v016300b - kta

v016300b - kta udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. august 2003 blev af retten i sagen v-163-02 kiba rainwear aps (advokat jesper ørskov nielsen) mod lyngsøe rainwear aps (advokat jakob fastrup) afsagt sålydende d o m: denne sag vedrører spørgsmålet, om sagsøgte, lyngsøe rainwear aps´, salg af regnjakker er i strid med sagsøger, kiba rainwear aps´, evt. rettigheder. påstande sagsøger, kiba rainwear aps, har nedlagt følgende påstande:
2. sagsøgte tilpligtes at betale 30.000 kr. med procesrente fra den
3. december
4. - 2 -
5. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne er uberettiget til at videresælge de 4-farvede produkter, som denne har modtaget retur fra bilka indkøb a/s, og som udgør en krænkelse af det af sagsøger producerede regntøj. sagsøgte, lyngsøe rainwear aps, har nedlagt påstand om frifindelse. sagen er domsforhandlet den
6. juni
7. sagsfremstilling sagsøger, kiba rainwear aps (herefter kiba), er en virksomhed, der sælger regntøj. selskabets direktør er jesper mogensen. sagsøger får sit regntøj produceret hos hou ming plastic products factory ltd. sagsøgers største kunde er jako-o, der sælger produkterne i tyskland sagsøgte, lyngsøe rainwear aps (herefter lyngsøe), er ligeledes en virksomhed, der sælger regntøj. selskabets direktør og eneanpartshaver, bo lyngsøe, var ansat i sine forældres virksomhed kiba wear aps i 10 år indtil den
8. april
9. lyngsøes produkt er ligeledes produceret af hou ming plastic products factory ltd. der er enighed mellem parterne om, at sagsøgers og sagsøgtes regnjakke, som denne sag vedrører, er ens. tilsvarende er labels med specifikationer og vaskeanvisninger, som sidder i kibas regnjakke og i lyngsøes regnbukser, ens. kibas regnjakke er gengivet nedenfor. de omtvistede regnjakker er forevist under domsforhandlingen. - 3 - jesper mogensen købte den
10. januar 2001 sammen med morten wiberg kiba wear aps af bo lyngsøes mor. kort efter overtagelsen blev køberne opmærksomme på, at føtex markedsførte et regnsæt, som svarede til det regnsæt, som kiba wear aps solgte. føtex havde købt regntøjet af lyngsøe. efter korrespondance mellem parter- nes advokater meddelte lyngsøes daværende advokat til kiba wear aps´ advokat ved skrivelse af
11. februar 2001, at der efter hans opfattelse forelå en sådan lighed mellem parternes produkter, at lyngsøe ville være uberettiget til at producere og markedsføre sine produkter, hvorfor lyngsøe var tilrådet at ophøre med at producere produktet, og at lyngsøe havde indstillet markedsføringen. kiba wear aps gik konkurs den
12. august 2002, og der verserer en retssag ved ve- stre landsret anlagt af køberne mod sælger. kiba wear aps ændrede inden konkur- sen navn til anpartsselskabet jesmor af 6/8-
13. ved købekontrakt mellem an- partsselskabet jesmor af 6/8-2002, nu under konkurs, og jesper giørtz mogensen eller ordre blev overdraget blandt andet: ”… ii. det overdragne. §
14. overdragelsen omfatter alle aktiviteterne i den af sælger hidtil drevne virksomhed med fabrikation og handel indenfor tekstilbranchen, herunder eksport og import. overdragelsen omfatter alle aktiver, rettigheder og forpligtelser, der ikke er særskilt undtaget i nærværende kontrakts §
15. overdragelsen omfatter således det sælger tilhørende anlægsinventar, driftsinventar, løsøre og varelager, uanset hvor dette må befinde sig. overdragelsen omfatter desuden alt materiale vedrørende driften, kartoteker, forteg- nelser, papirvarer, emballage og andet til brug for forretningens drift. enhver form for immaterielle rettigheder, herunder varemærker, øko-tex certifika- ter, en 471 certifikater samt retten til navnet kiba wear aps og eventuelle binavne, samt retten til telefonnumre, medfølger ligeledes under overdragelsen. …” kiba indtrådte i aftalen i henhold til ordre. - 4 - i oktober 2002 blev kiba opmærksom på, at bilka markedsførte regnjakker, som svarede til deres. ved skrivelse af
