sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. juli 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, bankdirektør niels olsen og statsaut. revisor bjarne fabienke h‐79‐05 dukascopy trading technologies corporation (advokat john kahlke) mod saxo bank a/s (advokat john korsø jensen) indledning og påstande sagen drejer sig om, hvorvidt dukascopy trading technologies corporation (i det følgende: dukascopy) kan kræve, at saxo bank a/s (i det følgende: saxo bank) tilbagebetaler dukascopys marginindskud i forbindelse med online valutahandel i saxo bank på 100.000 usd uden fradrag af tab i forbindelse med de to valutaspothandler, som dukascopy gennemførte. dukascopy har nedlagt påstand om, at saxo dømmes til at betale 100.000 usd, subsidiært et mindre beløb over 4.901,62 usd, med procesrente fra den
2. september 2004, subsidiært fra den
3. juni
4. saxo har påstået frifindelse mod betaling af 4.901,62 usd. - 2 - oplysningerne i sagen saxo bank er en dansk bank med hovedsæde i gentofte, som udbyder online handel og investering i forskellige finansielle instrumenter, herunder valuta. saxo bank har udviklet sin egen handels‐ og investeringsplatform saxo trader, som saxo bank har givet et betydeligt antal andre banker og børsmæglerselskaber licens til at anvende i tilrettede versioner. dukascopy er et selskab registreret på british virgin islands med hovedkontor i schweitz. selskabet blev stiftet i 1998 af andrey duka og er ifølge sin hjemmeside professionel investor i bl.a. valuta. det fremgår endvidere af hjemmesiden, at selskabet i 1999 lancerede sin egen e‐handelsplatform for finansielle transaktioner, og at dukascopy (suisse) s.a., der blev stiftet i 2004 med henblik på at tjene det finansielle samfund med avancerede teknologiske løsninger, i 2006 har lanceret verdens største handelsplads for handel med fremmed valuta.1 dukascopy blev i marts 2004 registreret som kunde hos saxo og blev i den af direktør andrey duka underskrevne client registration form angivet som professionel investor. dukascopy tiltrådte i den forbindelse saxos trading agreement, der bl.a. fastsætter: ”… 1.
5. in this agreement the following terms shall, unless the context otherwise requires, have the following meanings and may be used in the singular or plural as appropriate: … xx “principal” shall mean an individual person or legal entity which is a party to a transaction; … 2.2 the client acknowledges, recognises and understands that: … ii when the client directs saxo bank to enter into any transaction, any profit or loss arising as a result of fluctation in the asset or the underlying asses will be entirely for the client´s account and risk … 1 se http://www.dukascopy.com/swiss/docs/company_overview.pdf - 3 - 3.3 in relation to any transaction or contract, saxo bank will effect such transaction or contract as principal unless it is specifically agreed that saxo bank shall act as agent for the client. … 4.12 it is possible that errors may occur in the prices of transactions quoted by saxo bank. in such circumstances, without prejudice to any rights it may have under danish law, saxo bank shall not be bound by any contract which purports to have been made (whether or not confirmed by saxo bank) at a price which: i saxo bank is able to substantiate to the client was manifestly incorrect at the time of the transaction; or ii was, or ought reasonably to have been known by the client to be incorrect at the time of the transaction. … 23.1 in case the client has a complaint against saxo bank, the client is obliged to advise saxo bank´s legal department of the complaint in writing. saxo bank is hereafter obliged to investigate the complaint promptly and fully …” dukascopy tiltrådte samtidig saxo banks risk disclosure statement, hvoraf bl.a. fremgår: ”
6. electronic trading … if you undertake transactions on an electronic trading system, you will be exposed to risks associated with the system including the failure of hardware and software. the result of any system failure may be that your order is either not executed according to your instructions or is not executed at all.” i forbindelse med oprettelsen som kunde præsterede dukascopy marginindskud til sikkerhed for sine handler på 100.000 usd. efter at dukascopy havde haft en demoversion af saxo trader til afprøvning i en længere periode anmodede saxo bank den
7. september 2004 dukascopy om at begynde at handle, idet dukascopys konto i modsat fald ville blive lukket. saxo trader angiver priser på forskellig måde, som også fremgår af demoversionen. en pris, der vises på grøn baggrund, betyder, at man umiddelbart kan handle på den angivne pris. der kan derimod ikke umiddelbart handles på en pris, der vises på gul baggrund, idet den gule farve angiver, at prisen er indikativ, og at man ved at klikke på en knap på brugerinterfacet skal anmode dealeren om at angive en pris. når dealeren som svar på en sådan anmodning angiver en pris, bliver baggrunden grøn i et ganske kort tidsrum, nemlig 10 sekunder, og inden for dette tidsrum kan der handles på den angivne pris. de gule priser bruges navnlig for valutakryds, som er såkaldt illikvide, idet de handles relativt sjældent, - 4 - således at dealeren må undersøge, hvilken pris han kan stille på grundlag af oplysninger om handelspriser for de krydsende valutaer også fra andre handelspladser. saxo trader fører en log for den enkelte kunde, ligesom også telefonsamtaler mellem kunden og saxo bank logges. det fremgår af en udskrift for loggen for dukascopy, at andrey duka, efter at dukascopy havde modtaget den ovenfor omtalte rykker for brug af systemet, loggede ind på saxotrader den
8. september 2004 kl. l6:37:
9. kl. 17:04:36 anmodede han første gang om quote (tilbud) på spothandel i 700.000 audjpy, hvilket han kort efter annullerede, hvorefter han igen kl. 17:04:44 anmodede om samme quote, der blev mødt med et tilbud fra dealeren kl. 17:04:49 til kurs 77.
