p001600d - blc

p001600d - blc udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. februar 2003 blev af retten i sagen p-0016-97 mark nielsen (advokat inger loft) mod warehouse data a/s under konkurs ved kurator advokat finn mejnertsen (advokat kasper mortensen) afsagt sålydende dom: denne fordringsprøvelsessag angår spørgsmålet om, hvorvidt anmelderen, mark nielsens krav i konkursboet warehouse data a/s er privilegeret samt om størrelsen af kravet. påstande: - 2 - anmelderen, mark nielsen, har nedlagt følgende påstande: principalt, at anmelderens krav godkendes som privilegeret efter konkurslovens § 95 med 118.995 kr. subsidiært, at anmelderens krav godkendes som simpelt efter konkurslovens § 97 med 118.995 kr. boet, warehouse data a/s under konkurs, har nedlagt følgende påstande: principalt, at anmelderens krav godkendes som simpelt efter konkurslovens § 97 med 89.320 kr., subsidiært med 118.995 kr. subsidiært, at sagsøgerens anmeldelse godkendes som fortrinsstillet krav efter kon-kurslovens § 95, stk. 1, med 89.320 kr. sagsfremstilling: selskabet asx 1752 aps drev detail- og engroshandel med edb hardware og soft-ware frem til den
2. januar 1995, hvor driftsaktiviteterne blev overdraget til 4 nystif-tede selskaber, der fik navnene thygesen og andersen int. a/s, warehouse data a/s, cpu data supermarked a/s og cpu hyperstore a/s med et af asx 1752 aps hel-ejet datterselskab, datavarehuset a/s, som moderselskab. ejerforholdet i asx 1752 aps er omtvistet, men ægtefællerne karen thygesen og henry nielsen havde begge ejerandele heri og var bestyrelsesmedlemmer i datterselskaberne. deres søn, mark nielsen, var bestyrelsesmedlem i warehouse data a/s fra den
3. januar
4. - 3 - den
5. januar 1995 indgav kammeradvokaten på vegne af skatteministeriet, told- og skattestyrelsen, ved told- og skatteregion københavn konkursbegæring mod asx 1752 aps.konkursbegæringen blev den
6. januar 1995 tilbagekaldt, idet der samtidig blev etableret betalingsstandsning. advokat finn mejnertsen og advokat kurt skovlund blev beskikket som tilsyn under betalingsstandsningen. de øvrige selskaber i koncernen var ikke omfattet af betalingsstandsningen, men tilsynet foranledigede den
7. februar 1995, at direktionen i bl.a. warehouse data a/s blev udskiftet således, at direktør bjørn petersen indtrådte som ny direktør, hvorefter henry nielsen udtrådte. under asx 1752 aps’ betalingsstandsningsperiode blev der forhandlet med et norsk selskab, datavarehuset as, om salg af koncernens driftsaktiviteter. overtagelsesdag-en var planlagt til den
8. marts 1995, idet aftalen forinden skulle forelægges kredi-torerne på en skiftesamling den
9. marts
10. den
11. marts 1995 tilbagekaldte henry nielsen imidlertid uden tilsynets vidende betalingsstandsningen, og samme dag blev der afholdt generalforsamling i asx 1752 aps, datavarehuset a/s samt dets 4 datterselskaber, hvor det blev besluttet at afhænde samtlige aktier i datavarehuset a/s til henry nielsen. det blev endvidere besluttet, at bjørn petersen, der af tilsynet var indsat i bestyrelserne af tilsynet, skulle udtræde af selskabernes ledelse. driftsaktiviteterne i de fire datterselskaber blev ved aftale samme dag - 4 - overdraget til et nyt selskab, der var ejet af mark og dean nielsen. den
12. marts 1995 blev der derfor afsagt konkursdekret over asx 1752 aps og datavarehuset a/s og dets 4 datterselskaber herunder warehouse data a/s med advokat kurt skovlund og advokat finn mejnertsen som midlertidige bestyrere og senere kuratorer. disse tiltrådte ikke den af henry nielsen udarbejdede overdragel-sesaftale af driftsaktiviteterne til det af mark og dean nielsen ejede selskab. aftalen med datavarehuset as blev derimod indgået, efter at kreditorerne havde tiltrådt afta-len på en skiftesamling den
13. marts
14. warehouse data a/s drev butikken warehouse data på falkoner allé, frederiksberg, hvorfra der blev solgt computere hardware og software og mark nielsen var ansat som butiksbestyrer. mark nielsens løn var 20.000 kr. om måneden, men i foråret 1995 fik han yderligere udbetalt 29.675 kr. i overarbejdsbetaling. ved østre lands- rets dom af