16. oktober 2002 rejste kibas advokat indsigelse overfor bilka, der oplyste at have købt 3000 sæt regntøj (3000 bukser og 3000 jak- ker) og at have returneret 2400 dele. dette meddelte sagsøgers advokat lyngsøe i skrivelse af
17. oktober 2002 og gjorde gældende, at der forelå en krænkelse – i lighed med tidligere – af kibas rettigheder. lyngsøe svarede ved skrivelse af
18. oktober 2002 og oplyste, at der var solgt 6000 sæt regntøj, hvoraf 3000 stk. ensfar- vede bukser, 1400 stk. ensfarvede jakker og 1600 stk. mixfarvede jakker, og at man ikke havde fået optalt, hvor mange mixfarvede jakker bilka havde returneret. endvi- dere udbad lyngsøe sig dokumentation for kibas eneret/mønsterbeskyttelse. det endelig tal på, hvor mange regnjakker bilka har solgt, og hvor mange der blev returneret, er ikke optalt. sagsøgte har som dokumentation for det solgte antal frem- lagt faktura af
19. september 2002 og kreditnotaer af
20. september og
21. november 2002 fra lyngsøe til bilka. heraf fremgår, at leverancen udgjorde 8.544 stk., heraf 3.270 stk. mixfarvede jakker, og at der er returneret 7.679 stk. til dokumentation for sin aktuelle markedsføring har kiba fremlagt en brochure in- deholdende de markedsførte produkter. til dokumentation for lyngsøes anbringende om, at regnjakkerne er standardvarer, har lyngsøe fremlagt de nedenfor nævnte ordrebekræftelser. i ordrebekræftelse af
22. april 1999 til kiba wear aps har hou ming plastic products factory ltd. beskrevet regnjakken således: ”… children’s jacket 4-tone color. attached hood with drawstring long reglan sleeves with elasticated cuffs, 2 sides patch pockets with flaps, with elastic on both side-seams at hem, plain black with reflective tapes on sleeves: 1.5 cmx33cmx7 pcs. reflective tapes on front at hem: 1.5cmx15cmx7 pcs. reflective tapes on back at hem: 1.5 cmx36cmx1 pc. accessories: drawstrings, bell-ends, snaps in green colorcombination: front/back/sleeves/.hood/red/ yellow/ marine/green. size scale: 92/98, 104/110 & 115/122...” - 5 - i ordrebekræftelse af
23. august 1999 til lyngsøe er regnjakken angivet som dess. 841 og beskrivelsen er identisk, bortset fra at ”drawstring” i første linie er erstatttet med ”elastic”, og der efter ”accessories” alene er anført ”snaps in green”. forklaringer direktør jesper mogensen har forklaret, at han er uddannet tekstilingeniør. kiba ejes af et handelsselskab, der er ejet af hans brødre. sammen med morten wiberg købte han kiba wear aps af birgit lyngsøe den
24. januar
25. ved deres køb af selskabet fik de at vide, at der var stridigheder i lyng- søe familien, og at familien ikke vidste, hvad bo lyngsøe var beskæftiget med. de første plagiater af selskabets produkter blev han opmærksom på i uge 4 i 2001, hvil- ket var umiddelbart efter over-tagelsen af selskabet. efter at bo lyngsøes advokat ved skrivelse af
26. februar 2001 havde meddelt, at markedsføringen var indstillet, ville kiba wear aps ikke bruge flere ressourcer på den sag, da det drejede sig om et mindre parti. plagiatproduktet var identisk med det under denne sag omtvistede. kiba blev stiftet den
27. august 2002, hvor selskabet indtrådte i rettighederne i henhold til kontrakten mellem ham og anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002, nu under kon- kurs. kiba overtog alle rettigheder, som anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002, nu under konkurs, havde. under et besøg i az (bilka) i oktober 2002 så hans kone, at der solgtes plagiater af kibas regnjakke. han købte dagen efter et eksemplar og overlod sagen til sin advokat. det plagierede produkt har hele tiden været med i ki- bas kollektion og med i de produkter, der vises til kunder. den fremlagte brochure for kibas produkter er fra februar 2003, og billederne i brochuren blev taget i oktober
28. den omtvistede regnjakke er blevet fremstillet til kiba wear aps og efterføl- gende kiba siden
29. kibas største kunde er jako-o. købet af kiba wear aps var fra købers side blandt andet betinget af, at jako-o ikke blev generet af konkurrerende produkter. i forhold til jako-o sørger kiba blandt andet for indkøb af råvarer til producenten, afskib- ning, fortoldning etc. samarbejdet mellem hou ming plastic products factory ltd. og kiba har, så vidt han kan se af kibas papirer, varet siden
