sø- & handelsrettens dombog

- mc udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. oktober 2009 h‐14‐06 cream a/s (nu under konkurs) (advokat brian werner larsen) mod midgard textilvertriebs gmbh (advokat steffen reinel) indledning denne sag vedrører spørgsmålet, om cream a/s, nu under konkurs, (herefter cream) har krav på erstatning for manglende levering af bestilte varer i årene 2002 – 2003 samt, såfremt distributionsretten til de af midgard textilvertriebs gmbh (herefter midgard) producerede tøjmærker freeman t. porter og mogul ikke er overdraget til iben petersen, om cream tillige har krav på erstatning for uberettiget opsigelse af distributionsaftalen. ‐2‐ denne sag er behandlet sammen med en af iben petersen mod midgard anlagt sag (h 16/06) for uberettiget opsigelse af distributionsaftalen. ved sø‐ og handelsrettens dom af
2. september 2009 fik iben petersen ikke medhold i at være indtrådt i creams rettigheder. påstande cream har nedlagt følgende påstande:
3. midgard tilpligtes at betale til cream 6.736.850 kr., hvoraf der er nedlagt selvstændig påstand for så vidt angår 2.351.833,79 kr. og det resterende beløb 4.385.016,21 kr. gøres foreløbigt alene gældende til kompensation, begge påstande med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den
4. februar
6. alternativ påstand for det tilfælde, at iben petersen i h 16/06 ikke måtte få medhold i, at der er indgået en aftale mellem iben petersen og midgard om, at iben petersen fra den
7. maj 2003 havde overtaget distributionen af midgards produkter i danmark/skandinavien, ned‐ lægges påstand om, at midgard tilpligtes at betale cream yderligere 5.462.770 kr. med tillæg af procesrente fra den
8. februar 2006, subsidiært at midgard tilpligtes at betale et af retten fastsat mindre beløb. midgard har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb. oplysningerne i sagen cream solgte de af midgard producerede tøjmærker freemann t. porter og mogul fra henholdsvis 1995 til 2003 og fra 1998 til 2001 og var eneforhandler i danmark. herudover havde cream salg til norge, sverige og finland samt fra 2001 til england og irland. cream mener at have haft eneforhandlingsret også i disse lande. ud over de to mærker købte cream hos midgard også flash‐varer, der kunne leveres fra dag til dag. creams samlede køb hos midgard var i 2001 på 3,3 mio. dm og i 2002 på 2,2 mio. euro. i foråret 2002 havde cream en gæld til midgard på ca. 800.000 euro. endvidere opstod der i 2002 mellem midgard og cream spørgsmål om, hvorvidt cream fik de leverancer, som selskabet havde bestilt. cream ‐3‐ mener, at midgard var forpligtet til at opfylde 95 % af de afgivne ordrer. i efteråret 2002 fandt der drøftelser sted mellem stine kleinert, der var ejer af og direktør i cream, og reiner geilfuss, der er medejer af og direktør i midgard, om ændring af samhandelsforholdet, således at stine kleinert fremtidigt skulle være handelsagent. der blev aldrig underskrevet en aftale herom. samarbejdet mellem cream og midgard fortsatte i 2003, hvor midgard i februar 2003 meddelte, at man fortsat gerne ville levere, men til en anden debitor end cream. leveringen skete herefter til funkstar aps, der var et søsterselskab til cream. den
9. februar 2003 rejste midgard over for cream krav om betaling af et forfaldent mellemværende på 840.603,07 euro senest den
10. marts
11. cream var ude af stand til at betale beløbet. stine kleinert drøftede denne situation med iben petersen, der havde arbejdet mange år i tøjbranchen. drøftelserne mundede ud i, at iben petersen etablerede et møde hos midgard med reiner geilfuus. reiner geilfuss og iben petersen indgik den
12. maj 2003 følgende håndskrevne aftale: ”agreement general terms
13. quest buy all outstanding debt for 1 euro to cream from midgard
14. cream or any distributor pays every year (31.12) € 50.000 for 5 years a total of 250.
