- ana udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── dom afsagt den 11. juli 2001 sag h 10/1999 vibeke hedvig tidemann (advokat jess aagaard) mod ernst & young statsautoriseret revisionsaktieselskab (advokat niels fisch-thomsen) sagsøgeren, vibeke hedvig tidemann (i det følgende: vibeke tidemann), omdannede i 1995 sin personligt ejede virksomhed dansk sygepleje vikarservice (i det følgende: dsv), til et aktieselskab efter reglerne i lov om skattefri virksomhedsomdannelse. hun modtog i forbindelse hermed rådgivning fra sagsøgte, ernst & young statsautoriseret revisionsaktieselskab (i det følgende: ernst & young). sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt ernst & young har pådraget sig erstatningsansvar ved ikke at have rådgivet vibeke tidemann - om mulighederne for at spare eller udskyde skat ved at indskyde forskellige gældsposter i aktieselskabet. - 2 - påstande vibeke tidemann har nedlagt påstand om, at ernst & young skal betale 2.950.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til betaling sker. ernst & young har påstået frifindelse. sagsfremstilling vibeke tidemann havde i 1990 påbegyndt virksomheden dsv, som leverer sygeplejerskevikarer til offentlige hospitaler m.v. hospitalerne faktureres et honorar for de le- verede ydelser, og dsv betaler løn m.v. til sygeplejerskerne. forskellen på disse beløb udgør dsv's dækningsbidrag. efter regnskabet for 1993 havde dsv i dette år en omsætning på ca. 43 mio. kr., et dækningsbidrag på ca. 8 mio. kr. og et resultat efter afskrivninger og renter på ca. 4 mio. kr. egenkapitalen blev opgjort til ca. 4 mio. kr. der var likvide beholdninger på ca. 3,3 mio. kr., hvoraf ca. 3 mio. kr. indestod på dsv's bankkonto. dsv's regnskab for 1994 udviste en omsætning på ca. 72 mio. kr., et dækningsbidrag på ca. 12 mio. kr. og et resultat efter afskrivninger og renter på ca. 1,5 mio. kr. egenkapitalen blev opgjort til ca. 1,9 mio. kr. i selskabets balance indgik ejendommen uraniavej 12 som et aktiv med ca. 3,4 mio. kr., og et realkreditlån i denne ejendom var opført som et passiv med ca. 1,750 mio. kr. de likvide beholdninger pr. 31. december 1994 udgjorde ca. 426.000 kr., som i alt væsentligt indestod på girokontoen (ca. 415.000 kr.). der var kortfristet bankgæld på ca. 1,4 mio. kr. den kortfristede gæld var i alt opgjort til ca. 10. mio. kr. i vibeke tidemanns personlige årsopgørelse for 1994 var som resultat af virksomheden opført en indtægt på ca. 4,3 mio. kr. det fremgår af årsopgørelsen for 1994, at vibeke tidemann - foruden de aktiver og passiver, der var nævnt i virksomhedsregnskabet, ejede fast ejendom til en ejendomsværdi på ca. 1,8 mio. kr. og havde gæld til realkreditinstitutter, pengeinstitutter m.v. på ca. 4,9 mio. kr. disse aktiver og passiver bestod navnlig af en ejendom i græsted, hvori der var realkreditlån m.v. på 2,574 mio. kr. (i det følgende: græstedlånet), og af et usikret pengeinstitutlån på 2,037 mio. kr., som vibeke tidemann i forbindelse med en skilsmisse havde optaget i efteråret 1994 for at udbetale ægtefællen hans boslodskrav, - 3 - samtidig med at hun selv udtog dsv som en del af sin egen boslod (i det følgende omtales dette lån som skilsmisselånet). det fremgår endvidere af årsopgørelsen for 1994, at vibeke tidemanns restskat for 1994 udgjorde 795.045 kr., og at hendes restarbejdsmarkedsbidrag for 1994 udgjorde 200.524 kr. vibeke tidemann skulle endvidere i 1995 betale b-skat med i alt 1,920 mio. kr. vibeke tidemann valgte i begyndelsen af 1995 ernst & young som revisor for dsv. hun ønskede virksomheden omdannet til et aktieselskab, og statsautoriseret revisor peter fredløv fra ernst & young anbefalede hende at lade omdannelsen foretage efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse, jf. de dagældende regler i lovbekendtgørelse nr. 727 af 4. september 1995. peter fredløv udarbejdede et udateret notat vedrørende nogle likviditetsmæssige forhold i forbindelse med virksomhedsomdannelsen. det anførtes i notatet: "notat vedr. omdannelse af dsv til selskab ved brug af lov om skattefri virksomhedsomdannelse, idet vi lader ejendommen uraniavej blive tilbage i virksom- hedsordningen, ejet personligt af vibeke tidemann, sammen med indestående på girokontoen pr. 31/12-1994. på