30. jako-o var med i udviklingsarbejdet ved fremstillingen af den omtvistede regnjakke, og designet er privat label for jako-o. det er den tidligere ejer, birgit lyngsøe, som har fortalt - 6 - ham, hvordan de omtvistede regnjakker blev udviklet, og det svarer til, hvordan nye produkter udvikles i dag. når jako-o har udviklet et produkt, har jako-o eneret til det i to år, og derefter har kiba lov til at forhandle det. herudover kan kiba få lov til at forhandle produkter inden for to års fristen efter aftale. kiba kunne således godt have solgt produktet til bilka og havde tidligere solgt andre produkter til bilka, som man var i dialog med, da denne sag dukkede op. sagen har skadet kiba, idet bilka har tilkendegivet, at denne sag skal være afgjort, inden samhandlen kan genoptages. kibas regnjakke og lyngsøes regnjakke er ens i farvesammensætningen, snittet, re- flekserne, snøren, knapperne og i svejsningen. endvidere er vaskemærket ens. dette mærke har råvareleverandøren stillet til rådighed. der er angivet fordelingen 53 % og 47 % om de to materialer, som tøjet består af. normalt ville man angive det som 50/50 %. tøjet må derfor være fremstillet af samme producent, og der reelt er tale om identiske produkter. ham bekendt kan det ikke udledes af angivelsen ”dess. 841” ud for regnjakker i ordrebekræftelsen af
31. august 1999 fra hou ming plastic pro- ducts factory ltd. til lyngsøe, at der er tale om et standardprodukt. på ordrebekræf- telserne til kiba angiver producenten ”dess. 941” ud for regnjakkerne. i forbindelse med et kundebesøg fra island den
32. juni 2003 præsenterede kiba den omtvistede regnjakke for den islandske kunde, som oplyste, at den allerede sælges på island. han bad kunden om at købe et eksemplar til kiba, men kunden er endnu ikke vendt tilbage. han videregav oplysningen til sin advokat fredag den
33. juni
34. direktør bo lyngsøe har forklaret, at han er eneanpartshaver i lyngsøe. det var hans mor, der ejede kiba wear aps, som blev solgt til jesper mogensen og morten wiberg. han var ikke involveret i handlen, som han først hørte om, efter at han var begyndt for sig selv. han var ansat i selskabet i 10 år, indtil han ophørte i april
35. han var herefter lønmodtager et par måneder, hvorefter han begyndte som selvstæn- dig i regntøjsbranchen. han havde ikke påtaget sig en konkurrenceklausul overfor kiba wear aps. han begyndte som selvstændig ca. 1 år, før hans mor solgte kiba wear aps. han blev på et tidspunkt uvenner med sine forældre, og familien er først lige begyndt at tale sammen igen. han ved ikke, om hans forældre var klar over, at han købte regntøj hos hou ming plastic products factory ltd., og han ved ikke, hvornår de blev klar over, at han var gået ind i branchen. - 7 - han blev kontaktet af kiba wear aps´ advokat efter, at han havde solgt regntøj til føtex. tøjet var indkøbt fra hou ming plastic products factory ltd. i henhold til ordrebekræftelsen af
36. august
37. hans egen advokat sagde, at der ikke var grund til at gøre det store ud af sagen. produkterne til føtex adskilte sig fra de under denne sag omhandlede ved, at de var af et andet materiale, og ved, at reflekser og snører sad anderledes. han oplyste ikke sin daværende advokat om, at der var tale om standardvarer fra hou ming plastic products factory ltd. ordrebekræftelsen fra hou ming plastic products factory ltd. af
38. april 1999 til kiba wear aps var sendt attention til ham, idet han havde kontakten til producenten. han fik den under sagen fremlagte kopi tilsendt fra hou ming plastic products fac- tory ltd. i slutningen af sidste år. formålet var at få dokumentation for, at regnjak- kerne er et standardprodukt. når man bestiller regnjakker af denne type hos hou ming plastic products factory ltd., er det i princippet tilstrækkeligt at angive, at man ønsker nr.