10. over de følgende tre kvarter anmodede duka adskillige gange om et quote, som han ganske få sekunder senere annullerede, i de fleste tilfælde inden dealeren nåede at stille en pris. kl. 18:39.14 blev der af dealeren givet tilbud på åbning af positionen til kurs 77.18, hvilket blev accepteret af duka, og dealeren gav efter anmodning igen kl. 19:46:54 tilbud på åbning af samme position til samme kurs, der ligeledes blev accepteret af duka. kl. 21:02:42 begyndte duka igen adskillige gange at anmode om quote, som han kort efter annullerede, indtil dealeren kl. 21:05:16 nægtede at stille en pris under henvisning til, at der var fejl i de kursinformationer, han havde til rådighed. kl. 21:15:28 efter flere forgæves anmodninger om qoute fra duka, stillede dealeren på ny en pris, idet han tilbød at lukke positionerne til kurs 77.25, hvilket dog ikke blev accepteret af duka. det er oplyst, at de indikative priser på åbning af positioner i audjpy, som blev vist på gul baggrund i saxo trader den
11. september 2004 kl. 18:01 og kl. 19:46 var 77,01, henholdsvis 77,
12. mens duka forsøgte at afslutte handlerne mellem kl. 21:02:42 og kl. 21:14 angav saxo trader følgende indikative priser: open audjpy close audjpy high low 21/09/04 20:58 77,1 77,09 77,1 77,09 21/09/04 21:00 76,78 76,79 77,08 76,78 21/09/04 21:03 76,79 76,82 76,84 76,79 21/09/04 21:06 76,83 77,17 77,17 76,83 21/09/04 21:07 77,14 77,18 77,18 76,83 21/09/04 21:08 77,18 77,18 77,18 76,84 21/09/04 21:09 76,84 77,18 77,18 76,84 21/09/04 21:10 77,17 77,17 77,17 76,84 21/09/04 21:11 77,18 77,17 77,18 77,17 21/09/04 21:12 77,14 77,18 77,18 76,84 21/09/04 21:13 76,84 77,14 77,18 76,84 - 5 - 21/09/04 21:14 76,84 77,17 77,17 76,84 i den periode, hvor de to første handler blev indgået lå ubs’ handelspriser på audjpy kl. 18:35:00 på kurs 77,18 og kl. 19:45:00 på kurs 77,
13. ubs lå kl. 21:00:00 på kurs 77,16 og steg kl. 21:05:00 til kurs 77,
14. den
15. september 2004 kl. 21:27:26 åbnede saxo bank i barclays bank en på det nærmeste tilsvarende position på 1.330.000 audjpy til kurs 77.
16. det fremgår af telefonsamtaler mellem saxo og andrey duka den
17. september 2004 kort efter de to indgåede handler, at andrey duka gjorde vrøvl over, at han over en periode på 10 minutter ikke havde haft mulighed for at få tilbud fra dealeren på lukning af positionerne, og at han derfor ønskede at annullere handlerne om åbning af positionerne. endvidere fremgår det af telefonsamtale mellem saxo bank og duka den
18. oktober 2004 og af en e‐mail af samme dato, at duka blev opfordret til at indsende officiel klage til saxo legal departments e‐mailadresse. medio november 2004 fandt der et møde sted mellem andrey duka og direktør claus nielsen, saxo bank, og som opfølgning herpå skrev claus nielsen til andrey duka, at ”torben and i will be back – would like to continue where we left and also think we should have a look at the audjpy issue.” efterfølgende forsøgte parterne at opstarte et samarbejde, hvilket dog senere blev opgivet. det fremgår af loggen for dukascopy, at positionerne løbende blev ”rullet” til nye priser, indtil der den
19. februar 2006 blev sendt margin call, hvorefter positionerne senere samme dag blev lukket til kurs 82.