15. this ends all claims on both sides.
16. for upcoming deliveries payment terms: 10 days 1,4 % 30 ” 1,2 % with 30 % discount ketore 60 ” net
17. shipment (summer ii) [30 % disc] 0 days 5 % after receipt of invoice new agreement will be signed wholesale regards all scandinavia” aftalen er signeret af iben petersen og reiner geilfuss. quest aps er et af iben petersen ejet selskab. den
18. januar 2004 blev der indgået følgende aftale mellem quest og iben petersen: “… det aftaltes hermed, at iben petersen indtræder og overtager samtlige rettigheder og forpligtelser fra quest aps i henhold til den håndskrevne “agreement af
19. april 2003” mellem ‐4‐ quest aps og midgard gmbh, bilag a. dvs iben petersen erhverver hermed samme rettigheder til den fordring som quest aps erhvervede fra midgard gmbh med cream a/s som debitor i henhold til bilag a. rettigheden til fordringen som erhverves af iben petersen, i henhold til bilag a, lydende på 840.000 euro, erhverves af iben petersen til fuld og endelig afgørelse for 1 euro. parterne har under sagen lagt til grund, at “agreement af
20. april 2003” er aftalen af
21. maj
22. iben petersen mener sig på grundlag af de to aftaler at være indtrådt i creams rettigheder som eneforhandler. indkøbene fra midgard blev efter den
23. marts 2003 fortsat foretaget gennem cream. i foråret 2003 havde cream afgivet ordrer for sæsonen vinter ii 2003 og sommer i 2004 til levering i august/ september 2003 for i alt 569.000 euro. den
24. juni 2003 sendte creams/iben petersens advokat et udkast til forhandleraftale mellem cream og midgard, hvorefter cream skulle være forhandler i danmark, norge, sverige og finland. i udkastet er indsat en bestemmelse, at cream skal betale 50.000 € hvert år i 5 år., og at midgard skulle sikre levering af mindst 95 % af de afgivne ordrer. midgard bestred, at udkastet havde det indhold, der var aftalt, hvorfor midgard ikke underskrev. som forudsat i aftalen af
25. marts 2003 blev der i august leveret varer til cream på de i aftalen nævnte vilkår. den
26. september 2003 fremsendte erhvers‐ og selskabsstyrelsen begæring om tvangsopløsning af cream til sø‐ og handelsrettens skifteret. midgards advokat meddelte herefter i brev af
27. september 2003, at midgard ikke kunne acceptere cream som kontraktpart, da selskabet var begæret tvangsopløst. i brev af
28. september 2003 underrettede revisonsfirma‐et deloitte & touche midgards advokat om, at cream ville blive reetableret. den
29. november 2003 tilbagekaldte erhvervs‐ og selskabsstyrelsen begæringen om tvangsopløsning. dette meddelte advokat brian werner larsen under re: quest – cream holding til midgards ad‐vokat og anmodede om, at midgard underskrev forhandleraftalen. den
30. november 2003 svarede midgards advokat, at midgard ikke længere var villig til at levere til cream og anførte som begrundelse, at der ikke forelå dokumentation for, at tvangsopløsningsbegæringen var tilbagekaldt, at der var en forfalden gæld på 20.000 euro, og at der var returneret et større antal varer. alle punkterne blev tilbagevist af advokat brian ‐5‐ werner larsen i faxbrev af
31. november
32. i faxbrev af
33. november 2003 fastholdt midgards advokat, at midgard ikke længere var villig til at fortsætte samarbejdet, men accepterede at sende varer til vinterkollektionen mod samtidig betaling. samme dag protesterede advokat brian werner larsen på vegne af cream over ændringen i betalingsbetingelserne samt over, at der kun blev tilbudt delvis levering af det af cream bestilte. den tilbudte leverance udgjorde ifølge opgørelse fra cream 28,7 % af det bestilte. samtidig bebudede advokat brian werner larsen at ville fremsende et krav fra cream på grund af midgards misligholdelse. dette blev besvaret den
