(2012)er forpligtet til at sørge for en minimum vækstkvote på omsætningen af margit brandt på minimum 20 % pr. år. målt på gennemsnittet af de seneste 3 år, hvis han ønskede at fastholde sagsøger på den aftalte lange uopsigelighed frem til 2017, hvilket må tages som udtryk for, at parterne var enige om, at der ville være en lang indkøringsperiode for mærket, - at det ikke af aftalen fremgår, at misligholdelse af § 2 ville medføre, at aftalen kunne ophæves, men alene at uopsigelighedsperioden bortfaldt, - at værdien af margit brandt navnet på introduktionstidspunktet i 2005 har været særdeles begrænset set i lyset af, at mærket ikke var beskyttet noget steds i verden, og at mærket havde været inaktivt i mere end 20 år på globalt plan, her- under i danmark, - at sagsøgte 1 trods sagsøgers manglende anvendelse af mærket opnåede en om- sætning på over kr. 90.000.000 i aftale perioden, - at sagsøger løbende har været orienteret om omfanget af sagsøgte 1s produktion og salg, uden at gøre indsigelse over, at sagsøgte 1 har valgt af forretningsmæssi- ge årsager at udbrede brandet først i de lande, som sagsøgte 1 havde salg i forve- jen, - at sagsøgte 1s forsøg på at introducere mærket i kina strandede som følge af, at mærket allerede var registreret af en tredjepart, hvilket må lægges sagsøger som indehaver af brandet til last, - at finanskrisen medførte en naturlig nedgang i omsætning af brands i samme ka- liber, der for sagsøgte 1s vedkomne omsætningsmæssigt kunne ses i årene 2010 – 2012 for så vidt angik margit brandt, som ikke kan lastes sagsøgte
- . 1.4.2 sagsøgtes beregning af royalty har været i overensstemmelse med den indgåede aftale og kutyme i branchen sagsøger gør gældende, at sagsøgte 1 har foretaget forkert beregning af royalty, idet denne dels ved beregning af omsætningen ved salg fra egne detailhandels- butikker har fratrukket detailavancen og dels ved beregning af royalty af varer - 56 - solgt på lagersalg har foretaget en estimering af salget, som afviger fra det reelle salg. sagsøgte 1 gør heroverfor gældende, at sagsøgte 1 har været berettiget til at fra- drag detailavance ved beregning af royalty til sagsøger af salg foretaget gennem egne butikker. sagsøgte 1 gør tillige gældende, at sagsøgte 1 ikke har misligholdt aftalen ved at anslå værdien af salg foretaget på lagersalg, idet det hverken er fysisk muligt, el- ler forretningsmæssigt forsvarligt at gennemføre en minutiøs beregning af vær- dien af salg på lagersalg. vedrørende fradrag for salg foretaget gennem egne butikker gøres det særskilt gældende: - at sagsøgte 1 ikke før i 2010 etablerede egne butikker, hvorfor det ikke i forbin- delse med 2007 aftalen blev drøftet, hvorledes der skulle forholdes ved et sådant salg, - at sagsøgte 1 af forretningsmæssig grunde har valgt at drive sine detailforretnin- ger i samme selskab, som sit engros salg, men kunne have undgået problematik- ken ved at etablere et selskab, som alene forestod drift af egne butikker, - at anerkendelse af sagsøgers anbringende ville føre til, at sagsøgte 1 skulle afreg- ne en royalty af varer solgt en detail, som var ca. 3 gange så stor, som den royal- ty, de skulle afregne af det engros salg foretaget til tredjemand, hvilket reelt ville indebære, at sagsøgte 1 reelt – til skade også for sagsøger – vil være afskåret fra for eksempel at åbne margit brandt flagship store i københavn, - at sagsøgte 1 siden 2010 loyalt har videresendt detaljeret information om afreg- ning af royalty for salg i egne butikker, uden at sagsøger på noget tidspunkt har gjort indsigelse