grundlag af goodwillcirkulæret kan goodwillen beregnes til 8 mio. kr., herefter kan værdien af virksomheden ved omdannelsen beskrives i tal således: kapitalindestående 31/12 1994 i dsv 1.912.300 goodwill 8.000.000 samlet værdi af dsv pr. 1/1 1995 9.912.300 denne værdi vil være til stede således: aktier i dsv a/s nom. 3. mio. kr. á kurs 200 6.000.000 - 4 - mellemregningskonto med dsv, der forrentes samt kan hæves løbende, når likviditeten i dsv a/s tillader det 1.865.600 udlån af indestående på giro- kontoen 415.700 2.281.300 ejendommen uraniavej 3.416.300 prioritetsgæld 1.785.300 friværdi i ejendommen, der frigives ved salg 1.631.000 indestående på girokonto pr. 31/12-1994 bliver 415.700 udlånt til selskabet, og po- steres på mellemregningskonto -415.700 1.631.000 9.912.300 skattemæssig allerede betalt a/c skat af tidligere opsparet overskud, der bliver gjort endelig 407.400 hvis aktierne beholdes i mindst 3 år, vil dette udløse en betal- bar skat på 40% af avancen. det forudsættes, at der sælges til omdannelseskursen 200 (salgs- sum 6 mio. kr.) 2.795.500 3.202.900 6.709.400 til rådighed for vibeke tide- mann nu: mellemregning med selskabet 2.281.300 - 5 - frigives ved salg af ejen- dommen 1.631.000 3.912.300 til rådighed ved salg af aktier efter 3 år: salgssum 6.000.000 skat heraf 2.795.500 3.204.500 netto til rådighed efter skat 7.116.800" der blev holdt et møde den 23. juni 1995, hvorefter vibeke tidemann besluttede at gennemføre omdannelsen pr. 1. januar 1995 i overensstemmelse med den fremgangsmåde, som var skitseret i notatet. ernst & young udarbejdede en vurderingsberetning, hvoraf bl.a. følgende fremgik: "...omdannelsen sker efter reglerne i lov om skattefri virksomhedsomdannelse og ved omdannelsen er indskudt følgende:
- a)hovedaktivitet overdraget fra dansk sygepleje vikarservice til dansk sygepleje vikarservice a/s under stiftelse. for overtagelsen er fastsat følgende vederlag, der berigtiges som følger: ad
- a)vedr. aktivitet overdraget fra dansk sygepleje vikarservice samlet vederlag for overtagne aktiver 18.009.884 samlet vederlag for overtagelse af gældsposter -10.144.342 vederlag, netto 7.865.542 - 6 - -aktier i dansk sygepleje vikarservice a/s under stiftelse 3.000.000 á kurs 200 -6.000.000 -1.865.542 berigtiges ved: kreditering mellemregning 1.865.542 undertegnede statsautoriserede revisorer, der er udpeget som sagkyndige vurderingsmænd, har den 1/1 1995 foretaget en vurdering af aktiver og passiver, som overdrages fra dansk sygepleje vikarservice til dansk sygepleje vikarservice a/s under stiftelse. der er ansat personale i den overdragne virksomhed. dansk sygepleje vikarservice har overdraget nettoaktiver til bogført værdi pr. 1/1 1995. aktiver og passiver er værdiansat efter sædvanlig anerkendte regnskabsprincipper og i overensstemmelse med årsregnskabslovens bestemmelser, og specielt skal anføres, at goodwill er beregnet efter de nye goodwill-regler samt under hensyntagen til den fremtidige indtjening. med udgangspunkt i den af os reviderede åbningsbalance og på baggrund af den af os foretagne vurdering skal vi som vurderingsmænd i henhold til lov om aktieselskaber § 6 a erklære, at de overdragne aktivers værdi mindst svarer til det aftalte vederlag, herunder den pålydende værdi af aktier, der skal udstedes samt med tillæg af overkurs." endvidere udarbejdede ernst & young følgende åbningsbalance pr. 1. januar 1995: "aktiver anlægsaktiver immaterielle anlægsaktiver goodwill 8.000.000 huslejedepositum 122.724 8.122.724 materielle anlægsaktiver driftsmidler og inventar 1.285.105 - 7 - kunst 24.650 1.309.755 anlægsaktiver 9.432.479 omsætningsaktiver tilgodehavender tilgodehavende for salg 8.528.641 forudbetalte omkostninger 34.808 diverse tilgodehavender 3.000 8.566.499 likvide beholdninger 10.956 omsætningsaktiver 8.577.405 aktiver i alt 18.009.884 passiver egenkapital selskabskapital 3.000.000 overkursfond 3.000.000 6.000.000 gæld langfristet gæld bankgæld 97.037 97.037 kortfristet gæld 1. års afdrag på langfristet gæld 31.000 leverandører af varer og tjenesteydelser 237.157 bankgæld 1.456.536 anden gæld 8.322.612 - 8 - gæld til stifter 1.865.542 kortfristet gæld 11.912.847 gæld i alt 12.009.884 passiver i alt 18.009.884" ernst & young afgav