Obsah (6)
§ 2§ 5§ 8§ 2b§ 2a§ 24- cal udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 23. november 2018 h-8-17 tsr recycling gmbh & co. kg (advokat holger fabian-jessing) mod kuehne + nagel a/s (advokat lea kolmo
§ 2
a har påtaget sig transporten af det af sagen omhandlede gods fra danmark til indien, at det følger af
§ 2
a b), at ”speditøren er ansvarlig som transportør…
- b)når han … på anden måde har påtaget sig et transportøransvar (kontraherende transportør)” at ”speditøren anses for at være kontraherende transportør … 2) når det ved markedsføring eller af tilbud fremgår, at speditøren med føje kan anses for at have påtaget sig ansvaret som transportør – f.eks. ved at have afgivet egen pris for transporten.” at sagsøgte ejes via kuehne + nagel holding denmark a/s af kuehne + nagel in- ternational ag, schweiz, at sagsøgte derved indgår i en af verdens største transportorganisationer, at sagsøgte markedsfører internationale transportydelser, at sagsøger samarbejder med sagsøgte som følge af et ønske om en transport- samarbejdspartner, der matcher sagsøgers ønsker om kapacitet og kvalitet med henblik på, at sagsøger kan få dækket sine transportbehov, at sagsøger var bekendt med, at sagsøgers transporter blev viderekontraheret af sagsøgte med en række transportører, der skulle foretage de fysiske transporter som udførende transportører, at sagsøger alene havde sagsøgte som aftalepart i forbindelse med gennemførelse af transporterne, - 24 - at sagsøgte løbende oplyste sine fragtrater for transporter af sagsøgers gods fra for- skellige havne til forskellige destinationer, at fragtraterne, som sagsøgte kunne tilbyde, varierede over tid og også i forhold til de enkelte transportører, som sagsøgte havde mulighed for at benytte som udfø- rende transportør fra de relevante afskibningshavne til de ønskede destinationer, at baggrunden for, at medarbejder hos sagsøgers datterselskab aa. espersen & søn a/s flemming bo nielsen i e-mail af 15. oktober 2015 (bilag
- a)anførte ”msc” var, at sagsøgte løbende oplyste sine fragtrater for transporter af sagsøgers gods fra forskellige havne til forskellige destinationer samt at fragtraterne, som sagsøg- te kunne tilbyde, varierede over tid og også i forhold til de enkelte transportører, sagsøgte havde mulighed for at benytte som udførende transportør fra de rele- vante afskibningshavne til de ønskede destinationer, samt at det ikke var den enkelte udførende transportør, der var relevant for sagsøger, men derimod den tekniske mulighed for, at godset kunne afsendes fra den øn- skede afskibningshavn til den ønskede destination på det relevante tidspunkt til den pris, som sagsøgte tilbød for den pågældende transport, at oplysning af den udførende transportørs identitet i forhold til sagsøger var nød- vendig af en række rent praktiske årsager, at de som bilag b fremlagte 10 booking confirmations ikke bekræfter den mellem sagsøger og sagsøgte indgåede transportaftale, at der ikke var tale om dokumentation, der var bestemt til brug i forholdet mellem sagsøger og sagsøgte, men derimod i forholdet mellem sagsøgte og msc, at msc i bilag c og bilag d korrekt omtaltes som ”carrier”, da msc skulle være ud- førende transportør, at sagsøgte desuagtet havde status som kontraherende transportør i forhold til sag- søger, at msc alene korresponderede med sagsøgte og ikke med sagsøger hhv. såvel sag- søgte som sagsøger (bilag c), at hverken sagsøger eller sagsøgte er nævnt i bilag d, at opdelingen af sagsøgtes fakturaer til hhv. aa. espersen & søn a/s og sagsøger (bilag
- e)skyldtes, at sagsøger købte de transporterede varer af aa. espersen & søn a/s på incoterms fas-vilkår og videresolgte varerne på incoterms cfr- vilkår til fine impex, at transport- og handlingomkostninger på strækningen til lasteterminalen derfor skulle afholdes af aa. espersen & søn a/s, at det af sagsøgte til sagsøger fakturerede fragtbeløb var i overensstemmelse med sagsøgtes eget pristilbud til sagsøger, - 25 - at det fakturerede beløb var sagsøgtes egen pris inkl. sagsøgtes fortjeneste, at fragten ikke blev faktureret til sagsøger som et udlæg, at sagsøgte ikke ud over fragtbeløbet fakturerede nogen form for provision el.lign., at sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at sagsøgte i tilstrækkelig grad overfor sagsøger havde tydeliggjort, at sagsøgte alene i forhold til sagsøger skulle have formidleransvar. ad udleveringsansvar sagsøger gør gældende, at udlevering af forsendelserne alene kunne ske mod præsentation af originale konnossementer hhv. i henhold