39. i 1997 kom kiba wear aps i kontakt med den tyske børnetøjskæde jako-o. kiba wear aps kontaktede herefter hou ming plastic products factory ltd., som sendte fire forskellige standardmodeller af regnsæt, og jako-o valgte den under denne sag omtvistede model, idet der dog blev sat reflekser og snører på stan- dardmodellen. han besøgte hou ming plastic products factory ltd. ca. 1 gang årligt. han kender ikke noget til den af jesper mogensen beskrevne aftale om en to års frist, inden kiba wear aps kunne sælge produkter, som leveres til jako-o, til andre aftagere. siden august 1999 har lyngsøe fået to leverancer fra hou ming plastic products factory ltd. den sidste leverance, herunder de 3.270 mixfarvede regnjakker, blev solgt til bilka og udgjorde lyngsøes restlager af børnetøj, idet han havde besluttet, at selskabet skulle ophøre med salg af børnetøj. lyngsøe tjente ikke noget ved salget til bilka, som gav 35 kr. pr. regnjakke. det var faktisk en underskudsforretning, men lyngsøe skulle af med restlageret. det er en skrivefejl i hans skrivelse af
40. oktober 2002 til kibas advokat, hvor han angiver, at der var tale om 6.000 sæt. der var tale om 3.000 sæt og dermed 6.000 dele, da hvert sæt består af jakke og bukser. angivel- sen i skrivelsen af, at der var solgt 1.600 mix-jakker til bilka, var baseret på oplys- ningerne fra kiba selv. han undersøgte ikke tallet nærmere på dette tidspunkt, idet han ikke kunne tage kiba seriøst, da kiba allerede havde rejst tre sager mod lyng- søe. kreditnotaerne af
41. september 2002 og
42. november 2002 til bilka blev ud- - 8 - stedt, da bilka ringede til ham og forklarede om henvendelsen fra kiba. han kan ikke forklare, hvorfor den ene kreditnota er dateret, før end kiba rettede henvendelse til bilka. han gav blot sin bogholder besked om at udfærdige en kreditnota. der er to notaer, idet der blev udfærdiget en endelig nota, da lyngsøe havde fået varerne talt op. den første kreditnota var baseret på oplysningerne fra bilka. han husker ikke, om der i forbindelse med optællingen kom et tal på, hvor mange mix-jakker der var blevet solgt, da optællingen var besværliggjort af, at bilkas forretninger returnerede varer, som var lagt løst ned i kasser, og derefter returneredes varer fra bilkas fjernla- ger. der gik lang tid, inden lyngsøe fik varerne sorteret. for et par år siden solgte lyngsøe omkring 100 mix-jakker samt nogle ensfarvede jakker til et islandsk firma. procedure sagsøger anmodede indledningsvis om ret til at forhøje påstand 1 til 50.000 kr. i lyset af oplysningerne om lyngsøes handel med et islandsk firma. retsplejelovens bestemmelser er ikke til hinder herfor, idet lyngsøe har mulighed for at varetage sine interesser, da de nye oplysninger hele tiden har været lyngsøe bekendt, og de ændrer ikke ved sagens kerne. da erstatningsudmålingen beror på rettens skøn baseret på den skete bevisførelse, er det af underordnet betydning, hvorvidt påstanden er 30.000 kr. eller 50.000 kr. der er enighed om, at de regnjakker, som lyngsøe har solgt til bilka, er identiske med kibas. bo lyngsøes forklaring om, at regnjakkerne er et standardprodukt, som kan bestilles med angivelse af et varenummer hos hou ming plastic products facto- ry ltd., må tilsidesættes, idet den udførlige beskrivelse af regnjakkerne i ordrebe- kræftelsen af