endvidere den 11. september 1995 en vurderingsberetning, hvori bl.a. anførtes følgende: "goodwill den anførte goodwill på kr. 8.000.000 er ansat til handelsværdien beregnet efter de nye skattemæssige regler, således som de er offentliggjort i ligningsvejledningen 1994 afsnit e.i.4.7. goodwill anses for forsvarlig værdiansat under hensyn til den hidtidige og den forventede indtjening. ... gældsposter de overtagne gældsposter er overtaget til bogført værdi. gæld til stifter på kr. 1.865.542 er opdelt på en mellemregningskonto med kr. 865.542 og et gældsbrev på kr. 1.000.000. gældsbrevet vil blive afdraget med kr. 250.000 hvert kvartal, før- ste gang 1/10 1995 tillige med 10% rente p.a. mellemregningskontoen forrentes ligeledes med 10% p.a. undertegnede statsautoriserede revisorer, der er udpeget som sagkyndige vurderingsmænd, har d.d. foretaget en vurdering af aktiver og passiver jfr. ovenstående, som overdrages fra dansk sygepleje vikarservice til dansk sygepleje vikarservice a/s under stiftelse." skattevæsenet har senere i 1997 godkendt den opgjorte værdi af goodwill bl.a. under hensyn til virksomhedens udvikling og et tidligere købstilbud på virksomheden. parterne er enige om, at nogle særlige overgangsregler om beskatning af goodwill alene kunne finde anvendelse, såfremt virksomhedsomdannelsen skete pr. 1. januar 1995. - 9 - efter vibeke tidemanns opfattelse burde ernst & young have rådet hende til at anvende eller i hvert fald rådgivet hende om muligheden for at anvende andre modeller for virksomhedsomdannelsen, som ville have medført større skattemæssige fordele. den mest vidtgående model - lånefinansieringsmodellen - indebar, at vibeke tidemann optog et lån på ca. 6,5 mio. kr. dette lån, men ikke provenuet heraf, skulle herefter indskydes i (overtages
- af)selskabet, som skulle stiftes med den i loven foreskrevne mindstekapital på 0,5 mio. kr. låneprovenuet skulle derefter af vibeke tidemann udlånes til selskabet, således at udbetalinger fra selskabet til vibeke tidemann kunne ske som renter og afdrag på gælden til hende. modellen kunne eventuelt gennemføres ved at kombinere optagelsen af nyt tilsvarende mindre lån med indskud af græsted- og skilsmisselånene på i alt ca. 4,6 mio. kr. omdannelsen efter denne model kunne først ske med virkning pr. 1. januar 1996. udskydelsen ville derfor medføre, at vibeke tidemann fortsat skulle betale den pålignede b-skat på 1,920 mio. kr. ved siden af restskat m.v. fra 1994 på 0,995 mio. kr. der ville være en merbeskatning på ca. 0,975 mio. kr. ved, at vibeke tidemann blev personligt beskattet af overskuddet i dsv frem for at anvende selskabsbeskatning, og hertil kom, at udskydelsen af omdannelsen også medførte en merbeskatning af overskud fra virksomhedsordningen på ca. 0,390 mio. kr. det ville derfor være nødvendigt at finansiere denne model gennem optagelse af meget betydelige lån. en anden og mindre vidtgående model bestod i at fastholde omdannelsesdatoen den 1. januar 1995 med de hertil knyttede fordele med hensyn til b-skat og besparelse ved at anvende selskabsbeskatning, men at indskyde de eksisterende lån (græsted- og skilsmisselånet, i alt ca. 4,6 mio. kr.) som passiver i selskabet. en tredje model, der ligeledes fastholdt omdannelsesdatoen den 1. januar 1995 med de hertil knyttede fordele, indebar, at skilsmisselånet, 2,038 mio. kr., men ikke græstedlånet, blev indskudt i selskabet. forklaringer vibeke tidemann har bl.a. forklaret, at hun blev uddannet som sygeplejerske i 1981. idégrundlaget i dsv, som hun startede i 1990, var at skaffe kvalificerede sygeplejersker til vikariater i de offentlige institutioner. - 10 - i begyndelsen var der politisk modstand mod vikarbureauet, men i 1991 fik hun en aftale med universitetshospitalet i odense, hvor hun åbnede et kontor. dette skabte en åbning, og i 1992 kom rigshospitalet med. der var megen positiv omtale af vikarbureauet i den forbindelse, og det gav et boom. resultatet for 1994 var ikke stort i forhold til omsætningen. virksomheden var i kraftig vækst, og hun anskaffede edb og ansatte flere folk. i 1996 var der 30 ansatte, og hun åbnede kontorer i de større byer i lejede lokaler. dsv's fortjeneste er forskellen på honoraret fra institutionen og lønnen til vikaren. man