herimod, - at det må anses for kutyme i branchen, at producenter foretager fradrag for de- tailavance ved afregning af royalty baseret på engros avance, - at ordlyden af aftalens § 3 støtter sagsøgte 1s anbringende. vedrørende opgørelsen af royalty ved lagersalg gøres det til støtte for hovedan- bringendet gældende: - 57 - - at den anvendte beregningsmetode, hvorefter den tilbageværende mængde af tøj, som ikke er solgt gennem andre kontrollerbare kanaler anse for solgt på lagersalg til en gennemsnitlig salgspris af 30% af produktionsprisen må anses for forret- ningsmæssig korrekt og det bedste bud, man vil kunne lave på en korrekt bereg- ning, henset til, at lagersalgsvarer er varer, som ikke er enten solgt direkte til bu- tikker, solgt på udsalg den efterfølgende sæson, eller solgt til stock opkøbere, - sagsøgte 1 til stadighed har fremsendt oversigter, som indeholdt oplysninger om den beregnede royalty af tøj solgt på lagersalg, uden at sagsøger på noget tids- punkt har rejst indsigelse herimod, - både sagsøger og sagsøgte som parter med lang erfaring indenfor beklædnings- branchen må anse for bekendt med karakteren af lagersalg, herunder de forret- ningsmæssige udfordringer ved at foretage en minutiøs beregning af royalty. 1.4.3 sagsøgte 1s anmodning til sagsøgte 2 om at registrere domænenavnene www.margitbrandtstore.dk og www.margitbrandtstore.com udgør ikke en hæveberetti- gende misligholdelse sagsøger gør gældende, at det forhold, at sagsøgte 1 har anmodet sagsøgte 2, som forestår professionel drift af adskillige danske tøjproducenters web-shops, om at registrere domæner indeholdende navnet margit brandt for sig skulle udgøre en hæveberettigende misligholdelse af licensaftalen. dette bestrides af sagsøgte
- til støtte for sagsøgte 1 påstand gøres gældende: - at registreringen er ved en fejl sket i sagsøgte 2s navn, men er sket efter udtrykke- lig instruks fra sagsøgte 1s side, og som led i sædvanlig udøvelse af deres forret- ningsmæssige forpligtelser ved etablering af internet salg af margit brandt produkter, - at sagsøger var bekendt med sagsøgte 2s registrering af domænerne, idet sagsøg- te 1 informerede sagsøger herom i forbindelse med opstarten af online salg af margit brandt. sagsøger anfægtede ikke denne fremgangsmåde, - at etablering af en online web-shop var et tiltag, som måtte anses for sædvanligt og som kom sagsøger til gode, - 58 - - at sagsøgte 2 i henhold til aftale med sagsøgte 1 (bilag bm – side 197) anerkend- te, at domænenavnene tilhørte sagsøgte 1, hvorved sgasøgte 1 havde kontrol over dem, - at domænenavnene er søgt overdraget til sagsøger af sagsøgte 2 i umiddelbar forbindelse med samarbejdsaftalens ophør
- oktober 2013, og at det alene skyl- des sagsøgers forhold, at disse ikke straks blev overdraget, 1.4.4 sagsøgte 1 registrering af margit brandt som varemærke i eget navn udgør ikke hævebegrundende misligholdelse sagsøger gør særdeles meget ud af, at sagsøgte 1 i smug skulle have iværksat re- gistrering af varemærket margit brandt. sagsøger gør endvidere gældende, at sagsøgte 1s registrering af varemærket margit brandt skulle udgøre en hæveberettigende krænkelse af licenskontrakten. dette bestrides af sagsøgte 1 af flere årsager. det gøres således gældende: - at sagsøgte alene har foretaget disse registreringer for at sikre sig mulighed for at foretage den mest forretningsmæssigt effektive udnyttelse af margit brandt navnet, - at sagsøgte 1 på intet tidspunkt har bestridt, at varemærket margit brandt tilhørte sagsøger – heller ikke i forbindelse med den