af
21. juni 2014 (bilag 3), herunder vurderingen af at det må anses som tvivlsomt, om ægteskabet er indgået efter begge parters ønske, jf. udlændingelovens § 9, stk. 8,
22. pkt., er i strid med emrk artikel 8 og
23. - 23 - det bestrides endelig, at formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8, som sådan er i strid med emrk artikel 8, ligesom det bestrides,

§ 9, stk.

8, indebærer ulovlig indirekte diskrimination i strid med emrk artikel 14." parterne har procederet i overensstemmelse hermed. rettens begrundelse og afgørelse det er udgangspunktet efter udlændingelovens § 9, stk. 8,

1. pkt., at der ikke kan gives op- holdstilladelse i henhold til reglerne om ægtefællesammenføring, hvis det må anses for tvivl- somt, om ægteskabet er indgået efter begge parters ønske. i henhold til udlændingelovens § 9, stk. 8,
2. pkt. anses det for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået efter begge parterns ønske, hvis parterne er nært beslægtede, med mindre særlige grunde taler derimod. b og a er kusine og fætter, og efter formodningsreglen i udlændingelovens § 9, stk. 8,
3. pkt., skal b og a der- for bevise, at der foreligger sådanne særlige grunde. bevisbedømmelsen er undergivet sæd- vanlig domstolsprøvelse, jf. højesterets dom af
4. januar 2007, ufr2007.1115h. b og a har begge forklaret, at de har været "lovet til hinanden", siden de var børn, og at det var deres mødre, som havde aftalt, at de skulle giftes. da hun var 18 år, og da a var 23 år, startede a efter forklaringerne på sin uddannelse i kabul. efter de foreliggende oplysninger blev b i slutningen af 2011 af sin far tvunget til at gifte sig med naboens søn som en bod i forbindelse med en nabostrid. efter forklaringerne stak b af fra det tvugne ægteskab efter 5 måneder, hvorefter hun samme dag, den
5. marts 2012, blev gift med a. b har forklaret, at hun og a blev gift for at opfylde deres families forventninger, før hun og a kunne stikke af. a har samtidig forklaret, at det andet ægteskab var hendes egen beslutning. a har også forklaret, at det var b og hans beslutning, at de skulle giftes. efter forklaringerne stak de af umiddelbart efter brylluppet og kom fra hinanden efter 2 dage. uanset b og as forklaringer om, at det var deres egen beslutning at blive gift, lægger retten til grund, at parternes ægteskab, i hvert fald indtil der opstod nabostrid, var arrangeret af parter- nes mødre og var forventet af familierne. efter formodningsreglen og formålet med udlæn- dingelovens § 9, stk. 8,
6. pkt., finder retten, at b og a ikke alene ved deres egne forklaringer - 24 - og forklaringerne fra vidner, som har en nær relation til b, har afkræftet formodningen i ud- lændingenlovens § 9, stk. 8,
7. pkt. parterne har ikke forud for ægteskabets indgåelse haft et længerevarende og indgående be- kendtskab, men har haft et forhold til hinanden, som har fulgt af, at parterne er fætter og kusi- ne. parterne har ikke samlevet - hverken før eller efter brylluppet - og brylluppet var ikke planlagt af i hvert fald b, som alene var med til at aftale sin flugt fra sit første ægteskab. as forklaring om, at han og b talte sammen ofte fra 4 gange ugentligt til 4 gange månedligt, fo- rekommer i øvrigt ikke troværdig sammenholdt med, at han først efter cirka 5 måneder tog initiativ til at hjælpe b med at flygte. det forekommer endvidere ikke troværdigt, at a, hvis han elskede b, uden videre accepterede bs fars telefoniske oplysning gennem måneder om, at b var syg og derfor ikke kunne komme til telefonen, indtil han fra sin mor hørte, at b var ble- vet gift med nabosønnen. på den baggrund anses det for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået efter begge parters ønske. da parterne ikke efter bevisførelsen har etableret et egentligt familieliv, og da der i øvrigt ikke efter bevisførelsen foreligger ganske særlige grunde, som anført i udlændingelovens § 9, stk. 8,
8. pkt., kan a heller ikke af denne grund gives opholdstilladelse. som sagen er forelagt retten, er der ikke grundlag for at antage, at formodningsreglen i ud- lændingelovens § 9, stk. 8,
9. pkt., indebærer en indirekte forskelsbehandling, der strider med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 14 sammenholdt med artikel
10. retten tager derfor udlændingenævnets påstand til følge. efter sagens udfald skal statskassen til udlændingenævnet betale sagens omkostninger med 20.000 kr. beløbet skal dække udgifter til advokatbistand. ved fastsættelsen af beløbet er der taget hensyn til sagens karakter og omfang, og iøvrigt at udlændingenævnet ikke er momsre- gistreret. thi kendes for ret: udlændingenævnet frifindes. - 25 - statskassen skal inden 14 dage til udlændingenævnet betale sagens omkostninger med 20.000 kr. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.