v007200d - kj

v007200d - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. november 2003 blev af retten i sagen v-72-02 medicon a/s (advokat susie p. arnesen) mod mediconnect a/s (advokat claus thorsen) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande sagens hovedspørgsmål er om medicon der er varemærke for virksomhed med medicinsk afprøvning m.v., er til hinder for mediconnect som varemærke for virksomhed med formidling af sundhedsfaglige ydelser til bl.a. kommuner. endvi- dere er der spørgsmål om medicon som hindring for benyttelse af mediconnect som selskabsbetegnelse, jf. aktieselskabslovens § 153, stk. 2, og for anvendelse af mediconnect som domænenavn. - 2 - sagsøgeren medicon a/s har over for mediconnect a/s nedlagt følgende påstande:
2. mediconnect tilpligtes at afregistrere navnet mediconnect a/s i erhvervs- og selskabsstyrelsen.
3. mediconnect tilpligtes at slette domænenavnet mediconnect.bording.dk.
4. mediconnect tilpligtes at ophøre med brug af betegnelsen mediconnect for tjenesteydelser, der relaterer sig til sundhedssektoren.
5. mediconnect betaler til medicon kr. 50.000,- med procesrente fra sagens an- læg.
6. mediconnect tilpligtes at anerkende at dansk varemærkeregistrering nr. vr 2001 01227 mediconnect (figur) slettes af varemærkeregisteret.
7. mediconnect tilpligtes at slette domænenavnet mediconnect.dk. mediconnect har påstået frifindelse og nedlagt følgende selvstændige påstand: medicon tilpligtes at anerkende at den af mediconnect foretagne varemærkeregistre- ring (vr 2001 01227 medicconnect <fig>) fortsat er registreret i varemærke- registret. heroverfor har medicon påstået frifindelse. sagsfremstilling medicon a/s er stiftet i
8. virksomheden begyndte som et anpartsselskab i
9. dets formål er at foretage medicinsk afprøvning og dermed beslægtet virksomhed. på selskabets hjemmeside er formality (objective) beskrevet således: ”to facilitate development and implementation of effective medical treatments with added value for the patients, the medical community and the pharmaceutical in- dustry.” af hjemmesiden fremgår også at medicon som en del af sine ydelser tilbyder kun- derne at skrive den medicinske rapport om undersøgelsen og formidle dens optagelse i førende internationale tidsskrifter. medicon tilbyder også at stå for data-manage- ment, betaling til de medvirkende læger og patienter og betaling af afgifter m.v. det - 3 - hedder videre at det vil være næsten umuligt at finde en hospitalsafdeling (i skandi- navien) der ikke har taget del i et forskningsprojekt. medicon er associeret med selskaberne medicon danmark a/s, medicon internatio- nal ltd i a/s og medicon scandinavia a/s. medicon har registreret varemærket medicon (va 01.187 1997, vr 00.049 1998) for klasse 41: uddannelses- og undervisningsvirksomhed, herunder uddannelse og undervisning i gennemførelse af klinisk forskning, og i klasse 42: lægevirksomhed; sundheds- og skønhedspleje; veterinærvirksomhed; videnskabelig og industriel forskning, herunder gennemførelse af kliniske forskningsprojekter på kontraktbasis; programmering af computere, computerservice; kemiske analyser. selskabet har indgivet ansøgning om registrering af medicon som europæisk va- remærke for samme klasser. behandlingen af ansøgningen er endnu ikke afsluttet. medicon viser som regel sit selskabsnavn og varemærke således: bogstaverne er skrevet med blå farve der meget ligner den mediconnect benytter i sit varemærke. medicon har i 1996 registreret domænenavnet www.medicon.dk. mediconnect a/s er stiftet den
10. juni
