højesterets dom

højesterets dom afsagt fredag den 12. april 2013 sag 132/2011 (2. afdeling) post danmark a/s (advokat frank bøggild) mod forbrugerombudsmanden (kammeradvokat k. hagel-sørensen) i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. maj 2011. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, marianne højgaard pedersen, jens peter christensen, henrik waaben og jan schans christensen. påstande appellanten, post danmark a/s, har påstået afvisning, subsidiært frifindelse. mere subsidiært – hvis forbrugerombudsmandens påstand 1 og/eller 2 tages til følge – ned- lægges påstand om, at forbrugerombudsmanden skal anerkende, at markedsføringslovens § 6, stk. 3, ikke er overtrådt, når post danmark – uden frasortering af personer på cpr’s kvartals- liste (robinson-listen) – omdeler reklamer til bestemte husstande sammen med a. et blankt omslag – dvs. et omslag uden redaktionelle artikler og reklamer – i samme for- mat som med rundt og med husstandsadresse påtrykt, uanset at der i omslaget er indlagt

1. a)reklamer fra erhvervsdrivende, og
2. b)med rundt med redaktionelle artikler og rekla- mer, men uden navn og husstandsadresse. b. med rundt med husstandsadresse påtrykt, men uden omtale af post danmark selv eller virksomhedens produkter (egenreklame), bortset fra navn/logo og kontaktdata. - 2 - indstævnte, forbrugerombudsmanden, har påstået stadfæstelse. subsidiært nedlægges påstand om, at post danmark skal anerkende, at omslaget med rundt eller tilsvarende omslag, som post danmark uddeler sammen med reklamer mv., og hvorpå der er trykt annoncer fra erhvervsdrivende eller omtale af post danmarks virksomhed og pro- dukter, er en henvendelse til en bestemt fysisk person med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser som nævnt i markedsfø- ringslovens § 6, stk. 3, når modtagerens navn og adresse er påført omslaget. den subsidiære påstand angår forbrugerombudsmandens påstand 1, og forskellen mellem den principale påstand om stadfæstelse og den subsidiære påstand er, at der er indsat ”navn og” foran ”adresse”. påstanden om stadfæstelse indebærer, at også sø- og handelsrettens afvisning af post dan- marks selvstændige påstand bør stadfæstes. supplerende sagsfremstilling det er oplyst, at forbrugerombudsmandens påstand 2 har baggrund i en konkret klage over post danmarks distribution i 2008 af noget materiale fra ejendomsmæglerkæden edc. i en e- mail af 23. juli 2008 fra anette nielsen, edc-gruppen a/s, til politiet, hedder det herom bl.a.: ”mæglertjek-kampagnen er afsendt af edb’s kædekontor, dvs. fra centralt hold… mæglertjek-kampagnen (og den heri udsendte flyer) var et led i en centralt koordineret markedsføringskampagne, der fandt sted samtidig med lanceringen af edcs nye tv.reklamefilm. i den forbindelse har edc-gruppen a/s bestilt en omdeling af kampagnens flyers hos postdanmark. omdelingen var af edc-gruppen a/s bestilt som en adresseløs forsen- delse. der er derfor ikke af edc foretaget en kørsel mod robinson-listen, idet en sådan adresseløs udsendelse ikke kræver en sådan kørsel. postdanmark har imidlertid ifølge edc’s oplysninger valgt at omdele disse kampag- neflyers som en folieret forsendelse påsat en label med angivelse af ”til ejeren af” samt adressen. baggrunden herfor var ifølge det oplyste, at postdanmark var kommet i tids- nød i forhold til de med edc aftalte uddelingsterminer. postdanmark har i den forbin- delse understreget overfor edc, at denne omdelingsform fuldt ud er i overensstem- melse med de markedsføringsmæssige regler, idet de pågældende adressedata m.v. alene stammer fra postdanmark og dermed ikke er edc’s data. tilsvarende metode an- - 3 - vendes af postdanmark ved omdeling af omslaget ”med rundt”, hvori den pågældende flyer normalt ville have været omdelt af postdanmark. …” retsgrundlag den 17. april 2000 besvarede justitsministeren spørgsmål nr. 2 og 3 fra folketingets retsud- valg til lovforslag nr. l 213 af 1. marts 2000 til lov om ændring af bl.a. markedsføringsloven således: ”spørgsmål nr. 2: ”hvordan skal forslaget til ny § 6 a, stk. 2 [nu § 6, stk. 3], i markedsføringsloven tolkes i forhold til ”en bestemt fysisk person”? betyder det, at forsendelser uden navn, men med adresse – altså til husstanden, men ikke til en bestemt person i husstanden – er undtaget?” svar: den