udbetaler løn til vikarerne hver 14 dag. der sker bagudfakturering til institutionerne, som betaler efter 26-27 dage. den øgede omsætning bevirkede derfor en øget likviditetsbelastning. hun har ingen regnskabsmæssig baggrund og havde fra starten en revisor og en advokat til at hjælpe sig. i 1994 ansatte hun desuden en økonomichef, henrik nielsen. skilsmisselånet måtte hun optage i eget navn i forbindelse med bodelingsoverenskomsten, idet hendes mand skulle have udbetalt to mio. kr. i forbindelse med skilsmissen. virksomheden indgik i bodelingen, men da de valgte en mindelig løsning, blev der aldrig foretaget en egentlig beregning af dsv's værdi, herunder værdien af goodwill'en. græstedlånet optog hun i forbindelse med købet af en gammel gård. hun har folkeregisteradresse på frederiksberg. virksomhedsomdannelsen skete, fordi hun havde behov for at vise omverdenen, at alt gik rigtigt til. ved at lave et aktieselskab ville regnskaberne blive offentligt tilgængelige, så der ikke kunne ske nogen mistænkeliggørelse, idet man kunne se, at der intet var at skjule. hun blev ikke spurgt, om omdannelsen skulle ske skattefrit eller ej. det havde hun ikke nogen chance for at forstå. hun husker ikke, at hun har set notatet vedrørende virksomhedsomdannelsen, men kan ikke udelukke det. hun fik at vide på mødet, at man havde valgt at gøre det på den måde. de drøftede ikke spørgsmålet om at udskyde skatten og heller ikke muligheden for at indskyde gæl- den. hun havde store problemer med renter og afdrag og spurgte, om ikke det kunne laves anderledes, men svaret var, at det kunne det ikke. de drøftede ikke soliditetsgraden. mødet med unibank i 1995 var som de foregående møder med banken. hun deltog sammen - 11 - med peter fredløv. hun ville formentlig have kunnet låne 6,5 mio. kr. i banken, hvis hun havde ønsket det. det var et mål for hende at blive selvfinansierende. virksomheden har været selvfinansierende siden 1997-98, hvor den blev momsregistreret. peter fredløv har bl.a. forklaret, at han har været statsautoriseret revisor siden 1985 og partner i ernst & young siden 1988. kontakten med vibeke tidemann blev skabt ved, at en af ernst & young's konsulenter havde hjulpet hende i forbindelse med anskaffelse af edb. han havde et møde med vibeke tidemann på sit kontor i begyndelsen af 1995. på mødet, hvor også henrik nielsen deltog, fik han en orientering om virksomheden, der var i stor vækst. formueforholdene var præget af, at der var væsentlig større udtræk af virksomheden end ind- tjening. hvis det fortsatte, ville det skabe problemer for virksomheden. der var ikke løbende betalt skat svarende til indtjeningen. derudover var der lånet i græsted-ejendom- men, som var vibeke tidemanns privatbolig. hun havde bopælspligt på uraniavej på frederiksberg, hvor hun havde kontor. naboerne havde klaget over, at hun ikke boede der. uraniavej blev sat til salg samtidig med, at han kom ind i billedet. budgettet viste et betydeligt likviditetsbehov på op til 4 mio. kr. græstedlånet og skilsmisselånet var uden afdrag i 1995, men der var renter. der var en restskat og arbejdsmarkedsbidrag på i alt 995.000 kr. b-skatten på 1.920.000 kr. var pålignet for 1995 og var indarbejdet i budgettet. det første møde med banken var i april/maj 1995, hvor der blev givet en generel orientering om resultatet for 1994. banken var bekymret, idet der var trukket mange penge på kreditten. dsv skulle opstille et budget. man drøftede kort en eventuel omdannelse. efter mødet med banken drøftede han en omdannelse af virksomheden med vibeke tidemann. hun ønskede engagementet med banken nedbragt for ikke at være afhængig af denne, og hun ville have et selskab. han sagde, at omdannelsen måtte ske efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse for at undgå stor beskatning af goodwill. vibeke tidemann var indstillet på at have en stor egenkapital i selskabet, idet hun gerne ville vise soliditet over for - 12 - det offentlige, som var hendes kunde. det var vigtigt, at omdannelsen skete pr. 1. januar 1995, fordi virksomhedens overskud i 1995 så ikke ville blive beskattet som personlig indkomst, og fordi nogle overgangsregler for goodwill ellers ikke ville kunne udnyttes. de drøftede, om skilsmisselånet skulle