34. december 2003 af midgards advokat med, at man ville anlægge retssag i tyskland om betaling af ca. 1 mio. euro, at de oplysninger, man havde indhentet om creams økonomiske situation, var så negative, at der ikke kunne tegnes kreditforsikring, og at aftalen af
35. maj 2003 ikke indeholdt nogen leveringsforpligtelse, men en forpligtelse for cream til at betale 50.000 euro med udgangen af året. herefter opstod der en drøftelse mellem advokaterne om, hvorvidt midgard havde kontaktet creams kunder for at sælge direkte til disse. af regnskabet for 2003 for cream fremgår, at der er truffet en aftale med selskabets hovedleverandør om en akkordordning på ca. 6 mio. kr. selskabets resultat af primær ordinær drift var negativt med 650.028 kr. akkordfordelen indgik i resultatopgørelsen som en ekstraordinær indtægt, hvorved årets resultat blev et overskud på 5.364.297 kr. dette overskud blev tillagt egenkapitalen, der herefter var positiv med 1.230.317 kr. af ledelsens årsberetning fremgår, at faldet i omsætning skyldtes svigtende/manglende leverancer fra selskabets hovedleverandør. også i 2003 var der spørgsmål om, hvorvidt alle bestilte varer blev leveret. cream opdelte sine kunder i a‐, b‐ og c‐kunder, hvoraf a‐kunderne var de vigtigste, og disse lister over kunderne sendte stine kleinert til midgard for at sikre levering. i januar 2004 erfarede stine kleinert, at midgard var ved at indgå aftaler med nye distributører for henholdsvis danmark/sverige og norge. stine kleinert fik bekræftet, at en ny agent havde overtaget agenturet, og at en tidligere medarbejder fra cream havde formidlet kontakten. den
36. februar 2004 sendte iben petersen og stine kleinert en fax til midgard, hvori det hedder bl.a.: “due to your choice against our agreement to work with new distributors of freeman t. porter without telling us, you are abel to pick up the kollektions in our warehouse before the 26.th of february, otherwise it will be thrown out.” ‐6‐ endvidere sendte cream liste over fremsendte kundeordrer til midgard, således at creams kunder ikke skulle lide tab. iben pedersen har ifølge registerudskrift fra erhvers‐ og selskabsstyrelsen været bestyrelsesmedlem i cream fra den
37. til
38. marts
39. cream blev taget under konkursbehandling den
40. oktober 2006, og advokat casper moltke er udpeget som kurator. erstatningskravet cream har opgjort et samlet avancetab på grund af manglende leverancer for 2002 og 2003 til i alt 919.934 euro, men har begrænset sit selvstændige krav til avancetabet ved, at der ikke blev leveret varer til sæson vinter/forår 03/04 (sæson 403 og 104). med en forventet omsætning på henholdsvis 1.391.572 euro og 2.425.372 euro har cream opgjort avancetabet til henholdsvis 113.205 euro og 197.305 euro, i alt 310.510 euro eller 2.351.833,79 kr. det resterende krav 609.424 euro indgår i beløbet, der gøres gældende til kompensation. såfremt iben petersen ikke får medhold i den af ham anlagte sag, har cream har opgjort sit erstatningskrav for uberettiget opsigelse som forventet manglende indtjening over en periode på 12 måneder, beregnet ud fra den hidtidige gennemsnitlige indtjening i perioden fra år 2000 til
41. kvartal 2003 til 5.462.770 kr., idet cream har opgjort et salg i samme periode på 52.236.725,57 kr. og et dækningsbidrag på 17.754.567,84 kr. svarende til 34 %. forklaringer iben petersen har forklaret, at han og hans ægtefælle begyndte i tøjbranchen i 1989, hvor de købte nogle forretninger. senere fik de forskellige agenturer. de var oppe på at have 106 ansatte, men har afviklet virksomheden. han kendte stine kleinert fra tøjbranchen, og hun lejede en butik af ham på strøget, hvorfra hun solgte tøjmærket freeman t. porter. stine kleinert fortalte ham, at hun havde problemer med store underleverancer. hans erfaring er, at man får leveret omkring 95 % af det bestilte. han ville gerne hjælpe stine kleinert, og de aftalte, at han skulle tale med reiner geilfuss. dette gjorde han flere gange i 2002 og i begyndelsen af