foreslåede § 6[a], stk. 2, i markedsføringsloven tilsigter at gennemføre ”opt out- reglerne” i fjernsalgsdirektivet og isdn-direktivet. reglen i fjernsalgsdirektivet omfatter henvendelser ved brug af fjernkommunikations- teknikker, som ”tillader individuel kommunikation” (artikel 10, stk. 2). isdn-direkti- vets regel omfatter ”direkte markedsføring” (artikel 12, stk. 2). ”husstandsomdeling” bruges ikke i lovforslaget som kriterium for afgrænsningen af den omhandlede bestemmelses anvendelsesområde. i lovforslagets bemærkninger er det forudsat, at adresseløse forsendelser, tilbudsaviser, tv-reklamer og lignende, der sendes til en ubestemt kreds af mulige aftagere, falder uden for anvendelsesområdet. det er endvidere forudsat, at bestemmelsen kan finde anvendelse, selv om der er tale om enslydende reklamemeddelelser, der sendes til flere bestemte personer. afgørende for, at bestemmelsen finder anvendelse, er således i første omgang, om den pågældende reklamemeddelelse sendes adresseret eller uadresseret. uadresserede hen- vendelser falder udenfor, bortset fra tilfælde, hvor den pågældende henvendelse er ud- formet individuelt på en sådan måde, at den manglende adressering må antages at have til formål at omgå loven. henvendelser, der sendes til en eller flere bestemte adresser, er som udgangspunkt om- fattet af bestemmelsen. et adresseret brev uden navn må i overensstemmelse med be- stemmelsen ikke sendes til en adresse, som er omfattet af en cpr-markering, medmin- dre det fremgår af reklamemeddelelsen, at den er rettet til en bestemt person i husstan- den, som ikke har frabedt sig direkte markedsføring. efter justitsministeriets opfattelse finder bestemmelsen kun anvendelse, hvis reklame- meddelelsen er henvendelsens hovedformål, eller hvis meddelelsen i øvrigt udgør et selvstændigt element. reklamering i f.eks. medlemsblade, der sendes til medlemmerne - 4 - af en forening, falder således udenfor, hvorimod bestemmelsen som nævnt i bemærk- ningerne omfatter reklamemateriale, der f.eks. lægges i adresserede kuverter med kon- toudtog m.v. (”kuvertfyld”). spørgsmål nr. 3: ”hvis husstandsomdeling af reklamemateriale sker ved fremsendelse i adresserede ku- verter, vil det så være en undtagelse fra forslaget til ny § 6 a, stk. 2, i markedsføringslo- ven, eller er det alene det, at reklamematerialet er lagt i en adresseret kuvert, der medfø- rer, at det er omfattet af loven, uanset at der er sket en husstandsomdeling?” svar: der henvises til besvarelsen af spørgsmål nr. 2.” højesterets begrundelse og resultat efter markedsføringslovens § 6, stk. 3, må en erhvervsdrivende ikke rette henvendelse til en bestemt fysisk person med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser, hvis den pågældende person er optaget på den fortegnelse, der udarbejdes af det centrale personregister (cpr), den såkaldte robinson-liste. sagens hovedspørgsmål er, om post danmark a/s overtræder markedsføringslovens § 6, stk. 3, ved at uddele omslaget med rundt, hvor der bl.a. er påtrykt reklamer og en adresse, uden at frasortere adresser for personer, som er optaget på robinson-listen. med rundt er et omslag, der lægges om de reklamer mv., som post danmark bringer ud. med rundt er forsynet med adresse, men ikke med navn. den påtrykte tekst på med rundt, der indeholder både reklamer og redaktionel tekst, er identisk for alle modtagere, mens de forsen- delser, der anbringes i omslaget, f.eks. reklamer, kan variere fra område til område og fra adresse til adresse. med rundt omdeles til samtlige postmodtagere i danmark. omslaget med rundt er således en ikke-målrettet masseforsendelse uden angivelse af modtagernavn, som uddeles til alle modtagere i samme version. de husstande, som har tilmeldt sig ”reklamer – nej tak” eller ”reklamer og gratis aviser – nej tak” modtager med rundt påtrykt adresse, men uden påtrykte reklamer og redaktionel tekst. de husstande, som ikke har frabedt sig re- klamer, modtager med rundt, hvor der tillige er påtrykt reklamer og redaktionel tekst. de personer, der efter forbrugerombudsmandens påstand skal frasorteres før omdeling af med rundt påtrykt reklamer, er personer, der har fået indsat en markering i cpr om, at den - 5 - pågældende frabeder sig henvendelser, der sker i markedsføringsøjemed, jf. cpr-lovens § 29, stk. 3, men som ikke