korrespondance, som par- terne har ført om registrering af varemærket, - at sagsøger selv skriftligt har anmodet sagsøgte 1 om at foretage registrering af varemærket for sagsøger (bilag ay – side 173), - at det i den forbindelse må anses for undskyldeligt, at sagsøger og dennes vare- mærkeagent har iværksat registrering af mærket i sagsøgte 1s navn, - at det forhold, at sagsøgte 1s advokat efter opsigelsen af aftalen tilkendegiver, at sagsøgte 1 ikke skulle have foretaget nogen registrering ikke kan anses for sær- skilt ansvarspådragende henset til begrundelsen for det forkerte svar, og det for- hold, at sagsøgte 1 ikke kan anses for at have haft til hensigt at skjule dette for- hold for sagsøger og at oplysningerne om eksistensen af ansøgningerne er offent- ligt tilgængelige – også for sagsøger, - 59 - 1.4.5 sagsøgte har fremlagt kontraktsmæssig og behørig revisorpåtegning af den opgjorte roy- alty sagsøger har gjort gældende, at sagsøgte 1 ikke løbende har fremlagt de kon- traktsmæssige bilag til sin royalty beregning til sagsøger. dette bestrides af sag- søgte
- sagsøgte 1 har løbende fremsendt detaljeret opgørelse over royaltyberegningen bilagt en komplet udskrift af sit lagerbogholderi fra navision, som viser salget til hver enkelt butik opsplittet på styles. til støtte for sagsøgte 1s anbringende gøres gældende: - at sagsøgte 1 ikke i henhold til aftalen er forpligtet til at fremsende kopi af samt- lige fakturaer til sagsøger, - at sagsøgte 1s fakturaer til kunder også indeholder oplysninger om salg af brands, som er sagsøger uvedkommende, - at sagsøgte 1 har fulgt samme procedure i alle 8 år aftalen løb, uden at sagsøger på noget tidspunkt har tilkendegivet at rapporteringen ikke var kontraktsmæs- sig, - at der er kutyme i branchen for, at afregning af royalty sker ved fremsendelse af en detaljeret opgørelse men uden fremsendelse af de faktiske fakturaer, hvorfor sagsøgte 1s fremgangsmåde må anses for tilstrækkelig og kontraktmæssig. - at sagsøger, såfremt denne ikke fandt afrapporteringen kontraksmæssig eller til- strækkelig, var berettiget til at anmode en selvstændig revisor om at gennemgå sagsøgte 1s regnskab, hvilken adgang, sagsøger aldrig har benyttet sig af – heller ikke efter aftalens ophør, hvilket må komme sagsøger til skade, - at de af revisor udformede erklæringer må anses for kontraktsmæssige og fyl- destgørende, - at der ikke af aftalen fremgår nogen tidsfrist for fremsendelse af revisorerklærin- ger, hvorfor disse må anses for fremsendt rettidigt, 1.4.6 øvrige forhold påberåbt af sagsøger - 60 - sagsøger synes at gøre gældende, at den af sagsøgte 1 foretagne modregning af for megen udbetalt a conto royalty i et år i a conto royalty for efterfølgende år skulle udgøre en hæveberettigende misligholdelse af aftalen. sagsøgte 1 forstår ikke sagsøgers argument, idet det fremgår direkte af de indgåede aftaler, at en sådan modregning er tilladt og forventet. sagsøger synes tillige at gøre gældende, at sagsøgte 1s salg af varer ved kontrak- tens ophør til nedsatte priser skulle udgøre en krænkelse af sagsøgers rettighe- der. hertil gøres det gældende, at de af sagsøger konstaterede salgspriser må an- ses for sædvanlige i branchen, ligesom det gøres gældende, at sagsøgte 1 ikke har solgt varer til priser, der ligger under sædvanligt udsalgsniveau og, at sagsøgte 1 alene har foretaget udsalg af varer for at begrænse sit eget tab. ---o0o--- sammenfattende gøres det således gældende fra sagsøgte 1s side, at sagsøger ik- ke har været berettiget til at hæve den indgåede aftale som sket.