20. samtidig blev der på dukascopys marginindskud trukket to gange 47.549,19 usd, svarende til tabet ved at lukke de åbnede positioner til den angivne lukkekurs, hvorefter saldoen på kontoen udgjorde 4.901.62 usd. udtalelse fra finansrådet der er i forbindelse med sagen indhentet en udtalelse fra finansrådet, der har besvaret stillede spørgsmål således: - 6 - ”[spørgsmål 1]. er det i overensstemmelse med god/sædvanlig pengeinstitutpraksis, hvis en medarbejder hos et pengeinstitut på den ene side ikke ønsker at lukke valutaspothandler under henvisning til, at pengeinstituttets prisoplysninger var fejlbehæftede, men på den anden side ønsker at fastholde kunder på åbning af valutaspothandler på et grundlag, som pengeinstituttet oplyste at anse for fejlbehæftet. det bemærkes, at sagsøgte i såvel det afgivne svarskrift, dateret den
21. december 2006 samt i duplikken, dateret den
22. juni 2006, har bestridt sagsøgerens ovenstående sagsfremstilling og dermed forudsætningerne for det stillede spørgsmål 1, idet sagsøgerens sagsfremstilling efter sagsøgtes opfattelse hverken er retvisende eller fuldstændig. finansrådets svar: sædvanlig pengeinstitutpraksis vil være et tilbud til kunden om at kurskorrigere de etablerede forretninger samt et pristilbud på lukning af forretningerne, hvis kurserne på handelsplatformen var ukorrekte. [spørgsmål 2]. er det i overensstemmelse med god/sædvanlig pengeinstitutpraksis, at et pengeinstitut efter at være gjort bekendt med, at kunden ikke anser sig for bundet af en aftale om åbning af en valutaspothandel, lader handlen forblive åben indtil kundens marginindskud er opbrugt eller næsten opbrugt? det bemærkes, at sagsøgte i såvel det afgivne svarskrift, dateret den
23. december 2006 samt i duplikken, dateret den
24. juli 2006, herunder med henvisning til indholdet af trading agreement (bilag f) p.2.2, p.4.3, p.4.9, p.6.2, p.5.11 og p.16.5‐16.6, jfr. p.5.9 har bestridt sagsøgerens ovenstående sagsfremstilling og dermed forudsætningerne for det stillede spørgsmål 2, idet sagsøgerens sagsfremstilling efter sagsøgtes opfattelse hverken er retvisende eller fuldstændig. finansrådets svar: sædvanlig pengeinstitutpraksis vil være at gøre kunden opmærksom på risikoen ved at lade forretningerne stå åben, hvis enighed om en lukkekurs ikke kan opnås. samtidig er det også sædvanlig pengeinstitutpraksis, at pengeinstituttet lukker en forretning, hvor der uenighed mellem kunden og pengeinstituttet om en forretning, på grund af usikkerheden om forretningen vil udvikle sig i positiv eller negativ retning.” forklaringer andrey duka har forklaret, at han er videnskabsmand og interesserer sig for studier af komplekse systemer. han flyttede fra rusland til schweiz i 1998, idet han fik job hos cern. dukascopy ejes af ham. han grundlagde forretningen i 1998, og forretningen består i at udvikle handelssystemer. han var interesseret at få et kundeforhold til saxo bank, idet han ledte efter en likviditetsprovider. han fandt frem til saxo bank, fordi de var mest aggressive - 7 - i deres marketing, og derfor ønskede han at afprøve systemet i virkeligheden. han har underskrevet client registration form og kan bekræfte, at han er professionel og ekspert inden for området. foreholdt udskrift af telefonsamtaler, han har ført med olga larsen hos saxo bank på russisk, mener han, at udskriften og gengivelsen er dækkende. for så vidt angår udskrift af log’en for dukascopys konto forklarede han, at han ikke kan være helt sikker, men han synes, at den er retvisende. kl. 16:37 loggede han på, idet han ønskede at handle, og han valgte at spothandle i aud/jpy efter at have studeret priser igennem nogen tid. efter hans opfattelse var dette kryds det mest spændende, idet der var meget stor fluktuation med op til ½ %, som ikke er sædvanlig. i den tid der gik, fra han loggede på, og indtil han begyndte at bede om priser, studerede han de angivne priser, som ikke kunne være korrekte, men som efter hans opfattelse burde angive markedets position. det er banken, der foreslår en pris, som klienten derefter skal acceptere. hvis han fik en pris fra banken, stolede han derfor på den. han undersøgte om priserne lå fast, – om de var freezed eller ej, altså om der var et teknisk problem. markedet er meget hurtigt for intraday trading, og man cancellerer, hvis man ikke har brug for prisen, fordi markedet har bevæget sig. han ventede på prisen 77,18 og slog til, da han fik denne tilbudt. oversigten over indikative priser viser den udvikling i priserne, som var baggrunden for hans ønske om at sælge ved 77,18 og købe ved 76,