har frabedt sig reklamer i øvrigt ved at have tilmeldt sig ”reklamer – nej tak”-ordningerne. markedsføringslovens § 6, stk. 3, omfatter henvendelser til en ”bestemt fysisk person”. ifølge forarbejderne til bestemmelsen omfatter § 6, stk. 3, kun direkte markedsføring, hvorved for- stås ”at den erhvervsdrivendes henvendelse sendes til en bestemt person, hvad enten det er til en postadresse, et bestemt telefonnummer, eller lignende”. det følger endvidere af forarbej- derne, at ”adresseløse forsendelser, tilbudsaviser, tv-reklamer eller lignende, der sendes til en ubestemt kreds af mulige aftagere”, falder udenfor bestemmelsen, jf. pkt. 3.2 i de almindelige bemærkninger og de særlige bemærkninger til lovforslagets § 2 (folketingstidende 1999- 2000, tillæg a, side 5944 og 5965). højesteret finder på den anførte baggrund, at med rundt med en adresse påtrykt, men uden navn, ikke er omfattet af markedsføringslovens § 6, stk. 3, idet kravet om, at der skal være tale om en henvendelse til en bestemt fysisk person ikke kan anses for opfyldt. i lyset af bestemmelsens ordlyd og lovforslagets bemærkninger kan justitsministerens svar af 17. april 2000 på spørgsmål 2 fra folketingets retsudvalg ikke føre til andet resultat. højesteret frifinder herefter post danmark for forbrugerombudsmandens påstand 1. frem til den 1. januar 2011 var med rundt ikke alene forsynet med adresse, men kunne tillige være påtrykt modtagernavn. spørgsmålet om betydningen af dette for bedømmelsen efter markedsføringslovens § 6, stk. 3, indgik i sagen for sø- og handelsretten og er også indgået ved indbringelsen af sagen for højesteret. højesteret finder derfor, at forbrugerombudsman- dens subsidiære påstand vedrørende påstand 1 ikke er uaktuel. herefter, og da der heller ikke i øvrigt er grundlag for at afvise påstanden, tager højesteret ikke post danmarks afvisningspå- stand herom til følge. højesteret finder, at uddeling af med rundt med både navn og adresse påtrykt er en henven- delse til en bestemt fysisk person, jf. markedsføringslovens § 6, stk. 3. højesteret finder end- videre, at der ved med rundt rettes henvendelse til modtagerne med henblik på afsætning ved - 6 - brug af annoncer, der omfatter salg af dels egne, dels andres produkter og tjenesteydelser. henvendelsens karakter ændres ikke ved, at der indgår redaktionelt stof i med rundt, da de påtrykte artikler tjener til at skabe interesse for reklamerne på og i omslaget. højesteret tager herefter forbrugerombudsmandens subsidiære påstand vedrørende påstand 1 til følge. i forbindelse med forbrugerombudsmandens påstand 2 har post danmark oplyst, at selskabet ved en enkeltstående lejlighed i 2008 valgte at omdele en uadresseret reklameforsendelse fra edc indpakket i folie med adresse påtrykt. på denne baggrund, og da højesteret finder på- standen for bred og upræcis til at blive taget under påkendelse, tager højesteret post dan- marks afvisningspåstand til følge for så vidt angår denne påstand. da post danmark frifindes for forbrugerombudsmandens påstand 1, har højesteret ikke an- ledning til at tage stilling til post danmarks mere subsidiære påstande. efter sagens udfald skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten til den anden part. i sagsomkostninger for højesteret skal forbrugerombudsmanden til post danmark betale sagsomkostninger med 76.500 kr., hvoraf 75.000 kr. er til dækning af udgif- ter til advokat og 1.500 kr. er til dækning af retsafgift. thi kendes for ret: post danmark a/s frifindes for forbrugerombudsmandens påstand 1. post danmark a/s skal anerkende, at omslaget med rundt eller tilsvarende omslag, som post danmark a/s uddeler sammen med reklamer mv., og hvorpå der er trykt annoncer fra er- hvervsdrivende eller omtale af post danmark a/s’ virksomhed og produkter, er en henven- delse til en bestemt fysisk person med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser som nævnt i markedsføringslovens § 6, stk. 3, når modtagerens navn og adresse er påført omslaget. forbrugerombudsmandens påstand 2 afvises. - 7 - ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten til den anden part. i sagsomkostninger for højesteret skal forbrugerombudsmanden inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 76.500 kr. til post danmark a/s. beløbet forrentes efter ren- telovens § 8 a.