skydes ind i selskabet, og han forklarede, at det ville medføre, at der skulle betales skat af det opsparede overskud, men vibeke tidemann ønskede ikke nogen likviditetsbelastning. ved stiftelsen af selskabet ville b-skatterne falde bort, og de betalte b-skatter ville blive tilbagebetalt, hvilket også skete. med det budget, der lå, var der ikke realistisk udsigt til at få b-skatterne nedsat, hvis virksomheden var fortsat i personligt regi. de drøftede ikke spørgsmålet om maskeret udlodning. skilsmisselånet var en del af vibeke tidemanns samlede formue, og man kunne godt have skudt det ind. han var nervøs for græstedlånet, fordi det var helt privat, og fordi ejendommen ikke skulle indskydes i selskabet. han vendte det med ernst & young's skatteafdeling, der sagde, at der var en vis risiko for, at det kunne blive anset som maskeret udlodning, hvis man tog det ind. derfor nævnte han det ikke for vibeke tidemann. der var ingen egenkapital, hvis man så bort fra goodwill. uraniavej skulle sælges, så det kunne ikke betale sig at tage denne ejendom med, idet der så skulle betales stempel- og andre overdragelsesomkostninger. egenkapitalen skulle derfor skabes via goodwill'en. skattevæsenet accepterede en goodwill på 8 mio. kr., selvom udgangspunktet ifølge cirkulæret var 4,4 mio. kr. for vur deringsberetningen var det vigtigt, at der var en vis egenkapital, når det væ- sentligste aktiv var goodwill. en egenkapital på 30% af balancen var forsvarlig. en balance med en egenkapital på kun 500.000 kr. ville ikke være realistisk, og han ville ikke skrive under på en åbningsbalance på det grundlag, fordi det hele kunne vælte, hvis udgifterne steg. på mødet den 23. juni 1995 så banken åbningsbalancen, og banken kunne støtte stiftelsen af et aktieselskab, men ønskede pant i aktierne. banken sendte dem hjem med bekymrede miner og anmodede om en meget tæt budgetopfølgning med revisorpåtegning. det er hans op- fattelse, at banken ikke på det foreliggende grundlag ville have ydet et lån på 6 mio. kr. han havde hørt om lånefinansieringsmodellen, men kendte den ikke i detaljer. han overvejede - 13 - overhovedet ikke denne model, fordi vibeke tidemann ønskede at nedbringe engagementet med banken, så der ikke var et afhængighedsforhold til denne. gennemførelsen af lånefinansieringsmodellen ville belaste likviditeten, fordi omdannelsen så måtte udskydes til den 1. januar 1996. åbningsbalancen ville med anvendelse af denne model kun have en soliditetsgrad på 2,8%. man skal op på mindst 20%, og han ville aldrig have skrevet under på en åbningsbalance med så lav soliditetsgrad. anbringender vibeke tidemanns advokat har gjort gældende, at ernst & young i forbindelse med virksomhedsomdannelsen har ydet mangelfuld rådgivning, som har påført vibeke tidemann tab. ifølge retningslinier fastsat af foreningen af statsautoriserede revisorer består revisors opgaver i at tilvejebringe et behørigt beslutningsgrundlag for klienten. revisor må derimod ikke træffe afgørelse på klientens vegne. ved større opgaver påhviler det revisor gennem oprettelsen af et aftalebrev med klienten at kunne dokumentere sine arbejdsopgaver og udførelsen heraf. en virksomhedsomdannelse som den forliggende må betragtes som en større sag, men der foreligger ikke noget aftalebrev i denne sag. dette er ikke ansvarspådragende i sig selv, men det har betydning i relation til den bevisbyrde, som efter vibeke tidemanns opfattelse hviler på ernst & young med hensyn til at dokumentere, at deres rådgivning er udøvet ikke blot korrekt, men også bedst muligt. parternes uenighed om, hvilke forudsætninger der var afgørende for virksomhedsomdannelsen, må komme ernst & young bevismæssigt til skade. retten må derfor lægge til grund, at vibeke tidemanns forudsætninger var, at hun ønskede et aktieselskab med en optimering af skatteudskydelsen. der er enighed om, at ernst & young's opgave var at yde rådgivning i bred forstand. efter vibeke tidemanns opfattelse indebar dette, at hun skulle rådgives om alle skattemæssige og økonomiske konsekvenser ved oprettelsen af et aktieselskab. det bestrides, at vibeke tidemann har modtaget rådgivning om alternative muligheder for virksomhedsomdannelsen som forklaret af peter fredløv. ernst & youngs eneste dokumentation