25. efter at have åbnet positionen på ny kl. 19:46 ventede han i 1‐1½ time for at se, hvordan markedet bevægede sig. han bad kl. 21:02 om at få et tilbud med henblik på at lukke positionen. senere oplevede han, at der blev givet tilbud, som slet ikke lignede dem, han havde fået angivet i systemet. saxo bank var ikke hurtig nok til at give live prices, før de blev ændret. det var ikke muligt for ham at fastholde sin fortjenstmargin. foreholdt udskrift af telefonsamtaler med philip carlsson, andreas soderholm og christian siggaard‐jensen hos saxo bank – som efter hans opfattelse er generelt dækkende, bortset fra at han ikke er sikker på detaljerne, – udtaler han, at saxo gav ham groft vildledende priser. de var klar over, at de viste foreslåede priser, og han forstod, at det var transaktioner mellem ham og banken, som resulterede i priserne. derfor tog han den endelige beslutning, at han ikke kunne acceptere denne deal, idet den var foretaget på - 8 - grundlag af vildledende oplysninger. det er samme holdning, han har givet udtryk for hele tiden over for banken og fortsat fastholder. han accepterede at mødes med claus nielsen fra saxo bank med henblik på at få løst problemet med positionerne og at få et fremtidigt samarbejde. han nævnte problemet over for claus nielsen, der sendte ham en e‐mail den
26. november
27. han havde flere møder med lars sejer christensen om samarbejde, hvorunder han mener, at problemet med handlerne også blev omtalt. efter hans opfattelse var det saxo bank, der skulle komme tilbage med en løsning på positionerne, idet det jo alene afhang af dem at få det løst. han var bekendt med, at der fandtes gule og grønne priser, og hvad de betød. foreholdt en samtale med andreas söderholm og forespurgt, om han kommunikerede med nogen på sin side, eftersom han gentog spørgsmålene, forklarede vidnet, at han blot gentog spørgsmålene for sig selv. han havde ikke skærme, der viste kurser fra andre udbydere, og de ville ikke have været til nogen hjælp med valutakrydset aud/jpy, som ikke er likvidt. han bekræfter, at han på intet tidspunkt før saxo lukkede positionerne og kontoen bad om at få de 100.000 usd depositum udbetalt. anders bryde rasmussen har forklaret, at han har været ansat i 4 år i saxo bank, indtil
28. november 2007 i den juridiske afdeling, og derefter som director for institutional center. han var som ansat i juridisk afdeling involveret i sagen, umiddelbart før sagen blev anlagt ved sø‐ og handelsretten. det følgende er derfor noget, han har erfaret efterfølgende. saxo trader er bankens internetbaserede handelssystem, som giver mulighed for at indgå handler med en lang række finansielle kunder med saxo bank som modpart. i en valutatransaktion er saxo bank køber, henholdsvis sælger. banken dækker ikke hver gang automatisk handlerne af, men vurderer risikoen og afdækker efter behov. den grønne pris er en pris, som saxo bank tilbyder at indgå handel med kunden på. den gule pris er alene indikativ, og kunden kan ikke købe eller sælge umiddelbart uden indblanding fra saxo bank. dealeren skal vende tilbage, hvis man ved en gul pris anmoder om en pris. der ligger nogle andre kurser til grund – de mest handlede – for angivelsen af den indikative pris, og de priser, der kommer ind på. den pågældende dag var priserne - 9 - ustabile, og den beregnede kurs aud/jpy var derfor heller ikke præcis. man har en formel valørdato to dage senere, men den udskydes som regel, for at man ikke tvinges til at gøre den modsatte handel, før den er gunstig. om banken tjener penge på det, kommer også an på, om der tjenes eller tabes på den handel, som banken dækker sig af med. han ved ikke, hvordan prisen på 77,18 er beregnet. saxo lægger sig tæt op ad ubs‐priserne. forevist udskrift af aktivitetsrapport med barclays bank, hvorefter der den
29. april 2004 blev handlet for 1.300.000 aud jpy til 77,22, svarer han, at denne transaktion formentlig er en afdækning af transaktionerne med dukascopy. dukascopy kunne ikke komme til at slutte sine positioner den aften, idet kunden havde gule priser og meget høj request frekvens. når kunden trykker cancel, skal dealeren starte helt forfra, næste gang der trykkes request price idet dealerens pris også bortfalder. den
30. februar 2005 meddelte saxo bank dukascopy, at banken lukkede de positioner, som fortsat stod åbne. saxo har ikke adkomst til at gå ind og røre ved handlerne, før kunden ikke længere har tilstrækkelig sikkerhed på sin konto. værdien af 140.000 aud er ca. 1 mio. dkk og værdien af sikkerheden ca. 500.000 dkk. når en kunde vil lukke en position, er det kundens eget valg, om han vil acceptere de priser, banken tilbyder. ellers kan han blot gå hen i en anden bank. havde duka gået hen i en anden bank og åbnet en modsat rettet position, havde han elimineret markedsrisikoen. hvem der tjener og taber penge, kan ikke afgøres på grundlag af denne handel alene. lars sejer christensen, har forklaret, at han ejer 32‐33 % af aktiekapitalen i saxo bank. han havde møde med andrey duka om et forretningsmæssigt samarbejde. hvis positionerne overhovedet blev bragt op, var det meget i randen af mødet, idet andrey duka anså dem som helt separate items, og han er ikke sikker på, at det blev bragt op, selv om han egentlig havde en forventning herom. efterfølgende havde dealeren spurgt ham, hvad han skulle gøre, og han foreslog at lukke handelen ned, men det ville andrey duka ikke, så man kunne ikke komme videre med sagen, idet kunden var dybt professionel og havde masser af penge på kontoen og i øvrigt sit eget børsmæglerfirma. - 10 - det fremgår af materialet i sagen, at dukascopy åbnede på 77.18, og at saxo havde lavet en dækning på 77.22 et par timer senere til barclays, så saxo har tjent 0.04 point på de 1.4 mio aud, dvs. et par hundrede dollars. torben kaaber har forklaret, at han, der i saxo bank har ansvar for division europe 1 og tidligere havde ansvar for institutional business for usa, var til et møde i geneve med andrey dukas. han blev bekendt med aud/jpy‐issuet, som de diskuterede internt i huset, hvor han blev informeret om sagens forløb. claus nielsen ville gerne have ham involveret, idet det var hans ansvarsområde, og han kom til samme konklusion, nemlig at handlen fortsatte, og at de ikke havde gjort noget forkert. de tog senere ned for at drøfte et samarbejde med dukas om at udforme et api (application programming interface), der kunne bygge bro mellem deres handelsplatforme, således at disse kunne samarbejde. de har ikke stillet andrey dukas noget i udsigt med hensyn til den foreliggende sag, idet de fastholdt, at de havde handlet rigtigt. parternes synspunkter dukascopys advokat har gjort gældende, at saxo køber og sælger i egen regning, og vinder køberen, taber banken. det stiller store krav til bankens etik. banken er frit stillet ved fejl, jf. kontraktens pkt. 4.
31. det er utvivlsomt, at priserne var fejlbehæftede. tvisten vedrører alene, hvorvidt bestemmelsen skal forstås således, at også kunden frigøres, hvis der er fejl i det dataflow, som fører til fejlagtige priser. ifølge finansrådets udtalelse er det sædvanligt og god pengeinstitutspraksis, at man lukker de forretninger, som er åbnet på ukorrekt grundlag. det må komme kunden til gode, når pengeinstituttet handler i egen regning. det er uantageligt, at banken i denne situation skulle kunne fritage sig for ansvar, men ikke kunden. det må lægges til grund, at priserne i perioden mellem kl. 18:01 og kl. 21:14 var fejlbehæftede. saxo fandt imidlertid ikke, at det manglende datafeed skulle føre til, at der ikke blev stillet priser, men angav i stedet indikative priser, uden at angive, at der var fejl i data. på den baggrund, bør kunden i overensstemmelse med god pengeinstitutpraksis også kunne korrigere positioner, der er åbnet på forkert grundlag. duka loggede efter sin egen - 11 - forklaring på som day‐trader kl. 16:37 og iagttog kursudviklingen, inden han bad om tilbud. allerede på dette tidspunkt, var priserne gule. duka blev vildledt, idet priserne, som han så, fik ham til at åbne en position, da han modtog et tilbud på 77,
32. alle tal for henholdsvis high, low, open og close, der fremgik af sagsøgtes hjemmeside var forkerte, hvorfor saxo ikke bør kunne fastholde duka på disse positioner. kl. 20:47 iagttog duka, at close begyndte at klatre nedad, og kl. 21:00 nåede den 76,79, hvorefter duka kl. 21:02 bad om en quote for at lukke sine positioner. på dette tidspunkt blev dealeren mere forsigtig og afslog quote under henvisning til, at der ikke kunne stilles en pris. da duka straks telefonisk reklamerede herover, blev der af dealeren henvist til, at det skyldtes manglende datafeed. idet saxo bank ikke ønskede at give duka mulighed for at lukke positionen, kunne duka ikke få den fortjeneste, som han ønskede at lukke med. på den baggrund meddelte duka, at han ønskede at annullere handlen, hvilket blev fastholdt ved telefonsamtalen med olga larsen den følgende dag og igen over for peter christensen. eftersom saxo bank har handlet ud fra, at duka har afgivet en reklamation, og tillige behandlet denne i realiteten i legal department, ligesom spørgsmålet er blevet drøftet på mødet i geneve må det lægges til grund, at duka har reklameret. subsidiært gøres det gældende, at saxo ifølge finansrådets responsum burde have grebet ind, da duka oplyste, at han ikke ønskede at have mere med positionen at gøre. saxo havde fra duka under telefonsamtalerne fået instruks herom, hvilket blev optaget på bånd. det er i den forbindelse uden betydning, at saxo valgte at videregive sin berigelse til barclays bank. parterne bør på den baggrund i det mindste dele risikoen mellem sig, således at saxo bank bærer en tredjedel af tabet med ca. us $ 52.