15. april 2001 blev karen thygesen dømt for overtrædelse af straffelovens § 283, stk. 1, nr. 3, bl.a. for udbetaling af denne overarbejdsbetaling til mark nielsen. den
16. marts 1995, efter konkursdekretets afsigelse, blev mark nielsen opsagt og fritstillet fra sit ansættelsesforhold. ved skrivelse af
17. juni 1995 anmeldte mark nielsen et krav i boet der sammenlagt blev opgjort til 201.177,98 kr. boet afviste kravet. - 5 - mark nielsen anlagde den
18. maj 1995 fordringsprøvelsessag mod warehouse data a/s under konkurs, hvori det anmeldte krav blev opgjort således: løn for marts måned 1995 kr. 20.000 kr. løn i en opsigelsesperiode på 3 måneder kr. 60.000 kr. feriepenge 1994 kr. 20.250 kr. feriepenge 1995 kr. 18.745 kr. samlet § 95 krav kr. 118.995 kr. der er enighed mellem parterne om ovennævnte beløbsmæssige opgørelse. parterne er endvidere enige om opgørelsen af et af boet påstået modkrav på 29.675 kr. forklaringer: mark nielsen har forklaret, at han var bestyrer i forretningen warehouse data på falkoner allé. forretningen var en af i alt 4 forretninger i en kæde. hans arbejde be-stod i at sikre, at personalet kom til tiden, at arbejdsopgaverne blev udført, samt at di-rektiver fra hovedkontoret blev efterkommet. han deltog ikke i ansættelse og afskedi-gelse af de ansatte, og det var ikke ham, der forhandlede lønnen. disse opgaver blev varetaget af hovedkontoret. der var i alt mellem 5 og 7 sælgere og en tekniker ansat i forretningen. i warehouse data a/s, var der mellem 12 og 15 ansatte. han deltog ik-ke i ledelsen af selskabet warehouse data a/s. han blev ikke indkaldt til og deltog heller ikke i - 6 - bestyrelsesmøder. han husker ikke, hvorfor han indtrådte i bestyrelsen, men han var nok blevet opfordret hertil. han var klar over, at man er overordnet an-svarlig for selskabets ledelse, når man sidder i bestyrelsen. han drøftede ikke situa-tionen i warehouse data a/s med de øvrige bestyrelsesmedlemmer, som var hans forældre, karen thygesen og henry nielsen. i de første tre måneder af 1995 var hans ugentlige arbejdstid i forretningen på mellem 70 og 75 timer. han kan ikke huske, om han lavede en liste over sine arbejdstimer. ledelsen i selskabet, der var hans mor, karen thygesen, var bekendt med hans overarbejde, men han havde ikke nogen aftale med ledelsen om, at han skulle have vederlag herfor. det var heller ikke aftalt, at han ikke skulle have vederlag herfor. han forventede dog, at hans overarbejde blev hono-reret, og dette havde han nævnt for ledelsen. reaktionen på dette var, at en sådan ho-norering var i orden, og at der måtte findes en løsning, når han havde fået butikken på højkant igen. han havde anmodet om overarbejdsbetaling, når han var på arbejde, og han havde også nævnt det, når han var hjemme. den forretning, som han ledede, hav-de efter hans opfattelse fornuftige salgstal. salgstallene skulle indrapporteres hver af-ten, og tilbagemeldingen fra hovedkontoret var, at tallene var fine. karen thygesen har forklaret, at mark nielsen var bestyrer i kædens største og mest omsættende butik. han arbejdede dagligt til mellem kl. 22.00 og 23.30 om aftenen i hverdagene og til ca. kl. 18.00 om lørdagen. - 7 - baggrunden for udbetaling af overarbejdsbetaling til mark nielsen i foråret 1995 var, at overarbejdsbyrden var så ekstrem, at det var fair at honorere ham herfor, uanset at selskabets økonomiske situation var ustabil. hun mente, at omsætningsstoppet var ophørt, og forretningen var mere stabil end før virksomhedsoverdragelsen den
19. ja-nuar
20. hun mente også, at arbejdspresset var øget, da det var i højsæsonen. det var en familievirksomhed, og alle arbejdede herfor. de prøvede imidlertid at spare mandskab, hvorfor hun ikke længere kunne forsvare, at mark nielsen ikke fik løn for sit arbejde. hun beregnede overarbejdsbetalingen således, at han fik løn for 3 timer ekstra dagligt samt for nogle få lørdagstimer. hun syntes ikke, at der var råd til at yde 100 % overarbejdsbetaling på timerne, hvorfor hun beregnede 50 %. hun havde fået stikpiller fra mark nielsen omkring betaling for overarbejde, men da det var hende, der bestemte, havde hun tidligere