(1986). da han kom til danmark, fik han ansættelse i et elektronikfirma i århus, men blev pludselig arbejdsløs. han flyttede til faaborg i 1994 og overtog den
- august dette år halvdelen af restauranten pizza hot. den anden halvdel købte han i februar
- han havde to gange tidligere været i faaborg, nemlig på sommerferie hos restaurantens tidligere ejer i 1992 og
- han bemærkede ikke navnet dengang og har ikke set det annonceret. han mener dog, at restauranten blev startet i 1992, og at den altid har heddet pizza hot, men dette kan man se i hans købekontrakt. han betalte i alt 120.000 kr. for forretningen, inkl. goodwill. ved købet af den første halvdel blev han bistået af advokat susanne rasmussen, og han fik assistance af sin revisor, da han købte den anden halvdel. navnet pizza hot blev ikke drøftet, og han er ikke klar over, om hans advokat foretog undersøgelser med hensyn til navnet. han kendte ikke selv navnet pizza hut, som han første gang hørte om i 1998, da han fik henvendelsen fra sagsøgers advokat. han har aldrig set en pizza hut restaurant. i tysk tv har han set reklamer for pizza hut, men - 5 - her blev u'et i "hut" udtalt som et u og ikke som o'et i ordet "hot". i hans restaurant sælges amerikanske deep-pan pizzaer, italienske og franske pizzaer, grillvarer og indiske retter. deep-pan pizzaerne udgør 20% af salget. der sælges flest deep- pan pizzaer først på måneden; senere på måneden er det mest de italienske. af en månedlig omsætning på ca. 60.000 kr. udgør salget af amerikanske deep-pan pizzaer ca. 20.000 kr. da han overtog restauranten, blev der kun solgt de amerikanske deep-pan pizzaer. restauranten gav underskud, men har haft stigende omsætning og giver nu overskud. restauranten markedsføres via en folder, som distribu- eres i byen, samt via annoncer i ugeavisen, i telefon- bogen og tidligere i lokalradio faaborg. der anvendes 50.-100.000 kr. på reklamer årligt. en ændring af forretningens navn vil nok koste ham 20.000 - 25.000 kr., til ændring af menukort, tekst på vinduet, annonce i telefonbogen m.v. han tør ikke sige, om et navneskift vil resultere i mistede kunder. hans kunder er såvel unge som ældre. der har tidligere været en del tyske turister på grund af færgeforbindelsen, men det er slut nu. procedure: sagsøger har anført, at man i kraft af sin varemærkeregistrering har eneret til ordmærket pizza hut. i medfør af varemærkelovens § 4 er sagsøger derfor berettiget til at forbyde andre at gøre erhvervsmæssig brug af mærket, hvis der foreligger forvekslingsrisiko. i det foreliggende tilfælde er forretningskendetegnene quasi-identiske såvel visuelt som fonetisk og dermed egnede til at skabe forveksling. visuelt er kendetegnene, der består af det samme antal bogstaver, så meget lig hinanden, som de kan være uden at være direkte identiske. det må lægges til grund, at sagsøgtes kendtegn skal læses i to ord. første del af begge kendetegn er "pizza", mens anden del, "hut" - "hot", alene adskiller sig med et enkelt bogstav. fonetisk foreligger der reelt identitet. det er muligt, at sprogforskere kan påvise en forfinet nuance i udtalen, men den høres ikke i almindelig tale, uanset om sprogtonen er dansk eller amerikansk. - 6 - tjenesteydelserne - restaurationsvirksomhed inden for pizzariaverdenen - er identiske. varearten i begge virksomheder er overvejende pizzaer. sagsøgers varemærke, der består af en sammensætning af "pizza" og "hut", der betyder hytte, har særpræg. hertil kommer, at varemærket er stærkt indarbejdet. et sådant varemærke står stærkt i erindringen hos kundekredsen, der for begge parters vedkommende er den almindelige be folkning. kunderne ser imidlertid ikke de to varemærker samtidig, og der består derfor en risiko for, at kunder oplever sagsøgtes restaurant som en afvigelse fra pizza hut's faste koncept til skade for sagsøger. det kan f.eks. medføre dårlig omtale, at kunder hos sagsøgte efterspørger det fra pizza hut kendte pizzaprodukt uden at kunne få det, ligesom der er risiko for, at turister får den opfattelse, at pizza hut konceptet ikke følges i danmark. den nævnte forvekslingsrisiko er særligt til stede ved stærkt indarbejdede varemærker. det er ikke afgørende, om der har kunnet konstateres en konkret skade, men om der består en risiko herfor. sagsøgtes virksomhedsnavn strider endvidere imod erhvervsvirksomhedslovens § 6, stk.