42. reiner geilfuss indrømmede, at de havde produktionsproblemer. han besøgte reiner geilfuss i münchen 2, måske 3 gange. på det
43. møde den
44. maj 2003 foreslog reiner geilfuss, at iben petersen ‐7‐ kunne overtage distributionsretten og lægge den i det selskab, han ønskede. han talte med stine kleinert om det, og han fortalte hende, at uanset hvor distributionsrettighederne lå, skulle hun være involveret i salget. reiner geilfuss hentede under mødet et stykke papir og skrev aftalen. det skulle være iben petersen personligt, da han ikke på dette tidspunkt vidste, hvilket selskab han ville bruge i forbindelse med denne aftale. han betalte 1 euro for fordringen på cream. det var forudsat, at cream til gengæld skulle betale 50.000 euro om året for aftalen, men han kunne placere gælden, hvor han ønskede det. det var distributøren, der skulle betale beløbet, da det var en forudsætning, at der var en løbende indtjening. med ”distributør” forstås, at man er alene om at forhandle mærket på det aftalte territorium, hvilket er praksis inden for tøjbranchen. orderne ”this ends all claims” i aftalen henviser til en masse små konflikter, som han ikke kan huske, men meningen var, at nu skulle de se fremad. baggrunden for punkt 3 i aftalen var de meget forsinkede leveringer, hvorfor midgard ville give en rabat, hvis kunderne accepterede forsinkelsen. formuleringen ”
45. shipment” betyder således ”første levering”. quest aps sælger tøj i illum, blandt andet kenzo‐mærket. det var nærliggende for ham at bruge dette selskab til denne aftale, da det i forvejen var et agenturselskab. efter mødet kom der nogle leverancer, men de var forsinkede og ikke komplette, og de kunne derfor ikke leveres ud til kunderne. midgard havde varer liggende på lageret, men kunne ikke levere, derfor sendte han selv en lastbil for at hente varerne. betingelserne var som i aftalen af
46. maj 2003, og de betalte inden 10 dage og fik rabat. leveringerne skete til creams lager i frihavnen. modtager var enten quest, funkstar eller cream. han kan ikke huske, hvem der stod på fragtsedlen. efter aftalen var det ham, der var kontraktpart, hvilket også fremgår af den, da han er quest. det var også ham, der havde forhandlingsretten. midgards varer udgjorde omkring 80 % af creams sortiment. han har aldrig været ansat hos cream og har kun været til møder hos midgard på egne vegne. dette var også aftalen med stine kleinert. han tog ikke til møderne for at ”stjæle” stine kleinerts agentur, men for at hjælpe. han har ikke tjent på aftalen, men kun haft udgifter. reiner geilfuss har forklaret, at han stiftede midgard i
47. selskabet har 40 medarbejdere og en omsætning på 30 mio. euro. hvert år har de fire kollektioner. 6‐8 uger efter, at en kollektion er præsenteret for kunderne, afgiver de ordrer til produktion, som tager tre ‐8‐ måneder. det er svært at forudse, hvad der vil blive solgt og dermed, hvor meget der skal produceres. de tilstræber så høj leveringskvote som muligt. i øjeblikket leverer de 60 % af det bestilte. de har tidligere leveret 90 %. hvis en kunde kun bestiller de mest eksotiske dele af en kollektion, er der større sandsynlighed for, at kunden ikke får leveret alt, der er bestilt. før samarbejdet med stine kleinert og cream begyndte i 1995, havde de ikke salg i danmark. stine kleinert var altid mest interesseret i de meget moderne og dyre varer og i små kvoter, hvorfor det ikke altid var nemt at opfylde hendes ordrer, idet mange af tingene kun blev produceret i forbindelse med produktion til