43. august 1999 ellers ikke giver mening. det er først under domsfor- handlingen, at det er oplyst, at det er lyngsøes opfattelse, at der er tale om en stan- dardvare. hvis det var rigtigt, havde det været naturligt at fremføre dette som den allerførste reaktion på kibas henvendelse og efterfølgende stævning. endvidere er forklaringen i strid med jesper mogensens forklaring, som må lægges til grund ved- rørende rettighederne. lyngsøes salg til bilka udgør således en krænkelse af mar- kedsføringslovens § 1, hvorved det bemærkes, at bo lyngsøe var i ond tro, idet han havde været ansat i kiba wear aps, hvorfra kibas rettigheder hidrører. den tidligere - 9 - føtex sag medfører også, at bo lyngsøe måtte være klar over, at salget indebar en overtrædelse af markedsføringsloven. føtexsagen vedrørte endda en jakke, som var ændret på nogle få punkter i forhold til kibas. hvis lyngsøe ikke mente, at produktet omfattet af føtexsagen indebar en krænkelse af kibas rettigheder, giver det ikke me- ning, at lyngsøe indstillede markedsføringen heraf. kibas brochure fra 2003, hvor billederne er optaget i oktober 2002, viser, at kiba har markedsført produktet, og jesper mogensen har forklaret, at virksomheden har mar- kedsført regnjakkerne siden
44. endvidere vedrørte ordrebekræftelsen af
45. april 1999 fra hou ming plastic products factory ltd. blandt andet de omtvistede regnjak- ker. da lyngsøe ikke tidligere har bestridt, at aftalen mellem anpartsselskabet jes- mor af 6/8-2002, nu under konkurs, og jesper giørtz mogensen var dokumentation for kibas erhvervelse af rettighederne fra kiba wear aps, har der ikke været anled- ning til at fremlægge yderligere dokumentation. overdragelsen af rettighederne støt- tes dog tillige på jesper mogensens forklaring herom. bo lyngsøes forklaring om antallet af solgte mixjakker kan ikke lægges til grund ved vurderingen af krænkelsens omfang. hans forklaring om kreditnotaerne af
46. sep- tember og
47. november 1999 til bilka er usammenhængende. endvidere var det ukor- rekt, at hele restlageret blev solgt til bilka, idet der også er solgt til island fra samme leverance. endelig var hans oprindelige oplysning i skrivelse af
48. oktober 2002 om, at der var solgt 1.600 stk., urigtig, hvilket han kunne have set af kreditnotaen til bilka og ordrebekræftelsen fra hou ming plastic products factory ltd. erstatningen bør fastsættes til 50.000 kr., navnlig som følge af markedsforstyrrelsen, idet kiba kunne have solgt til bilka, hvis det ikke havde været for denne sag. endvidere kan salget på island medføre kundetab for kiba. størrelsen skal også ses i lyset af grovheden af sagen samt det forhold, at der er tale om gentagne krænkelser. sagsøgte har protesteret mod kibas forhøjelse af påstand
49. henset til, at det er no- gen tid siden, at jesper mogensen fik oplysningen om lyngsøes salg til det islandske firma, er det ikke undskyldeligt, at kiba først er fremkommet med forhøjelsen under proceduren. på dette sene tidspunkt er det ikke muligt for lyngsøe at varetage sine interesser. ved fremsættelse af provokation kunne kiba have fået oplysning om sal- get. endvidere kan det yderst begrænsede salg til det islandske firma ikke give grundlag for en så væsentligt forhøjelse af påstanden. - 10 - det bestrides ikke, at parternes regnjakker er så godt som identiske. det gøres gæl- dende, at regnjakken er en standardvare, som enhver lovligt kan indkøbe fra produ- centen. jesper mogensens