11. selskabets formål er at færdigudvikle og administrere it-baserede bookingsystemer til brug for servicering af såvel offent- lige som private virksomheder. selskabsnavnet er angivelig dannet af ”medicus” og ”connect”. af hjemmesiden www.mediconnect.dk fremgår: ”mediconnect a/s er et privat firma stiftet af to speciallæger i samarbejde med mini- steriet for videnskab, teknologi og udvikling. - 4 - firmaet udvikler og vedligeholder det internetbaserede kommunikationssystem e-fas, elektronisk formidling af speciallægeundersøgelser, der anvendes til formidling af sundhedsfaglige ydelser til bl.a. kommuner.” på hjemmesiden mediconnect.bording.dk, der efter det oplyste anvendes til testkørs- ler og som derfor ikke kommer frem ved normale søgninger, er selskabet beskrevet på samme måde. mediconnect indgav den
12. januar 2001 ansøgning til patent og varemærkestyrel- sen om registrering af mediconnect <fig> for følgende: klasse 35: annonce- og reklamevirksomhed, bistand ved forretningsledelse og for- retningsadministration, bistand ved varetagelse af kontoropgaver. klasse 38: telekommunikationsvirksomhed. klasse 42: lægevirksomhed, sundheds- og skønhedspleje, programmering af compu- tere. mediconnects figurmærke ser således ud medicon gjorde den
13. maj 2001 indsigelse mod registrering af varemærker som ansøgt. den
14. december 2001 tog patent- og varemærkestyrelsen indsigelsen til følge vedrørende klasse 42, jf. varemærkelovens § 15, stk.
15. indsigelsen blev ikke taget til følge for så vidt angår varemærkelovens § 14, stk. 4, således at registreringen blev opretholdt for klasserne 35 og
16. afgørelsen er påklaget til ankenævnet for patenter og varemærker der efter anmod- ning har stillet behandlingen af klagen i bero på denne retssag. - 5 - den
17. februar 2002 gjorde medicon indsigelse over for mediconnect mod anven- delsen af navnet mediconnect under henvisning til at det indeholdt hele navnet medicon. mediconnect afslog at undlade at anvende selskabsnavnet mediconnect. sagen blev anlagt den
18. maj
19. forklaringer administrerende direktør for medicon, læge kim simonsen har redegjort for selska- bets arbejdsområde som er at tilvejebringe dokumentation for virkningerne af nye lægemidler og nye eller allerede benyttede behandlingsmetoder gennem humane for- søg. arbejdet udføres for medicinalvirksomheder eller for behandlingsmetoders ved- kommende for hospitalsafdelinger. i forsøgene medvirker patienter, oftest på syge- husafdelinger, men nogle gange også patienter der behandles hos praktiserende (spe- cial-)læger. endvidere medvirker naturligvis de speciallæger der er ansat på de på- gældende afdelinger, respektive de praktiserende speciallæger. inden forsøgsrækken har medicinalvirksomheden foretaget forskning og tilvejebragt den tekniske dokumentation samt foretaget forsøg på dyr. det er medicons opgave i samarbejde med den rekvirerende virksomhed at finde frem til afdelinger med læger der er egnede til at medvirke. medicon skal i den forbindelse forhandle med det på- gældende amtskommunale eller (i københavn og på frederiksberg) kommunale sy- gehusudvalg som skal godkende foretagelsen af forsøgene. medicon skal efter god- kendelse tilrettelægge forsøgene, kontrollere udførelsen og indrapportere data m.v. indrapporteringen sker via sygehusenes datanet til medicons database. forsøg stræk- ker sig ofte over lange perioder, og medicon får derved langvarige relationer til spe- ciallægerne på den afdeling der medvirker. vidnet er ikke bekendt med at der er forekommet tilfælde af forvekslinger af par- terne. anne-lise hansen har forklaret at hun er underdirektør i medicon. hun har været ansat i medicon siden
20. hun er ansvarlig for bl.a. varemærkeovervågningen. hun har redegjort for selskabets aktive varemærkeovervågning, herunder sagerne med medicon valley academy og medicon valley capital, jf. højesterets dom i - 6 - ufr 2003.