andre. der var ikke aftalt et minimumssalg pr. enhed. midgard havde ikke en eneforhandleraftale med cream, men i 2002/2003 solgte de ikke til andre i danmark, sverige og finland, og han ville spørge stine kleinert, hvis en dansk kunde bestilte direkte hos midgard. stine kleinert var klar over, at midgard på et tidspunkt havde en forhandler i norge. midgard vidste ikke, hvem stine kleinert videresolgte til, hvorfor han ikke ved, om der har været salg i sverige. i 2002 havde cream en forfalden gæld på 840.000 euro, som var opstået ved manglende betaling af en hel sæson, hvor cream fik længere kredittid. der blev fremsendt rykkere. i februar 2003 blev indkrævningen overdraget til inkasso. den ældste gældspost var 133 dage over forfald, hvilket er ud over de 60 dages kredit. på denne baggrund rettede iben petersen henvendelse til ham. iben petersen var en ven af stine kleinerts familie. iben petersen ville tage sig af den finansielle side af sagen. de havde 2‐3 møder. iben petersen var interesseret i at stå for salget sammen med stine kleinert. iben petersen sagde, at han havde rettet henvendelse på grund af de manglende leveringer. de leverede på dette tidspunkt ikke længere til cream på grund af de manglende betalinger. aftalen af
48. maj 2003 skrev han på en ordreblok fra lageret. det er korrekt, at al gæld skulle slettes i bytte for denne aftale, da gælden alligevel ikke kunne inddrives. der blev skrevet quest, da iben petersen ikke var sikker på, hvilket firma det skulle være. de vidste ikke, hvilket firma der i sidste ende ville skulle betale de 50.000 euro, hvorfor der blev skrevet cream. ”this end all claims on both sides” betød, at ingen af ”siderne” kunne gøre krav gældende. det var udtryk for, at man ”viskede tavlen ren og startede på ny”. det var ikke iben petersen personligt, der indtrådte i aftalen, det var et firma, cream eller et andet. ”
49. shipment” betyder første levering, og vilkårene herfor blev fastlagt i aftalen. dette var også en af grundene til besøget, idet der skulle aftales nærmere om eventuel levering af ‐9‐ næste kollektion. herudover var det ikke klart, hvor mange fakturaer de ville sende, hvorfor der afslutningsvis står ”invoice(s)”. det skulle bevises, at første leverance blev betalt. herefter skulle der indgås en ny aftale. normalt laver han selv sine aftaler, men iben petersen foreslog sin egen advokat. midgard fik aldrig oplysninger om, hvem der skulle være part, og kunne derfor ikke få kreditforsikring. han ville ikke sende varer til cream, men han havde ikke alle oplysninger om funkstar eller quest, så han sendte varer til funkstar, c/o på creams adresse. det var iben petersen, der foreslog, at varerne blev sendt til funkstar. der blev ikke indgået en ny aftale, da han fandt, at der ikke var grundlag for et samarbejde. stine kleinert spurgte på et tidspunkt, om hun måtte sælge i england og irland, hvilket hun herefter forsøgte, men uden held, hvorfor stine kleinert videresendte oplysninger om kunderne til midgard. han har aldrig overvejet eller forhandlet om at overtage cream. han mener ikke at have fået informationer om, hvorfor en sending blev returneret i oktober måned, og han kan ikke huske, om han efterfølgende fik oplyst, at der var tale om forkerte størrelser. han kan ikke præcist huske, om midgard har overtaget ordrer optaget af cream, men han vil ikke mene, at de kunne levere til kunder ud fra en liste over kundernes navne. midgard har ingen skriftlige aftaler med agenter eller distributører. de har ingen agenter uden for tyskland. en avance på 30 % er normalt i grossistledet. stine kleinert har forklaret, at samarbejdet med midgard begyndte i 1995, hvor hun blev importør af freemann t. porter. i 1998 blev hun også forhandler af mærket mogul. hun havde retten til at sælge i de skandinaviske lande, da der ikke var andre, der solgte i det område. det var ikke aftalt med midgard, at hun var eneste forhandler i skandinavien, men sådan er det i branchen. det samlede varekøb fra 1995 – 2003 var på ca. 80 mio. kr. der var et stort antal konkurser i danmark i 2001, og hun tabte 3,5 mio. kr. på debitorer. den