afvist ham. overarbejdsbetalingen blev ikke drøftet med mark nielsen før udbetalingen. hun havde måske nævnt det over for ham, men hun havde ikke drøftet, hvor meget han skulle have udbetalt, eller hvordan hun bereg-nede det. det var i forbindelse med overdragelsen af driftsaktiviteterne til det norske selskab, at overarbejdsbetalingen fandt sted. konkursdekreterne over koncernens selskaber kom som et lyn fra en klar himmel, da det var henry nielsens transaktioner, der foranledigede konkursen, idet han forsøgte at trække hele virksomheden over i et andet regi, væk fra - 8 - nordmændenes købstilbud. det var ellers hendes opfattelse, at alt foregik stille og stabilt i marts måned, og at tingene kørte som det plejede. hendes 3 børn, dean, mark og louise havde altid haft ejerandele i de aktie- og anpartsselskab-er. som hun ejede, og da de var mellem 4 og 8 år gamle fik de anparter i asx 1752 aps. hun er sikker på, at de ejede ca. 15- 20 % hver. i forbindelse med, at der var tab på anparterne, forsøgte hun på børnenes vegne at få skat tilbage fra frederiksberg kommune. angivelsen af ejerforholdet for asx 1752 aps i byrettens dom i straffe-sagen mod hende og dean nielsen er derfor forkert. bjørn petersen har forklaret, at han havde erfaring som administrerende direktør i andre selskaber, og da advokat skovlund bad ham om at give en hjælpende hånd i cpu koncernen, accepterede han det. han indtrådte i bestyrelsen for datavarehuset aps, men det var karen thygesen, der var direktør for selskabet. hans opgave var at holde øje med de dispositioner, selskabet foretog. han indtrådte ligeledes i bestyrel-serne i de fire driftsselskaber. der blev ikke afholdt bestyrelsesmøder i perioden fra hans indtræden til konkurstidspunktet. karen thygesen og henry nielsen mente ikke, at han var deres ønskeperson. han mødtes daglig med både karen thygesen og hen-ry nielsen, hvorfor eventuelle problemer kunne drøftes løbende. han havde ingen kontakt med sønnerne dean og mark nielsen. forældrene havde derimod kontakt med sønnerne. - 9 - procedure: anmelderen, mark nielsen, har til støtte for sine påstande nærmere anført, at der ikke i konkurslovens § 95, stk. 2, er noget grundlag for at nægte lønprivilegium, uanset at forældrene ejede selskaberne. mark nielsen havde ikke ejerandel i asx 1752 aps, uanset karen thygesens modstridende forklaring herom. i straffesagen var ejerskabet genstand for bevisførelse, og i byrettens dom blev det lagt til grund, at ægtefællerne karen thygesen og henry nielsen ejede hver halvdelen af anparterne i asx 1752 aps. mark nielsen havde derfor ingen økonomisk interesse i selskaberne, idet han ikke hverken direkte eller indirekte ejede andele heri og i øvrigt ikke var provisions-lønnet, hvorfor der ikke foreligger sådanne særlige omstændigheder, at lønprivile-gium skal nægtes, jf. herved afgørelserne i u 1981.541 sh, u 1985.636 sh, u 1983.1068 sh og u 2002.1753 h. hvis karen thygesens forklaring om ejerforholdet i asx 1752 aps skal lægges til grund, så har mark nielsen kun en teoretisk økonomisk interesse, idet han ikke vid-ste, at han havde ejerandele i selskabet, hvorfor han ikke på denne baggrund har arbejdet for økonomisk vækst af selskabet. det er således ikke nok, at personen er anparts-haver, der skal tillige foreligge særlige omstændigheder, der bevirker, at lønprivile-gium nægtes. at mark nielsen var medlem af bestyrelsen warehouse data a/s kan ikke begrunde en nægtelse af lønprivilegium, idet der ikke blev indkaldt til eller afholdt bestyrelses-møder i foråret