for deres rådgivning er det fremlagte notat, og heraf fremgår intet om alternative muligheder. - 14 - det gøres gældende, at de andre muligheder for virksomhedsomdannelsen, nemlig lånefinansieringsmodellen eller indskydelse af græsted- og/eller skilsmisselånet, ville have stillet vibeke tidemann skattemæssigt bedre end den valgte model, idet de indebar en mulighed for at udskyde yderligere skat. det bestrides, at spørgsmålet om soliditet var afgørende for omdannelsen. et kapitalgrundlag på 500.000 kr. ville have opfyldt ak- tieselskabslovens krav, selv om soliditetsgraden havde været ca. 3%. ernst & young har ikke godtgjort, at de leverede den optimale omdannelsesmodel til vibeke tidemann, og ernst & young må derfor være erstatningsansvarlig herfor. det bestrides, at de alternative modeller var udtryk for aggressiv skattetænkning, idet modellerne var anerkendt af skattemyndighederne. lånefinansieringsmodellen var om talt i ligningsvejledningen for 1994 og 1995, og denne model var udbredt, hvilket netop var årsagen til æn- dringen af loven om skattefri virksomhedsomdannelse ved lov nr. 252 af 28. april 1999. i hvert fald skilsmisselånet kunne have været indskudt uden risiko for at blive underkendt af skattemyndighederne med henvisning til maskeret udlodning. peter fredløv har forklaret, at han var bekendt med de alternative modeller, men ernst & young har ikke godtgjort, at vibeke tidemann fik rådgivning herom, således at hun selv kunne træffe afgørelsen om, hvordan virksomhedsomdannelsen skulle ske. reelt har revisor truffet afgørelsen, hvilket er i strid med de gældende retningslinier for revisorer, der jo netop skal yde rådgivning. det er i den forbindelse en skærpende omstændighed, at vibeke tidemann var ukyndig i økonomiske forhold, hvorimod ernst & young er specialister i skatterådgivning. skatteudskydelsen har en værdi, og vibeke tidemann bør have erstatning for, at hun ikke har haft mulighed for at anvende de lovlige alternative modeller. ernst & young's advokat har gjort gældende, at ernst & young har ydet en rådgivning, som i enhver henseende har været korrekt, ansvarlig og fyldestgørende, og som har levet op til alle forsvarlige, fornuftige og forsigtige forudsætninger for virksomhedsomdannelsen. der foreligger ikke noget ansvarsgrundlag. vibeke tidemann havde alvorlige økonomiske problemer, da hun henvendte sig til ernst & young. indtjeningsmæssigt havde hun en blomstrende virksomhed, men privatøkonomien var meget dårlig på grund af et stort privatforbrug, en dyr skilsmisse og en kostbar ombygning af en ejendom. der var udsigt til alvorlige likviditetsmæssige problemer i 1995 med restskatter på - 15 - næsten 1 mio. kr. og b- skatter på ca. 2 mio. kr. virksomheden havde ingen formue eller egenkapital, bortset fra ejendommen på uraniavej, der skulle sælges. virksomheden var samtidig inde i en betydelig vækst med heraf følgende likviditetsbelastning. det var nødvendigt pr. 1. januar 1995 at omdanne virksomheden til et aktieselskab for at ændre beskatningen af overskuddet fra 60% personbeskatning til 34% beskatning i selskabsregi og dermed samtidig opnå annullering af b-skatterne for 1995. vibeke tidemann ønskede et aktieselskab, der skulle se pænt ud over for omverdenen, idet hun skulle kontrahere med det offentlige. det var derfor nødvendigt med et solidt ka- pitalgrundlag. dette opfyldte den anvendte model med et kapitalgrundlag og soliditetsgrad på ca. 30% til fulde. lånefinansieringsmodellen var ikke anvendelig og ville ikke have stillet vibeke tidemann gunstigere skattemæssigt. for at anvende denne model måtte man have udskudt virksomhedsomdannelsen til den 1. januar 1996. dette ville have medført, at virksomhedens indkomst var blevet personbeskattet med en merskat på 974.000 kr. til følge. der skulle have været betalt skat af hævet overskud med 390.000 kr., og overgangsreglerne vedrørende lempeligere beskatning af goodwill kunne ikke være udnyttet. der ville endvidere være en likviditetsbelastning på ca. 2 mio. kr. som følge af, at vibeke tidemann ikke var sluppet for de pålignede b-skatter for 1995. selv om et kapitalgrundlag på 500.000 kr. ville have opfyldt reglerne i aktieselskabsloven, ville det svare til en soliditetsgrad på ca. 3%, hvilket