50. december 2001 havde hun i alt udeståender på 1.282.096 kr. hun fortalte reiner geilfuss om problemet. omkring 2001 aftalte hun med midgard, at cream kunne sælge i england og irland. cream havde et salg på 10 mio. kr. i england. disse kunder blev senere overdraget til ‐ 10 ‐ midgard. midgard var creams hovedleverandør fra 2002, hvor hun ophørte med salget af sine andre hidtidige mærker, hvilket hun meddelte reiner geilfuss. i 2002 begyndte hun at konstatere væsentlige underleverancer fra midgard, og problemerne fortsatte i
51. midgard oplyste blot, at der var problemer med produktionen i kina. hun forventede imidlertid at få leveret 90‐95 % af de afgivne ordrer. i 2003 ændrede hun regnskabet til at blive ført i euro, da hun havde talt med reiner geilfuss om fælles ejerskab. hun mødte tilfældigt iben petersen, som hun kun kendte fra tøjmesser. hun havde netop fået besked fra midgard om at skulle betale hele sit udestående. hun kunne ikke forstå denne besked og mente, at hendes udestående hos midgard var på samme niveau som altid. iben petersen ville gerne hjælpe ved at tale med midgard. hun havde flere gange talt med reiner geilfuss om eventuelle løsninger, men han tilkendegav, at hun måtte erklære sig konkurs. hun var ked af, at kunderne ikke ville få leveret deres ordrer. for at løse dette problem lavede hun listerne over a‐, b‐ og c‐kunder således, at midgard kunne levere til a‐ kunderne først og derefter til de øvrige så vidt muligt. levering skete til en af hendes butikker, funkstar, da reiner geilfuss ikke ville levere til cream. iben petersen tog til et møde hos midgard. han ringede samme aften og oplyste, at han nu havde fået distributionsaftalen med midgard, men han havde fortalt reiner geilfuss, at han ikke ville fortsætte uden hende, da han ikke kendte til ungdomsmoden. iben petersen havde fået bedre vilkår, end cream havde haft. iben petersen fortalte endvidere, at han selv måtte bestemme, hvilket selskab han ville distribuere igennem. da iben petersen overtog cream, mistede hun retten til sit firma og blev almindelig ansat. hun mistede en million kroner af egne midler. hun var helt klar over, inden iben petersen tog til mødet hos midgard, at han ville overtage det hele, og at hun afskrev sig sit firma. det var aftalen mellem hende og iben petersen. iben petersen fik hele aftalen og hele selskabet. hun skulle blot ansættes i hans firma efterfølgende. hun overdrog alle aktier i cream til iben petersen. det blev lavet en aftale herom, men den blev ikke effektueret. gælden til midgard blev slettet i regnskabet, og tvangsopløsningen tilbagekaldt, da aftalen med midgard indebar en eftergivelse. selskabet var blevet sendt til tvangsopløsning, fordi de ikke havde indleveret årsregnskab, men dette var alene, fordi det var uklart, om der kunne laves en aftale med midgard. ‐ 11 ‐ hun kom med input til udkastet til den nye aftale med midgard. hvorvidt iben petersen og midgard har aftalt en leveringsprocent på 95 %, ved hun ikke. efter den