21. efter mark nielsens forklaring, var han almindelig lønmodtag-er, og drøftede ikke ledelsens beslutninger, hvilket bekræftes af bjørn petersens for-klaring. - 10 - mark nielsen udførte i foråret 1995 et betydeligt overarbejde. der foreligger ingen skriftlige aftaler med warehouse data a/s om udbetaling af overarbejdsbetaling, men der foreligger heller ikke aftaler om, at overarbejdsbetaling ikke skulle udbetales. at karen thygesen ved udbetalingen er dømt for overtrædelse af straffelovens § 283, stk. 1, nr. 3, er ikke ensbetydende med at udbetalingen var materielt uberettiget. såfremt det antages, at udbetalingen ikke var berettiget, kan boet alligevel ikke fore-tage modregning herfor, idet beløbet var fortjent, hvorfor mark nielsen modtog dette i god tro, hvorfor grundsætningen om condictio indebiti medfører, at boet ikke kan foretage modregning. det er i den forbindelse den almindelige godtros bedømmelse, der skal lægges til grund. anvendelsen af grundsætningen om condictio indebiti ændres ikke ved, at boet gør kravet gældende ved modregning, idet boet ikke har en retskraftig fordring at mod-regne med. endelig gøres det gældende, at boet har fortabt adgangen til modregning ved passivi-tet. boet har til støtte for sine påstande nærmere gjort gældende, at det følger af afgørel-sen i straffesagen, at udbetalingen af overarbejdsbetalingen var uberettiget, hvorfor beløbet skal tilbagebetales, med mindre mark nielsen var i god tro. karen thygesen har ved en strafbar handling begunstigede sine sønner på et tidspunkt, hvor konkursen var nært forestående, og hun var klar over, at den - 11 - økonomiske situation var uholdbar. der forelå ingen aftale mellem selskabet og mark nielsen om overarbejdsbetaling. det fremgår af forklaringerne afgivet af mark nielsen og karen thygesen, at mark nielsen havde anmodet om betaling af overarbejde, hvilket karen thygesen flere gange havde afvist, men dog indvilligede i, såfremt selskabernes økonomiske situa-tion blev forbedret. mark nielsen var ikke i god tro ved udbetalingen af overarbejds-betalingen. det må i den forbindelse afvises, at konkursen ”kom som et lyn fra en klar himmel”. condictio indebiti grundsætningen retter sig mod den situation, hvor et beløb er mod-taget i god tro, efter det er udbetalt ved en fejl. i denne sag må der stilles ekstraordi-nære skærpede krav til den gode tro, hvilket mark nielsen ikke har løftet bevisbyrden for. boet har ikke fortabt retten til modregning ved passivitet, idet der grundlæggende er tale om et konnekst krav. det må efter karen thygesens forklaring lægges til grund, at mark nielsen var an-partshaver i warehouse data a/s’ moderselskab asx 1752 aps. der var således ik-ke særlig bevisførelse om ejerforholdet i asx 1752 aps under straffesagen. idet der henvises til afgørelsen i u 2002.1753 h gøres det gældende, at ejerforholdet i sig selv bevirker, at mark nielsens lønkrav er et simpelt krav i boet. . rettens begrundelse og resultat: - 12 - det lægges i overensstemmelse med østre landsrets dom af
22. april 2001 til grund, at overarbejdsbetalingen til mark nielsen i foråret 1995 skete med urette. efter det fremkomne om mark nielsens stilling og tilknytning til ledelsen af warehouse data aps kan det ikke antages, at mark nielsen var i god tro ved modtagelsen af overar-bejdsbetalingen på denne baggrund har boet med rette i det af mark nielsen rejste krav foretage mod-regning med det uretmæssigt oppebårne beløb, ligesom retten til modregning ikke er fortabt som følge af condictio indebiti . efter bevisførelsen, herunder navnlig den af karen thygesen afgivne forklaring, læg-ges til grund, at mark nielsen var medejer af moderselskabet asx 1752 aps. det er endvidere ubestridt, at mark nielsen var bestyrelsesmedlem i warehouse data aps, hvor den daglige ledelse blev varetaget af hans mor, karen thygesen. under de omstændigheder er der ikke grundlag for at tillægge mark nielsens lønkrav privilegium efter konkurslovens § 95 og da parterne i øvrigt er enige om den beløbsmæssige opgørelse kan mark nielsens krav godkendes som simpelt krav efter konkurslovens § 97 med 89.320 kr. med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet der herved er taget hensyn til, at det i forbindelse med bobehandlingen er - 13 - oplyst, at der forventes dækning til simple krav efter konkurslovens § 97 på ikke over 17%. t h i k e n d e s f o r r e t: mark nielsens anmeldelse godkendes som simpelt krav efter konkurslovens § 97 i warehouse data a/s under konkurs med 89.320 kr.. mark nielsen skal inden 14 dage betale 11.700 kr. i sagsomkostninger til ware-house data a/s under konkurs ved kurator, advokat finn mejnertsen. niels christian baark (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den