havde væ- ret uforsvarligt, idet denne egenkapital kun ville have udgjort et beløb svarende til løn- udbetaling til de ansatte i 2-3 dage. denne model er udtryk for en ekstremt agressiv skattetænkning. loven blev netop ændret i 1999 for at stoppe denne form for skattetænkning. vibeke tidemann har endvidere ikke dokumenteret, at banken ville have ydet et lån på ca. 6 mio. kr. til finansiering af denne omdannelsesmodel. modellerne med indskud af skilsmisselånet og græstedlånet ville ikke have stillet vibeke tidemann gunstigere. det var endvidere højst tvivlsomt, om skattemyndighederne ville have accepteret arrangementet med indskydelse af de rent private lån. græstedlånet var klart et rent privat lån, og indskydelsen af dette lån ville udelukkende være skattemæssigt begrundet. efter peter fredløvs forklaring kunne skilsmisselånet måske være indskudt. for så vidt angår begge lån var der imidlertid betydelig risiko for, at en indskydelse heraf i virksomheden ville blive betragtet som maskeret udlodning med deraf følgende beskatning. kapitalgrundlaget og dermed soliditetsgraden ville endvidere kun have været ca. 13%, hvis disse lån er blevet - 16 - indskudt, hvilket ikke var forsvarligt. det bestrides, at vibeke tidemann har lidt et tab ved den anvendte model for virksomhedsomdannelsen, idet den ikke har stillet hende ringere, end de øvrige øvrige mo- deller ville have gjort. sø- og handelsrettens afgørelse efter § 2, stk. 1, litra b, i lovbekendtgørelse nr. 721 af 1. august 1994 om skattefri virksomhedsomdannelse skulle mindst 75% af vederlaget for virksomheden ydes i form af aktier eller anparter i selskabet. (højst) 25% af vederlaget kunne således ydes i form af et stiftertilgodehavende i selskabet. disse regler blev ændret ved lov nr. 252 af 28. april 1999, således at hele vederlaget for virksomheden nu skal ydes i form af aktier eller anparter. af be- mærkningerne til lovforslaget (folketingstidende 1998-99, tillæg a, spalte 3409 og 3415-16) fremgik bl.a. følgende: "lovforslaget har til formål at lette omdannelsen af virksomheder med flere ejere. samtidig foreslås det, at hele vederlaget i forbindelse med omdannelsen skal ydes i form af aktier eller anparter. dette sker med henblik på at begrænse adgangen til skattefrit at overføre midler fra virksomheden til privatsfæren. i den forbindelse foreslås det ligeledes fastsat, at det er den samlede virksomhed, der kan overdrages under anvendelse af virksomhedsomdannelseslovens regler. ... til § 2, stk. 1, nr. 2 efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse kan en personligt ejet virksomhed omdannes til et aktie- eller anpartsselskab, uden at omdannelsen udløser beskatning hos den tidligere ejer. loven bygger på et successionsprincip, idet selskabet indtræder i den tidligere ejers sted. som § 2, stk. 1, nr. 2, foreslås der indsat en bestemmelse, der fastsætter, at det er en betingelse for, at lovens regler kan anvendes, at alle aktiver og passiver i virksomheden overdrages. hermed indkapsles de tilfælde, der ved virksomhedsomdannelseslovens gennemførelse i 1984 var tænkt omfattet af loven. da det ikke direkte i lovteksten har været anført, at det er en betingelse for anvendelse af loven, at samtlige aktiver og passiver i den personligt ejede virksomhed overdrages til selskabet, har praksis imidlertid udviklet sig såle- des, at bestemte aktiver og passiver i en række tilfælde ikke medtages ved omdannelsen. - 17 - det ses således, at ejeren ved omdannelsen optager et stort lån og lader gælden indgå i omdannelsen, mens låneprovenuet holdes udenfor. på den måde kan en værdistigning på et aktiv belånes og dermed realiseres uden beskatning, idet denne først finder sted i forbindelse med ejerens afståelse af aktierne eller anparterne og selskabets afståelse af det belånte aktiv. efterfølgende kan ejeren eventuelt udlåne provenuet til selskabet, der kan indfri lånet, hvorefter ejeren har et tilgodehavende i selskabet. på den måde er man kommet uden om den gældende regel i virksomhedsomdannelseslovens § 2, stk. 1, litra b, om, at maksimalt 25 pct. af vederlaget for virksomheden kan ydes i form af stiftertilgodehavende. da det nu foreslås at ophæve denne regel og lade det fremgå af § 2, stk. 1, nr. 3, at hele