til telex releases fra den hertil berettigede besid- der af konnossementerne, at telex release ikke var ønsket af sagsøger, at sagsøgte ikke havde modtaget nogen form for instruktion til telex release, at sagsøgte trods opfordret hertil ikke har redegjort for og dokumenteret hvorledes, til hvem, hvornår og på hvilket grundlag, den uberettigede udlevering af forsen- delserne er sket, at sagsøgte overfor sagsøger særskilt havde bekræftet, at udlevering ikke ville ske (bilag 3), at sagsøger ikke har udvist egen skyld, således at sagsøgtes eventuelle erstatnings- ansvar bortfalder eller skal nedsættes, at sagsøgte som transportør hæfter for de af sagsøgtes underfragtfører begåede fejl, at sagsøgte var i besiddelse af konnossementerne som msc’s medkontrahent og på vegne af sagsøger, at sagsøgte er erstatningsansvarlig i forhold til sagsøger for den uberettigede udle- vering, at udleveringsansvaret er et selvstændigt ulovfæstet ansvarsgrundlag, hvor ansva- ret ikke kan begrænses af fragtføreren, at udleveringsansvaret følger af konnossementsreglerne, herunder sølovens §§ 292, 302 og 304 samt af retspraksis, at sagsøger er blevet afskåret fra at tilbageholde/standse varerne i forhold til sin kø- ber fine impex på grund af manglende betaling, at sagsøgte som kontraherende transportør ikke kan påberåbe sig ansvarsbegræns- ning, når den udførende transportør har tilsidesat kravet om kun at udlevere - 26 - gods til konnossementsindehaver eller i henhold til telex release fra rette ved- kommende, at såvel sagsøgers indløsningsinteresse som sikkerhedsinteresse på grundlag af de udstedte konnossementer er blevet krænket som følge af den uberettigede udle- vering, at sagsøgte er ansvarlig i forhold til sagsøger for den uberettigede udlevering, at sagsøgte er forpligtet til at erstatte ethvert kausalt og påregneligt tab for sagsøger i anledning af den uberettigede udlevering, at sagsøger som følge af den uberettigede udlevering har lidt et tab svarende til mindst varernes værdi opgjort som fakturaværdien (bilag 6), som sagsøgte er forpligtet til at erstatte. ad tilbagelevering af b/l’er/ansvarsgrundlag som formidler sagsøger gør gældende, at sagsøgte ikke har varetaget sagsøgers interesser med tilstrækkelig omhu, idet sagsøgte burde have krævet de ændrede konnossementer fremsendt til sig, såle- des at sagsøgte fortsat havde kontrol over forsendelserne og sagsøgers stands- ningsret dermed var sikret, jf.
§ 5, stk.
1 og § 24, stk. 1, at telex release ikke var ønsket af sagsøger, at sagsøgte havde meddelt sagsøger, at telex release ikke ville ske (bilag 3), at sagsøgte ikke havde modtaget nogen form for instruktion til telex release, at sagsøger ikke har udvist egen skyld, således at sagsøgtes eventuelle erstatnings- ansvar bortfalder eller skal nedsættes, at sagsøgte trods opfordret hertil (replikken side 6) ikke har redegjort for og doku- menteret hvorledes, til hvem, hvornår og på hvilket grundlag, den uberettigede udlevering af forsendelserne er sket. ad tabet sagsøger gør gældende, at det krav, sagsøger kan rette mod sagsøgte, svarer til godsets fakturaværdi, idet sagsøger skal stilles, som om godset var i behold, uagtet sagsøger havde modta- get forudbetaling fra fine impex, at forudbetalingerne var ydet af fine impex for varer, der som følge af den fejlagti- ge udlevering til ikke-legitimeret modtager i forbindelse med telex releases ikke tilgik rette legitimerede og berettigede, - 27 - at sagsøger havde bevaret ejendomsretten til varerne, eftersom sagsøger ikke mod- tog betaling, at sagsøger i forhold til fine impex havde taget gyldigt ejendomsforbehold i hen- hold til gældende tysk ret, jf. bilag j, første afsnit side 2 under ”information”: ”the goods remain property of the seller until the invoice amount has been paid in full”, at sagsøger på denne baggrund er berettiget til at gøre sin vareinteresse gældende erstatningsmæssigt overfor sagsøgte og afkræve sagsøgte fakturaværdien af de omhandlede varer, at sagsøger ville have været berettiget til at kræve varerne udleveret af de i sagen omhandlede transportører, at sagsøgers ejendomsforbehold er gældende i henhold til tysk ret og defineres i § 449 bürgerliches gesetzbuch, der i officiel engelsk oversættelse har følgende ord- lyd: “section 449 retention of title
(1)if the seller of a movable thing has retained title until payment of the purchase price, then in case of doubt it is to be assumed that ownership is transferred subject to the condition precedent that the purchase price is paid in full (retention of title).