52. maj 2003 havde iben petersen den aktive rolle og kæmpede for at få leverancerne hjem. da midgards egen transportør ikke kunne levere hurtigt nok, sendte iben petersen selv en lastbil efter varer. hun ved ikke, hvorfor midgard ikke leverede til tiden. alle fakturaer blev betalt til tiden. da midgard ville ophæve samarbejdet blandt andet på grund af en faktura, som midgard påstod ikke var betalt, var der ingen, der vidste, hvilken faktura midgard henviste til. de mente, at alle fakturaer var betalt. når de returnerede varer, var der altid vedlagt et skema med oplysninger om, hvorfor varerne returneredes. hun fik oplyst via modemessen i øksnehallen, at midgard havde lavet en aftale med en ny distributør. hun sendte de ordrer, som hun forinden havde modtaget, til midgard. hun kan bekræfte, at deres lagersalgsstatistik fra
53. januar 2000 til
54. marts 2003 dokumenterer et gennemsnitligt dækningsbidrag på 34 %. parternes synspunkter cream har anført at det er ubestridt, at cream havde en eneforhandlingsret i danmark indtil
55. maj
56. cream havde endvidere en eneforhandlingsret i de øvrige nordiske lande og england og irland. stine kleinert overgav en liste over kunder i de to sidstnævnte lande. reiner geilfuss har ikke benægtet, at cream solgte i alle landene, og at midgard ikke solgte der. cream har derfor haft en eneforhandlingsret i alle landene, hvilket understøttes af såvel stine kleinerts forklaring som udkastet til distributøraftalen, der var udtryk for, hvad der allerede var gældende. udkastet indeholdt en forpligtelse for midgard til at levere 95 % af det bestilte, og efter det af stine kleinerts forklarede havde midgard hele tiden været forpligtet til at opfylde dette krav. da midgard ikke har protesteret overfor dette, bør retten lægge til grund, at dette var den gældende aftale med cream. da midgard således var forpligtet til at levere, er de erstatningsansvarlige for det tab, der er lidt ved den manglende levering i august/september
57. efter samarbejdets ophør var midgard alene villige til at levere 28 % af det bestilte mod forudbetaling. det er en væsentlig ændring af aftalens vilkår, og midgard misligholdt dermed aftalen ‐ 12 ‐ det gøres gældende, at ophævelsen af samarbejdet var uberettiget. de grunde, som midgard anførte for ophævelsen, forelå ikke. cream var ikke under tvangsopløsning og havde betalt fakturaen på de 20.000 euro. såfremt iben petersen ikke får medhold i, at han har overtaget distributionsrettighederne, har cream et erstatningskrav på grund af midgards ophævelse af eneforhandleraftalen. cream skal have erstatning på grundlag af den gennemsnitlige indtjening, der har været på over 5 mio. kr. om året. erstatningen må sættes til den forventede manglende indtjening over 12 måneder, udregnet som et gennemsnit af indtjeningen fra år 2000 til
58. kvartal
59. midgard har anført, at cream alene havde eneforhandlingsret i danmark indtil
60. maj 2003, og at midgard ikke har haft kendskab til, om cream havde kunder i de øvrige nordiske lande. selvom midgard var bekendt med, at cream solgte til england og irland, bestrides det, at cream har haft eneforhandlingsret til andre lande end danmark. i slutningen af 2002 havde cream en betragtelig gæld til midgard. det er ikke godtgjort, at denne gæld er opstået som følge af underleverancer. der foreligger ikke dokumentation herfor, og der er ikke fremlagt skriftlige reklamationer eller andet, der kan understøtte dette. efter parterne i slutningen af 2002 havde haft en dialog om afvikling af gælden, og midgard derefter sendte en inkassoskrivelse, var midgard berettiget til at ophæve samarbejdet på grundlag af manglende betaling. da iben petersen indledte forhandlinger, fortalte han intet om, at han skulle have overtaget cream, som skulle rekonstrueres med ”midgards penge”. på mødet den