forklaring må tilsidesættes, idet han ikke var ansat på virk- somheden på tidspunktet for den første leverance af jakken. derimod må bo lyng- søes forklaring lægges til grund. det er gjort gældende i svarskriftet og i påstandsdo- kumentet, at der var tale om et standardprodukt. endvidere er den fremlagte aftale mellem anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002, nu under konkurs, og jesper giørtz mogensen ikke i sig selv tilstrækkelig dokumentation for, at eventuelle rettigheder fra kiba wear aps skulle være overdraget til kiba. der er blot tale om nogle bredt beskrevne aktiver, der overdrages. rettighederne kunne også tilkomme jako-o. endvidere er de produkter, som lyngsøe solgte til bilka, indkøbt, inden kiba blev stiftet. der kan således ikke foreligge en krænkelse af kibas eventuelle rettigheder. det er ikke godtgjort, at kiba har markedsført den omtvistede regnjakke. brochuren, hvor regnjakken optræder i, er således fra februar 2003, som ligger efter den påståede krænkelse. der er endvidere ikke dokumenteret salg til jako-o efter overtagelsen af virksomheden fra anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002 nu under konkurs. der er således ikke godtgjort et tab. retten skal udtale henset til, at kiba fik oplysningen om lyngsøes aktiviteter på island den
50. juni 2003, finder retten det ikke undskyldeligt, at forhøjelsen af kibas påstand ikke er sket inden domsforhandlingen den
51. juni 2003, ligesom lyngsøe på dette sene tidspunkt ikke har haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser uden udsættelse af domsforhandlingen, hvorfor der ikke er grundlag for at tillade forhøjel- se af kibas påstand
52. der er enighed om, at parternes regnjakker er ens og stammer fra samme producent. ved § 2 i overdragelsesaftalen mellem anpartsselskabet jesmor af 6/8-2002 (tidli- gere kiba wear aps), nu under konkurs, og jesper giørtz mogensen blev samtlige rettigheder i relation til denne sag tilhørende det tidligere kiba wear aps overdraget til kiba. efter den af jesper mogensen afgivne forklaring findes det godtgjort, at - 11 - kiba wear aps i samarbejde med jako-o har udviklet den omtvistede regnjakke til brug for salget til jako-o. det findes ikke ved fremlæggelsen af fakturaerne fra producenten hou ming plastic products factory ltd. og bo lyngsøes forklaring godtgjort, at regnjakken er en standardvare hos producenten hou ming plastic pro- ducts factory ltd., hvilket standpunkt lyngsøe da også først har antydet i sit på- standsdokument. herefter findes lyngsøe at have krænket kibas rettigheder til regnjakken, og da kibas markedsføring findes godtgjort ved fremlæggelsen af deres brochure, tages kibas påstand 2 til følge. henset til den markedsforstyrrelse lyngsøes salg har medført for kiba, tages kibas påstand 1 tillige til følge. thi kendes for ret sagsøgte, lyngsøe rainwear aps, betaler inden 14 dage til sagsøger, kiba rainwear aps, 30.000 kr. med procesrente fra den
53. december
54. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at denne er uberettiget til at videresælge de 4-farve- de produkter, som denne har modtaget retur fra bilka indkøb a/s, og som udgør en krænkelse af det af sagsøger producerede regntøj. sagsøgte betaler inden 14 dage til sagsøger i sagsomkostninger 8.000 kr. ove andersen mette christensen søren jensen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den