33. for så vidt angår rentepåstanden gøres det gældende, at saxo har handlet i strid med sædvanlig pengeinstitutpraksis ved ikke at lukke positionen, og dette må medføre krav på renter fra misligholdelsestidspunktet, subsidiært fra påkravet. saxo banks advokat har gjort gældende, at duka forud for etableringen af kundeforholdet havde downloadet en demoversion, som havde været åben og var blevet gennemprøvet igennem et halvt årstid, uden at der var gennemført nogen handler. da saxo bank blev opmærksom på, at dukascopy videregav saxo banks prisinformationer til sine egne kunder, blev det påtalt. banken meddelte, at den ikke ville forlænge adgangen til at bruge - 12 - demoversionen, og herefter måtte andrey duka og dukascopy tage stilling til, om de ville ophøre eller handle. dette medførte, at dukascopy deponerede et indskud på 100.000 usd. forud herfor havde parterne underskrevet trading agreement og risk disclosure statement, hvilket udgør det aftaleretlige grundlag for sagen sammen med de informationer, der ligger på saxo banks hjemmeside. af client registration form, andrey dukas egen forklaring og de foreliggende oplysninger på dukascopys hjemmeside fremgår, at dukascopy er en fuldt professionel investor, der på linje med saxo bank udbyder handel i forskellige finansielle instrumenter og er interesseret i spekulationsgevinster. andrey duka har herudover forklaret, at han er ekspert i online handelssystemer bl.a. til valutahandel. det må således lægges til grund, at dukascopy er konkurrent til saxo bank, der næppe kan finde nogen mere professionel medkontrahent, når det drejer sig om valutahandel. saxo trader er baseret på, at kunden selvstændigt kan købe og sælge uden bankens intervention. såfremt der vises en grøn pris, kan man handle direkte, modsat hvis prisen er gul, hvor man først skal anmode om en pris fra en dealer. duka havde ingen grund til at antage, at der kunne handles direkte på gule priser. han vidste, at han skulle bede om en aktuel pris for at kunne handle. han havde i mere end et halvt år haft en demoversion af systemet og havde arbejdet med systemet, som han kendte udmærket. han kan derfor på ingen måde påstå, at de gule priser vildledte ham. han vidste, at de ikke nødvendigvis var udtryk for den pris, han kunne handle til. når en pris er grøn, er den pr. definition rigtig, når den er gul, er den blot en opfordring til at bede om en grøn. allerede
34. maj 2004 gik andrey duka i gang med at få prisoplysninger, jf. log udskriften, der viser de enkelte transaktioner, som han da har været inde og prøve. umiddelbart efter at olga larsen havde taget kontakt til ham, foretog duka transaktionerne den
35. september 2004, hvor han 47 gange fremsatte anmodning om en pris. han vidste således at de gule priser ikke kunne anvendes, og at han måtte anmode om quotes i form af grønne priser. i en lang række tilfælde trykkede han straks cancel, således at dealeren hos saxo bank måtte stoppe processen. det lykkedes over denne periode saxo bank 8 gange at stille grønne priser, mens 37 anmodninger blev annulleret, inden prisen kunne nå at blive stillet. priserne på aud/yen, der blev vist på skærmen den
36. september om aftenen, var gule, dvs. indikative, hvilket er ubestridt. gule priser er reguleret af pkt. 12.5 i trading - 13 - agreement. hvis man har at gøre med et specielt produkt som dette valutakryds aud/yen, hvor der skal foretages beregninger baseret på andre valutakryds, kan der gå lidt tid, inden der stilles en, pris på grøn baggrund, som der kan indgås handel på, og duka vidste udmærket, at han ikke kunne handle, før der var stillet en grøn pris. gule priser kan også være forårsaget af lav omsættelighed af et produkt eller andre usikkerheder, herunder vedrørende antallet af handler i markedet på det pågældende