61. maj 2003 blev spørgsmålet om underleverancer ikke nævnt, men iben petersen ville gerne sikre sig forhandlingsretten og muligheden for at placere den, hvor han ønskede. hensigten med aftalen var at gøre op med alle krav mellem cream og midgard, jf. ”claims on both sides”, bortset fra betalingen af de 250.000 euro. med aftalen var såvel forhandlerretten som andre krav fra creams side bortfaldet. en fortsættelse af samarbejdet krævede derfor en ny aftale, men en sådan blev aldrig indgået. midgard forsøgte at undersøge kreditværdien, men fik ‐ 13 ‐ aldrig oplysning om quest og funkstar, og de meldinger, midgard fik om cream, var negative. efter ordlyden i aftalen af 14, maj 2003 er alle krav opstået før den
62. maj 2003 bortfaldet. cream har endvidere ikke dokumenteret at have lidt et avancetab, da der er stor usikkerhed om de tal, som cream er fremkommet med. forudsætningen for et tab er desuden, at varerne var blevet solgt, og at kunderne havde betalt. desuden er dækningsgraden maksimalt 30 %. i et evt. erstatningskrav skal endvidere ske modregning af 250.000 euro som forudsat i aftalen. sø‐ og handelsrettens afgørelse cream havde siden 1995 forhandlet midgards mærke freemann t. porter og fra 1998 mærket mogul. cream opsagde forhandlingen af mongul i
63. efter bevisførelsen finder retten, at cream har været eneforhandler af freeman t. porter i skandinavien, men ikke i england og irland. i 2002 og foråret 2003 fik cream ikke leveret alle de varer, som var bestilt. der foreligger ingen skriftlig reklamation herom. i foråret 2003 havde cream en gæld på over 800.000 euro til midgard. med henblik på at indgå en ordning vedrørende dette krav rejste iben petersen med stine kleinerts indforståelse til midgard i tyskland. den
64. maj 2003 indgik iben petersen en aftale, hvorefter fordringen på cream blev overdraget til iben petersens selskab quest for 1 euro, og cream eller en anden distributør skulle over de næste 5 år betale 250.000 euro til midgard. herefter hedder det i aftalen: ”this ends all claims on both sides.” efter en sproglig fortolkning må dette forstås således, at begge parter ikke længere har noget krav mod hinanden. dette stemmer overens med, at formålet med mødet skulle løse parternes indbyrdes økonomiske forhold. uanset at det ikke fremgår af de afgivne forklaringer, at underleverancespørgsmålet har været drøftet på mødet, finder retten det usandsynligt, at midgard ville eftergive af en gæld på 800.000 euro, samtidig med at cream fortsat kunne gøre et krav gældende på over 2 mio. kr. cream findes allerede derfor ikke at have krav mod midgard i anledning af manglende levering af samtlige bestilte ordrer. cream har under sagen gjort gældende, at såfremt iben petersen ikke kunne anses for at være indtrådt i creams rettigheder, har cream krav på uberettiget opsigelse af distributør aftalen. ‐ 14 ‐ i aftalen af
65. maj 2003 er der truffet bestemmelse om fremtidige betalingsbetingelser og en særlig aftale for den første leverance. endvidere hedder det: “new agreement will be signed wholesale regards all scandinavia.” dette sammenholdt med, at ingen af parterne har krav mod hinanden må forstås således, at det var en betingelse for en fortsat samhandel, at der blev indgået en ny aftale, og at parterne ikke indtil da havde forpligtelser over for hinanden. da parterne ikke kunne nå til enighed om en aftale, findes midgard at være berettiget til at afbryde samarbejdet. midgards frifindelsespåstand tages derfor til følge. i sagsomkostninger skal cream betale 150.000 kr. til dækning af salær til midgard og 4.376,12 kr. til dækning af afholdte omkostninger. sagsomkostninger er fastsat under hensyntagen til sagens størrelse og varighed samt proceduren om værneting. thi kendes for ret midgard textilvertriebs gmbh frifindes. cream a/s under konkurs skal betale 154.376,12 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostnings‐ beløbet forrentes efter rentelovens § 8a. ove andersen mette christensen peter gregers bernhoft (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den ‐ 15 ‐