- danmark er for lille et område til regional opdeling. sagsøgtes virksomhed er omringet af sagsøgers restauranter. det kan ikke udledes af henrik overgaards forklaring, at sagsøger ikke kunne blive interesseret i at etablere sig i faaborg. der foreligger ikke passivitet fra sagsøgers side. passivitet efter varemærkelovens § 9 kan efter retspraksis statueres efter 4 - 22 år. de konkrete omstændigheder er helt afgørende. det kan lægges til grund, at dir. henrik overgaard kontaktede antwerpen-kontoret omkring juni 1998, hvilket var straks efter, han var blevet bekendt med sagsøgtes eksistens. efter sagen havde været forelagt i dallas, blev der reageret over for sagsøgte ved sagsøgers advokats brev af
- september
- sagsøgeren reagerede således uden unødigt ophold. sagsøger kan ikke bebrejdes, at man ikke fik kendskab til sagsøgte på et tidligere tidspunkt. sagsøgte markedsfører sig kun lokalt. sagsøgte har ikke ved sin forklaring alene dokumenteret, at navnet pizza hot i hele hans ejertid, dvs siden
- august 1994, hvor han efter det oplyste købte halvdelen af pizzarestauranten, har været benyttet på en sådan måde, at hele perioden kan medregnes ved en vurdering af passivitetsspørgsmålet. under alle omstændigheder kan der ikke tages noget - 7 - tidsrum før august 1994 i betragt ning. der foreligger ingen dokumentation overhovedet fra tiden før dette tidspunkt. det er ganske uoplyst, hvordan navnet "pizza hot" har været benyttet før dette tidspunkt - om det overhovedet har været benyttet. der er i skriftvekslingen ingen oplysninger om et begyndel- sestidspunkt i 1992, og det er på intet tidspunkt gjort gældende, at sagsøgte skulle være indtrådt i en tidligere ejers eneret og dermed i en passivitetsperiode med start fra et tidspunkt før hans overtagelse af restauranten. sagsøger har ikke haft anledning til at søge oplysninger herom fremprovokeret. sagsøgte vælger selv sin bevisførelse. det er uforståeligt, at sagsøgte mener at kunne dokumentere noget ved en udskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen. er der eller har der været tale om et aktie- eller anpartsselskab? efter retspraksis er det af betydning for passivitetsvurderingen, om det yngre mærke kan anses for indarbejdet. efter sagens oplysninger er der intet grundlag for at fastslå, at sagsøgtes mærke kan anses for indarbejdet. det gøres gældende, at sagsøgte på købstidspunktet i 1994 må have været bekendt med sagsøgers forretningskendetegn. det er ikke sandsynligt, ja vel nærmest umuligt at forestille sig, at man kan slå sig ned i pizzabranchen uden at kende til verdens største pizzavirksomhed. under alle omstændigheder burde sagsøgte have kendt til mærket, og han burde have undersøgt, om der var retlige hindringer for hans brug af navnet "pizza hot". sagsøgte har anført, at der hverken foreligger fonetiske eller sproglige ligheder mellem de to forretningskendetegn, der staves forskelligt. i henseende til varesortiment og indretning er der ejheller lighed. det bestrides således, at der foreligger forvekslingsmulighed. sagsøgtes mærke giver ikke associationer til sagsøgers. det må efter sagsøgtes forklaring lægges til grund, at sagsøgtes restauration har heddet pizza hot siden
- sagsøgtes oplysning i svarskriftet om, at forretningen var startet under samme navn medio 1993, har sagsøger ikke ønsket nærmere dokumenteret i skriftvekslingen. det havde været enkelt for sagsøgte at fremskaffe dokumentation ved fremlæggelse af en udskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen. beregnet fra etableringstidspunktet midt i 1992 forløb der ca. 6 år og 3 måneder, før sagsøger rejste indsigelse, og 6 år og 9 måneder, før der blev udtaget stævning i sagen. det fremgår af betænkningen vedrørende den lovfæstede passivitetsregel i varemærkelovens § - 8 - 9, at bestemmelsens formål er at beskytte mærker, som har været anvendt i et sådant omfang, at der derved er skabt en beskyttelsesværdig good-will. sagsøgte har investeret ikke ubetydelige beløb i inventar og markedsføring. sagsøgeren har efter § 9 haft pligt til at reagere inden rimelig tid. der foreligger ingen oplysninger om, hvad sagsøger aktivt har foretaget sig for at sikre sig mod andres brug af mærket - hverken før eller efter man etablerede sig i danmark i
- sagsøger har således ikke dokumenteret, hvorfor der ikke er reageret tidligere. sagsøger har forholdt sig ganske passiv og kom kun helt tilfældigt til kundskab om sagsøgtes virksomhed. sagsøger har ikke påberåbt sig undskyldelige forhold, og der er ikke oplyst kritisable forhold for sagsøgtes ved- kommende. domstolene er ikke bundet af en 5 års frist ved pasivitetsvurderingen. også kortere passivitetsperioder kan komme i betragtning. sammenfattende gøres det gældende, at sagsøger har udvist passivitet, jf. varemærkelovens § 9, hvorfor sagsøgtes varemærke kan bestå ved siden af sagsøgerens. der påberåbes dommene u 1990.782, u 1978.555 og u 1980.