tidspunkt. er klienten utilfreds, gælder trading agreement pkt. 7.4, der kræver skriftlig umiddelbar reklamation, et krav der ikke opfyldes ved at reklamere to timer senere som her. dukascopy har i øvrigt på intet tidspunkt anmodet om at få de 100.000 usd retur. andrey duka åbnede en position igen 19:46:18, og de prisoplysninger, som saxo bank gav på denne og den første handel kl. 18:39 var ikke fejlbehæftede. hvis kunden ønskede det, kunne han tjekke alle mulige andre kilder for at se, om priserne var konkurrencedygtige. der er flere udbydere på markedet. saxo har disponeret i overensstemmelse med trading agreement, og det fremgår af dennes pkt. 3.3, at saxo bank er kundens medkontrahent og ikke kun dennes agent, hvilket ikke kan være ubekendt for en professionel investor som andrey duka. der er intet usædvanligt eller odiøst i, at man som medkontrahent tjener eller taber, i samme omfang som den anden part taber, henholdsvis tjener. der er derfor intet grundlag for at tilsidesætte de to transaktioner til kurs 77.18, som jo netop var den pris, som duka efter sin egen forklaring sad og ventede på for at gå ind i positionerne. den
37. september fra kl. 21 og fremefter fremsatte andrey duka 12 requests til saxo bank, som blev annulleret umiddelbart derefter, således at saxo bank ikke kunne nå at stille en grøn pris. saxo bank har ingen pligt til at stille en pris, endsige en bestemt pris på et produkt. andrey duka kan således ikke kræve, at saxo på et bestemt tidspunkt stiller et tilbud, endsige et tilbud, som andrey duka kan acceptere, så han kan lukke den forretning, som han har åbnet, med fortjeneste, og navnlig har saxo bank ingen pligt til at stille tilbud om en grøn pris, der svarer til den gule pris, idet andrey duka udmærket ved, at denne er rent indikativ. selv da saxo stillede en grøn pris i slutningen af tidsrummet, ønskede andrey duka ikke at acceptere prisen. på det tidspunkt, hvor andrey duka prøvede at lukke, havde ubs vist priser mellem 77.21 og 77.24, og kl. 21.27 købte barclay 1.330.000 aud/jpy for 77.
38. dette ligger tæt på saxos prisniveau, som duka ikke ønskede at kontrahere på. - 14 - saxo handlede korrekt efter pkt. 12 i trading agreement, idet det var dukas egen adfærd der gjorde det vanskeligt at stille en pris, idet han hele tiden annullerede sine requests. det er dukas egen risiko, at kontrakterne ikke kunne lukkes. det er ubestridt, at der var en række samtaler mellem parterne dagen efter og senere, hvor duka ønskede det oprindelige salg annulleret under henvisning til, at han mente at have fået fejlagtige oplysninger. dette er imidlertid en misforståelse, idet andrey duka meget vel vidste, at han ikke kunne handle på de gule priser. saxo bank rullede indtil
39. februar valørdatoerne, hvilket medførte transaktionsomkostninger, hvilket duka var fuldt ud bekendt med, jf. også dukascopys egen hjemmeside, hvor begrebet overnight commission forklares. banken var efter kontrakten ikke berettiget til at lukke transaktionen over for en professionel kunde som dukascopy og andrey duka. dukascopy kan som ejer af disse positioner ene og alene beslutte, om positionerne skal lukkes eller ikke. havde banken lukket positionen, kunne lukningen have skabt tab for kunden, hvis denne havde en modsatrettet åben position i en anden bank. først da marginindbetalingen ikke længere var tilstrækkelig til at dække positionen, var banken i henhold til trading agreement pkt. 16.5 berettiget til at gribe ind. at der er en potentiel risiko ved en åben position, kan ikke komme som en overraskelse for en fuldt professionel investor som dukascopy, og andrey duka blev oven i købet gjort opmærksom herpå af olga larsen. lukningen af positionen i februar var i fuld overensstemmelse med trading agreement, jf. dennes pkt. 5.