- ad. påstand 2-3 allerede fordi sagsøgte 1 ikke har handlet ansvarspådragende og sagsøger såle- des ikke har været berettiget til at hæve aftalen kan sagsøgte 1 ikke straffes for anvendelse af sagsøgers varemærke i opsigelsesperioden, som gengivet i bilag 24 og
- såfremt retten måtte komme til, at ophævelsen har været berettiget, gøres det subsidiært gældende, at sagsøgte 1s adfærd ikke har en sådan karakter, at den kan berettige til idømmelse af bøde, alt den stund, sagsøgte 1 har afregnet royalty til sagsøger også for salg foretaget i opsigelsesperioden og alene har fortsat salg med henblik på at minimere sit tab. betingelserne på at pålægge en bøde i medfør af varemærkelovens § 42 er således ikke opfyldt. for så vidt angår påstand 3 anerkender sagsøgte 1, at denne efter
- oktober 2013 har været uberettiget til at anvende sagsøgers varemærker som følge af, at aftalen mellem parterne er ophørt. sagsøgte 2 har som forhandler af sagsøgte 1s varer købt varer af sagsøgte 1 me- dens denne var kontraktligt berettiget til at sælge disse varer, hvorfor varemær- keretten må anses for konsumeret i medfør af varemærkelovens §
- af den - 61 - grund kan sagsøgte 2 ikke anerkende at have været uberettiget til at sælge ud af sit varelager af varer påført sagsøger 1s varemærke.
- ad. påstand 4 sagsøger har i processkrift 1 opgjort sit påståede erstatningskrav. det fremgår heraf, at påstanden om erstatning begrundes med, - at sagsøgte 1 skulle have foretaget forkert afregning af royalty - at sagsøgte 1 skulle have forårsaget markedsforstyrrelse ved at fortsætte salget af sine varer frem til
- oktober 2013 sagsøgte 1 bestrider sagsøgers erstatningskrav i sin helhed. for så vidt angår opgørelsen af royalty henvises til det ovenfor anførte, hvorefter det gøres gældende, at opgørelsen af royalty er foretaget korrekt, og at sagsøger har bevisbyrden for, at dette ikke skulle være tilfældet, hvilken bevisbyrde sag- søger ikke har løftet. for så vidt angår spørgsmålet om markedsforstyrrelse gøres gældende, at sag- søgte 1 ikke har handlet på en ansvarsbegrundende måde. til støtte herfor gøres gældende: - at sagsøgte 1 alene har solgt de varer, som sagsøgte 1 havde sat i ordre før afta- lens opsigelse i oktober 2012, - at sagsøgte 1s varer har været konditionsmæssige, - at sagsøgte 1 loyalt har fortsat afregning af royalty og i øvrigt ved aftalens ophør har gjort, hvad der var muligt for at sagsøger kunne overtage de registreringer, som sagsøgte 1 og 2 havde foretaget på sagsøgers vegne, - at sagsøger ikke på nogen måde har godtgjort eller sandsynliggjort, at sagsøgte 1 eller sagsøgte 2 skulle have forårsaget sagsøger ansvarspådragende tab. det bemærkes i øvrigt, at sagsøgers opgørelse er behæftet med fejl, idet der er medtaget moms to gange, selvom begge parter er momsregistreret. - 62 -
- ad. påstand 5 sagsøger gør overfor sagsøgte 2 gældende, at denne skulle have handlet an- svarspådragende ved at sælge varer hidrørende fra sagsøgte 1 produceret under kontrakten med sagsøger. dette bestrides. det bestrides tillige, at sagsøgte 2 kan ifalde noget ansvar for, efter instruktion fra sagsøgte 1 at have registreret domænenavne indeholdende navnet margit brandt medhenblik på etablering af en web shop til salg af varer produceret under licens. endelig bestrides sagsøgers opgørelse af sagsøgers krav, som helt ufunderet.
- sagsøgers selvstændige påstand til støtte for sagsøgte 1s selvstændige påstand gøres det gældende, at sagsøgte 1 har betalt et aconto beløb, som overstiger det optjente royalty med det påstævnte beløb. tillige fremgår det af aftalen, at sagsøgte 1 har været berettiget til at modregne udbetalt aconto royalty i optjent royalty. endelig har sagsøger ikke før denne sag startede bestridt at skylde sagsøgte 1 det påstævnte beløb.” sø- og handelsrettens afgørelse tommy hyldahl orienterede på mødet den
- oktober 2012 erik brandt om, at metropol