21. man har også haft sag med et selskab ved navn promedicon som me- dicon har indgået grænseaftale med. vidnet er ikke bekendt med tilfælde af forveks- linger af parterne i denne sag. varemærket medicon har overordentlig stor betyd- ning for medicon, og man er meget på vagt over for anvendelse af navnet og lig- nende navne som kan medføre en udvanding af medicon. læge erik overgaard har forklaret at han er speciallæge i arbejdsmedicin og sam- fundsmedicin. baggrunden for at han startede mediconnect, var at kommunernes social- og sundhedsforvaltninger havde problemer med inden for en rimelig tid at finde frem til de speciallæger de havde brug for til undersøgelse af deres klienter. han etablerede derfor sit net som muliggjorde at kommunerne, som betaler for ad- gangen til at logge sig på, forespørger på en speciallægeydelse, hvorefter systemet finder frem til speciallægerne i det pågældende amt der har tilmeldt sig nettet, og som har vederlagsfri adgang til det. kommunen mailer til de pågældende læger der så kan komme med et bud på en behandlingstid og nogle gange også angive priser. mediconnect yder bistand til sagsbehandlere der henvender sig og spørger om frem- gangsmåden m.v. i forbindelse med søgning efter de relevante læger. mediconnect har således forbindelse med primærkommunernes socialforvaltninger og med hospi- talsansatte og praktiserende speciallæger som man henvender sig til med forslag om at de tilmelder sig e-fas-systemet. man har ikke forbindelse med amter og heller ikke med forsikringsselskaber, men det sidste kan måske komme på tale da forsikringssel- skaberne også kan tænkes at få behov for en lettere adgang til speciallæger. vidnet har ikke været ude for forvekslinger af sagens parter. man har derimod været ude for at mediconnect er blevet forvekslet med media-connect. inden navn- givningen af selskabet foretog vidnet søgning på nettet efter identiske navne. medi- connect har to ansatte på kontoret og en sælger samt vidnet der er på deltid. parternes procedure medicon det bærende for påstandene 1-3 og 5-6 er antagelsen af at medicon og medi- connect er forvekslelige. medicon er indarbejdet varemærke siden i hvert fald 1988 og er tillige taget i brug som selskabsnavn siden 1988 og domænenavn siden - 7 -
22. medicon og mediconnect er forvekslelige; hele medicon indeholdes i mediconnect som de første tre stavelser af sidstnævnte. der er branchesam- menfald. begge parter virker inden for sundhedssektoren (the medical community) og henvender sig delvist til samme grupper og personer inden for denne sektor. me- diconnect adskiller sig derfor ikke klart fra medicon som selskabsnavn, jf. aktie- selskabslovens § 153, stk. 2, og u 1999.1409 h (multi-choice). af sidstnævnte dom kan ses at der ikke stilles krav om branchesammenfald. det er tilstrækkeligt at der er reel identitet mellem navnene, og det er der i det foreliggende tilfælde. mediconnect antog navnet i ond tro; selskabet blev stiftet den
23. juni 2001 efter at medicons ind- sigelse vedrørende registrering af mediconnect var kommet til sagsøgtes kund- skab ved henvendelse fra patent- og varemærkestyrelsen til sagsøgtes advokat den
24. juni
25. ved den varemærkeretlige bedømmelse må der lægges særlig vægt på at de tre sta- velser i medicon er fuldstændig indeholdt i de tre første stavelser af firestavelses- mærket mediconnect. det betyder efter helt fast praksis at så foreligger der navnelighed; der kan i denne forbindelse henvises til patent- og varemærkestyrel- sens afgørelse i sagen. om forvekslelighedsbedømmelsen henvises i øvrigt til ef- domstolens domme af
26. november 1997 i sagen c-251/95 (sabel-puma), af
27. september 1998 i sagen c-39/97 canon-cannon), af
28. juni 1999 i sagen c342/97 (lloyd) og af