- såfremt retten måtte finde, at der ikke foreligger passivitet, bør retten overveje, om det i medfør af varemærkelovens § 10 kan tillades sagsøgte at drive sin restaurant videre begrænset til det hidtidige omfang. efter henrik overgaards forklaring var sagsøger ikke inte- resseret i at etablere sig i faaborg. i omkostningsmæssig henseende må det tages i betragt ning, at sagsøgeren har frafaldet sin påstand om erstatning på 50.000 kr. rettens bemærkninger efter sagsøgtes forklaring og sagens omstændigheder kan det lægges til grund, at sagsøgte erhvervede halvdelen af pizzarestauranten i august 1994, og at han siden da har drevet denne under navnet og mærket pizza hot. retten finder, at der ved afgørelsen af passivitetsspørgs- målet kan tages udgangspunkt i dette tidspunkt. sagsøgtes forklaring, der ikke er bestyrket ved andre oplysninger i sagen, findes ikke at give grundlag for at lægge et tidspunkt i 1992 til grund. - 9 - ejheller den omstændighed, at sagsøger ikke under sagens forberedelse har gendrevet sagsøgtes oplysning i svar- skriftet om, at restauranten før sagsøgtes ejertid var startet under samme navn medio 1993, kan føre til, som gjort gældende af sagsøgte, at tidspunktet medio 1992 lægges til grund ved afgørelsen. udover den manglende overensstemmelse mellem angivelserne af tidspunkterne 1993 og 1992 bemærkes, at oplysningen i svarskriftet blev givet uden sammenhæng med passivitetsanbringendet, der - uden at være ledsaget af nogen begrundelse - først blev fremsat i sagsøgtes afsluttende processkrift a. sagsøgte har således ikke under skriftvekslingen gjort gældende og dermed støttet passivitetsanbringendet på, at der var grundlag for at regne en passivitetsperiode fra et tidspunkt før sagsøgtes egen er- hvervelse af virksomheden. det bemærkes hertil, at denne enkeltstående oplysning af faktuel karakter ikke uden yderligere oplysninger, herunder om tidligere ejeres faktiske brug af mærket og om karakteren af den af disse drevne virksomhed, ville kunne lægges til grund ved beregningen af længden af en passivitetsperiode. under disse omstændigheder og da det påhviler sagsøgte selv at meddele de oplysninger, som han vil påberåbe sig til støtte for sine anbringender, findes sagsøger ikke under skriftvekslingen at have haft særlig anledning til at forholde sig til den omhandlede oplysning. sagsøger, der blev bekendt med sagsøgtes virksomhed i forsommeren 1998, og som rejste indsigelse over for sagsøgte i skrivelse af
- september 1998, ca. 4 år efter erhvervelsestidspunktet i 1994, findes at have reageret inden for rimelig tid, jf. varemærkelovens §
- det er taget i betragtning, at der efter sagens oplysninger ikke er grundlag for at bebrejde sagsøger, at oplysningen om sagsøgtes virksomhed ikke kom denne til kundskab tidligere. sagsøger kan derfor forbyde sagsøgte, der driver virksomhed inden for samme branche som sagsøger, at gøre erhvervsmæssig brug af mærket pizza hot, der såvel i visuel som i fonetisk henseende er forveksleligt med sagsøgers registrerede varemærke pizza hut. der findes ikke grundlag for i medfør af varemærkelovens § 10 at bestemme, at sagsøgte kan fortsætte sin virksomhed som hidtil. t h i k e n d e s f o r r e t: sagsøgte, pizza hot v/akmed ipakchin, forbydes at anvende kendetegnet pizza hot i forbindelse med sin erhvervsvirksomhed, det være sig som butiksnavn eller varemærke. - 10 - i sagsomkostninger skal sagsøgte inden 14 dage betale kr. 10.000 til sagsøger, pizza hut, inc. a corporation of the state of delaware. claus forum petersen allan suhrke torben svanberg (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den