vederlaget skal ydes i form af aktier eller anparter ... er der fundet behov for at få strammet op på den praksis, der har udviklet sig, således at det i loven klart tilkendegives, at det er samtlige virksomhedens aktiver og passiver, der skal indgå i omdannelsen." i overensstemmelse med den retstilstand, som er beskrevet som forudsætning for lovændringen, og som svarer til ligningsvejledning 1994 og 1995, pkt. e.h.2.1., lægges det ved afgørelsen til grund, at det ikke i sig selv ville have været til hinder for at gennemføre virksomhedsomdannelsen efter reglerne i lov om skattefri virksomhedsomdannelse, at de af vibeke tidemanns advokat nævnte lån blev indskudt i selskabet. lov om skattefri virksomhedsomdannelse tager imidlertid alene stilling til spørgsmålet om, hvorvidt selve omdannelsen og herunder indskuddet af de nævnte lån er skattefri. spørgsmålet om, hvorvidt og i givet fald hos hvem selskabets betalinger af renter og afdrag på de pågæl- dende lån skal beskattes, skal afgøres efter skattelovgivningens almindelige regler, herunder principperne om maskeret udlodning. retten finder, at en anvendelse af lånefinansieringsmodellen var urealistisk, i det omfang virksomhedsomdannelsen først skulle ske pr. 1. januar 1996. i så fald ville vibeke tidemann være gået glip af fordelen ved goodwill overgangsordningen. anvendelsen af denne model ville endvidere ikke blot have krævet betydelige banklån til gennemførelse af selve lånearrangementet, men ville tillige have krævet, at banken ydede lån til finansiering af den betydelige likviditetsbelastning, som ville være forbundet med at udskyde virksomhedsomdannelsen til først at ske pr. 1. januar 1996. retten må efter bevisførelsen lægge til grund, at græsted-ejendommen blev brugt rent privat, - 18 - idet virksomheden blev drevet fra lejede lokaler og fra ejendommen på uraniavej. retten finder ikke grundlag for at kritisere, at revisor ikke omtalte muligheden for at indskyde gælden i græ- sted-ejendommen i selskabet uden samtidigt indskud af ejendommen. dette ville kunne indebære en uheldig sammenblanding mellem virksomheden og privatøkonomien i strid med det aktieselskabsretlige "arms length- princip" og ville navnlig medføre nærliggende risiko for, at selskabets betalinger af ydelser på realkreditlånet blev beskattet som maskeret udlodning. skilsmisselånet kan ikke på samme måde karakteriseres som tilhørende den private sfære, jfr. også revisor peter fredløvs forklaring. lånet blev i sin tid optaget, for at vibeke tidemann kunne udtage virksomheden som sin boslod, således at hun undgik, at ægtefællen fik med- ejendomsret til virksomheden. retten finder, at der som grundlag for vibeke tidemanns beslutning om omdannelse af virksomheden burde være foretaget beregninger over og være givet vibeke tidemann nærmere vejledning om muligheden for at udskyde skatten ved at indskyde dette lån i sel- skabet. det fritager ikke revisor for ansvaret for at yde fyldestgørende rådgivning, at vibeke tidemann erklærede, at hun ikke havde forstand på det, idet dette forhold tværtimod burde have ansporet revisor til at forklare sagen, så også vibeke tidemann kunne forstå den. det er vanskeligt mere præcist at fastslå, hvilket tab vibeke tidemann nærmere har lidt ved den mangelfulde rådgivning. ved en løsning, hvor skilsmisselånet blev indskudt i selskabet, ville der blive et formindsket stiftertilgodehavende. der ville være en fordel ved, at ydelserne på skilsmisselånet skulle betales af selskabet inden beregning af overskud. den skattemæssige fordel ved at lade skilsmisselånet indskyde i selskabet ville afhænge af en lang række forhold i en uvis fremtid, herunder skattemæssige forhold og politiske forhold omkring brugen af sygeplejerske-vikarer. retten finder, at erstatningen må udmåles skønsmæssigt til et beløb på 400.000 kr. med tillæg af renter som påstået. thi kendes for ret: ernst & young statsautoriseret revisionsaktieselskab skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til vibeke hedvig tidemann betale 400.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 21. januar 1999, til betaling sker, og 40.000 kr. i sagsomkostninger. - 19 - uffe thustrup elmer. hans jørgen nielsen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den