29. juni 2000 i sagen c-425/98 (marca mode). i modsætning til hvad der var tilfældet i medicon valley capital-dommen (u 2003.107 h), er der ikke be- skrivende tilføjelser til mediconnect der kan fjerne forveksleligheden. begge parters virksomheder falder inden for samme branche, i nice-klassifikationens klasse 42 (nu klasse 44) angivet som lægevirksomhed. det er urigtigt som hævdet af sag- søgte at mediconnect driver virksomhed inden for telekommunikation. sagsøgte be- nytter telekommunikation m.v., men den virksomhed der drives, er formidling af lægelige ydelser. til støtte for kravet om vederlag og for størrelsen af kravet henvises til u 1998.946 sh, u 2000.1838 sh, u 2002.612 sh og u 2003.1343 sh. mediconnects benyttelse af mediconnect som domæneadresse eller del af do- mæneadresse er af samme grunde i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, og tillige i strid med markedsføringslovens § 1 og §
30. i forbindelse med domænenavne - 8 - spiller det en særlig rolle for forvekslelighedsvurderingen at de fleste søgemaskiner og browsere ved indtastning af et domænenavn tilbyder tidligere indtastede navne, hvorved en bruger kan blive ledt hen til en hjemmeside den pågældende ikke søgte. mediconnect har anført at mediconnect a/s tydeligt adskiller sig fra medicon a/s, jf. aktieselskabslovens § 153, stk.
31. der er også tydelig forskel efter den varemærke- retlige og almindelige kendetegnsretlige bedømmelse. det må naturligvis erkendes at medicons tre stavelser går igen i de første tre stavelser af mediconnect. elemen- terne i medicon er imidlertid meget svage; medi associerer til medicinalvirk- somhed og lignende og er almindeligt benyttet i branchen som led i navne m.v. con er ganske almindeligt benyttet inden for en række forskellige brancher. tilføjelsen nect medfører at det samlede navn eller tegn skifter karakter. vægten forskydes til connect som associerer til den virksomhed som sagsøgte driver, og trykket går fra første til sidste stavelse (medicon – mediconnect). mediconnect anvendes ikke som mærke eller tegn for lægelige ydelser eller sundhedsydelser inden for klasse 42 (nu klasse 44). det anvendes for en formidlings- virksomhed (telekommunikation) der ganske adskiller sig fra den virksomhed som medicon driver. kundekredsene er også forskellige. sagsøgtes kunder er primær- kommunernes social- og sundhedsforvaltninger som har behov for at finde frem til egnede speciallæger der kan udføre konkrete undersøgelser inden for en rimelig tid. medicons kunder er medicinalindustrien som giver selskabet i opdrag at organisere gennemførelsen af videnskabelige, kliniske tests. det er i relation til disse kundefor- hold uden betydning at de læger der påtager sig opgaverne inden for henholdsvis forskning og lægeundersøgelse af patienter, er eller kan være de samme speciallæger. det forhold at ydelserne udføres af samme personkreds, bevirker ikke at der er sam- menfald mellem tjenesteydelserne. det er derfor berettiget af mediconnect at an- vende betegnelsen som varemærke for virksomheden og tillige at anvende den som domænenavn eller del af domænenavn. det bestrides at mediconnect var i ond tro ved antagelsen af selskabsnavnet. medi- connect var berettiget til at antage navnet af de anførte grunde, og gjorde det. at me- dicon var uenig i denne opfattelse medfører i sig selv ikke at mediconnect var i ond tro. i øvrigt vedrørte henvendelsen varemærket og ikke navnet. det af sagsøgeren anførte forhold vedrørende søgemaskiner bør være uden betydning. søgemaskinernes - 9 - indretning og reaktioner bør ikke få indflydelse på den varemærkeretlige eller navne- retlige bedømmelse. der er ikke grundlag for betaling af vederlag. medicon har ikke oplyst hvad selska- bet har oppebåret i licens fra andre benyttere af medicon, og der er ikke andre holdepunkter for hvad et rimeligt vederlag eventuel kunne være i et tilfælde som det foreliggende hvor der ikke har været konkret konflikt mellem mærkerne. rettens afgørelse der