40. finansrådets udtalelse er ikke relevant i denne sag, idet der i denne sag foreligger valutahandel på grundlag af en kontrakt med en fuldt professionel modpart, der udtrykkeligt tager stilling til de pågældende retsspørgsmål, der således ikke kan afgøres efter, hvad der efter finansrådets opfattelse måtte være sædvanlig pengeinstitutpraksis. de penge, der blev hævet på dukas konto, er ikke forsvundet. tabet skyldes, at kurskrydset ændrede sig. det er ikke banken, der har tilegnet sig pengene. banken har formentlig tjent få hundrede dollars på transaktionen, jf. lars sejer christensens forklaring og bilag aa. sø‐ og handelsrettens afgørelse - 15 - det sagsøgende selskab er ifølge sin hjemmeside og den af direktør andrey duka underskrevne client registration form registreret på british virgin islands, har sit hovedkontor i schweitz og er professionel investor i futures, optioner, valutahandel og andre finansielle instrumenter. andrey duka har nærmere forklaret, at det sagsøgende selskabs forretning består i udvikling af handelssystemer for sådanne finansielle instrumenter, og ifølge dukascopys hjemmeside har selskabet udviklet og driver en online handelsplatform navnlig for valutahandler. direktør andrey duka – som var ekspert i online handelssystemer til valutahandel ‐ havde downloadet en demoversion af saxo trader, som er den online handelsplatform, som saxo bank driver, og havde igennem et halvt års tid undersøgt denne nærmere og øvet sig på brugen heraf. han og dermed dukascopy, på hvis vegne han handlede, må antages at have haft indgående kendskab til, hvordan denne online handelsplatform var indrettet, herunder navnlig at markeringen af priser som gule betød, at de alene var indikative, og at han således først kunne handle, når der efter afgivelse af request for quote var fremkommet en grøn pris, og da kun så længe den var grøn. det må således i det hele have stået andrey duka og det sagsøgende selskab klart, at de gule priser, som blev angivet for high, low og open og close var indikative. de priser, hvortil det lykkedes andrey duka at åbne de omhandlede positioner i det af ham selv valgte illikvide valutakryds aud/jpy, var efter hans egen forklaring netop de priser, som han selv havde ønsket at handle på og ventet på at få mulighed for at handle til. efter bestemmelserne i pkt. 3.4, sammenholdt med definition xx, i trading agreement lægges det endvidere til grund, at må det have stået direktør andrey duka og dermed det sagsøgende selskab klart, at de aftaler, han indgik om disse handler, blev indgået med saxo bank som medkontrahent og ikke som agent for det sagsøgende selskab, der da heller ikke blev afkrævet nogen provision. der er herefter intet grundlag for at antage, at de priser, som saxo bank tilbød, og som andrey duka efter nøje forudgående undersøgelse accepterede at åbne positionerne til, skulle være fejlagtige, endsige, at andrey duka, som efter det anførte var en fuldt professionel investor med ekspertviden om online handelssystemer til valutahandel og indgående kendskab til saxo banks online handelsplatform for valutahandel, og som også havde mulighed for at skaffe sig viden om aktuelle kurser og kursudviklingen i det - 16 - pågældende valutakryds, på nogen måde skulle være blevet vildledt af saxo banks indikative angivelse af priser. saxo bank havde ikke pligt til at fremkomme med tilbud om lukning af positionerne under de foreliggende omstændigheder, hvor saxo bank efter det oplyste på grund af tekniske problemer ikke fik tilstrækkeligt datafeed til, at dealeren kunne fastsætte prisen. som ekspert i online handelssystemer til valutahandel kan andrey duka og dermed det sagsøgende selskab ikke være ubekendt med, at sådanne tekniske problemer kan forekomme, og at banken under sådanne omstændigheder ikke forsvarligt kan fastsætte en pris. der blev efterfølgende ført drøftelser mellem saxo bank og andrey duka, som imidlertid ikke førte til en løsning på sagen, idet banken – efter det anførte med rette – afslog at lade handelen gå tilbage. det stod imidlertid uanset sådanne drøftelser andrey duka og dermed det sagsøgende selskab frit for at lukke positionen på det tidspunkt, som de selv måtte finde gunstigt, eller at lade den stå åben, hvilket kunne være hensigtsmæssigt, hvis de havde modsatrettede positioner, hvilket saxo bank ikke kunne have noget nærmere kendskab til. under disse omstændigheder og navnlig under hensyn til den professionelle ekspertise, som andrey duka og det sagsøgende selskab besad inden for e‐handel med valuta, og som gjorde, at andrey duka og dermed selskabet var fuldt ud i stand til på egen hånd at træffe beslutning om, hvorvidt og i givet fald hvornår positionen burde lukkes, findes saxo bank ikke at have haft pligt til på egen hånd at lukke positionen eller at yde duka nærmere vejledning herom. det bemærkes herved, at der intet grundlag er for at antage, at priserne på saxo banks online handelsplatform skulle have været ukorrekte, ligesom det under de foreliggende omstændigheder var op til dukascopy som fuldt professionel investor selv at træffe bestemmelse om, hvornår positionerne skulle lukkes, således at saxo bank efter de indgåede aftaler først var berettiget til at lukke positionerne, når der var opstået risiko for, at marginindskuddet ikke var tilstrækkeligt. herefter tages saxo banks principale påstand til følge. thi kendes for ret - 17 - saxo bank a/s frifindes mod betaling til dukascopy trading technologies corporation af usd 4.901,62 med rente fra den
41. juni
42. dukascopy trading technologies corporation skal betale 62.500 kr. i sagsomkostninger til saxo bank a/s. niels olsen michael b. elmer bjarne fabienke (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den