er en sådan lighed mellem mærkerne medicon og mediconnect at medi- con kan forbyde brugen af mediconnect, såfremt det antages at der er en lighed mellem de tjenesteydelser som markedsføres under mærkerne, der medfører at der er risiko for forveksling, herunder at det antages at der er en forbindelse mellem mær- kerne. de elementer der indgår i mærkerne medicon og mediconnect - medi, re- spektive con og connect – må anses for at være svage bestanddele. der er vel lighed mellem mærkerne derved at hele medicon-mærket indgår i medicon- nect som de første tre stavelser af sidstnævnte, men det må ved lighedsbedømmel- sen tages i betragtning at mærkerne auditivt er forskellige derved at trykket på me- dicon ligger på første stavelse, mens trykket på mediconnect ligger på sidste stavelse. det må ved den samlede lighedsbedømmelse også tages i betragtning at connect tilfører medi en betydning, at forbinde, som ikke ligger i medicon. parterne markedsfører forskellige tjenesteydelser. medicon markedsfører overve- jende kliniske undersøgelser af medikamenter i skandinavien til brug for medicinal- virksomheder, dvs. afprøvning af forskningsresultater. medicon foretager endvidere forskningsopgaver for sygehuse og undersøgelse af behandlingsmetoder på sygehuse. kunderne er medicinalvirksomheder og sygehuse. de medvirkende ved undersø- gelserne er fortrinsvis speciallæger på de hospitalsafdelinger der medvirker ved de pågældende tests, samt i et vist omfang praktiserende læger. mediconnects virksomhed går ud på gennem anvendelse af e-fas-modulet at sætte kommunernes socialforvaltninger i stand til at finde frem til speciallæger der kan - 10 - foretage undersøgelse af en konkret klient i socialforvaltningen. kunderne der betaler for adgangen til modulet, er primærkommunernes socialforvaltninger. de medvir- kende læger er sygehusansatte eller praktiserende speciallæger. der er derfor i et vist omfang sammenfald mellem de læger der medvirker ved de af medicon formidlede kliniske undersøgelser af medicinske produkter, og de læger der gennem forbindelse etableret via e-fas-modulet foretager undersøgelse af socialforvaltningernes klienter. derimod er der ikke sammenfald mellem kunderne der betaler for ydelserne, i medi- cons tilfælde medicinalvirksomhederne og sygehusadministrationen, i mediconnects tilfælde primærkommunernes social- og sundhedsforvaltninger. det må endvidere og mere væsentligt fastslås at de tjenesteydelser der har betydning ved bedømmelsen af tjenesteydelsernes lighed eller forskellighed, efter deres indhold klart adskiller sig fra hinanden - således som parternes virksomheder drives i dag. der er derfor ikke grundlag for at antage at der er risiko for forveksling uanset at markedsføring sker under mærker der ligner hinanden. medicons påstand 3 kan derfor ikke følges. mediconnects varemærkeregistrering nr. vr 2001 01227 vedrører, som det også er antaget af patent- og varemærkestyrelsen, tjenesteydelser (i klasse 35 og 38) som er uden forbindelse med de af medicon mar- kedsførte. påstand 5 om ophævelse af registreringen kan derfor heller ikke følges. da mediconnect således frifindes, er der ikke grund til at tage mediconnects selvstæn- dige påstand under behandling. uanset den påpegede lighed mellem navnene kan det ikke antages at der foreligger en så nær lighed mellem disse at der er grundlag for at tage påstand 1 om afregistre- ring af selskabsnavnet til følge. af samme grund og da bestemmelserne i markedsføringslovens § 1 og § 5 ikke kan føre til anden vurdering, tages påstand 2 og påstand 6 heller ikke til følge. thi kendes for ret: mediconnect a/s frifindes for de af medicon a/s nedlagte påstande. - 11 - inden 14 dage skal medicon a/s i sagsomkostninger betale 20.000 kr. til medicon- nect a/s. bjarne egedal jens feilberg hans jørgen nielsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den