(2)retention of title entitles the seller to demand the return of the thing only if he has revoked the agreement.
(3)an agreement on retention of title is void to the extent that the passing of ownership is made subject to the satisfaction by the buyer of third-party claims, including, without limitation, those of an enterprise associated with the seller.” sagsøger bestrider at have tilsidesat nogen pligt til tabsbegrænsning og gør i den for- bindelse gældende, at sagsøger som følge af fejludlevering af godset ikke kunne “levere” de omhandle- de forsendelser til rette vedkommende, og sagsøger derfor ikke havde grundlag for at forfølge kravene mod køberen fine impex, at et betalingskrav overfor fine impex efter tysk ret forudsætter, at sagsøger havde præsteret ydelsen i henhold til de med fine impex indgåede købsaftaler, hvilket imidlertid blev umuliggjort ved fejludlevering af godset, at sagsøger som følge af manglende betaling i henhold til ”sales contracts” med fi- ne impex side 2 (bilag 15-20): ”any advance payment made by the buyer will be deducted only from the last in- voice of the contract in case of partial shipments. if any payment is not made punctu- ally as per contractual terms, the seller reserves the right to strictly cancel the contract after one reminder to the buyer. in that case the deposit will be used by seller as com- pensation for the resulting loss. the goods remain property of the seller until the in- voice amount has been paid in full.” trådte tilbage fra aftalerne med fine impex, - 28 - at sagsøger tilbageholdt de af fine impex ydede forudbetalinger med henblik på dækning af tab. ad sagsøgers mere subsidiære påstand sagsøger gør gældende, at sagsøgte, jf.
§ 8, stk.
2, er forpligtet til at overdrage sagsøger de ret- tigheder og krav, som sagsøgte måtte have ifølge sin aftale med mediterranean shipping company s.a., geneve, og msc denmark a/s og eventuelt msc agen- cy (india) private limited i forbindelse med gennemførelse af de af sagen om- handlede transportopdrag. for så vidt angår sagsøgtes erstatningsforpligtelse i forbindelse med eventuel forældel- se af krav mod mediterranean shipping company s.a., geneve, msc denmark a/s og eventuelt msc agency (india) private limited gøres det gældende, at sagsøgte i henhold til
§ 8, stk.
1, er forpligtet til at sikre krav på er- statning fra den, som har forvoldt skaden eller tabet eller har ansvaret herfor, samt i øvrigt varetage sagsøgers interesser som ordregiver med omhu, at det påhviler sagsøgte som speditør at drage omsorg for afbrydelse af eventuel forældelse af kravene overfor speditørens medkontrahent msc, herunder ved retsskridt, at sagsøgte er erstatningspligtig overfor sagsøger, såfremt krav overfor mediter- ranean shipping company s.a., geneve, msc denmark a/s og/eller msc agen- cy (india) private limited måtte være forældet som følge af sagsøgtes forsøm- melse af fristafbrydende tiltag. sagsøger bestrider, at sagsøger har de samme kontraktslige rettigheder i forhold til msc som sagsøgte. sagsøger bestrider, at det af bilag f, side 2, fremgår, at sagsøger er omfattet af msc’s be- tingede fristforlængelse, idet msc som betingelse 5 angiver: ”not applicable to claims that were already time barred as at the time of us sending you this message. if that is the case, then this time extension is null and void and of no effect whatsoever.” sagsøger gør endelig gældende, at det er usikkert, hvornår udlevering af godset skete, og at der dermed er usikker- hed om, hvorvidt den af sagsøgte hos msc indhentede fristforlængelse blev givet rettidigt og dermed er retskraftig for sagsøgers og/eller sagsøgtes krav overfor msc, at sagsøgte, såfremt fristforlængelsen ikke er givet rettidigt, ikke har varetaget sag- søgers interesser med omhu og derfor bør erstatte sagsøgers tab som følge af, at krav mod msc måtte vise sig at være forældede.” - 29 - for kuehne + nagel a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokumentet af 17. september 2018, hvoraf fremgår bl.a.: ”anbringender 2. k+n er formidler k+n er ikke ansvarlige for den angiveligt uberettigede udlevering af containere i indi- en, idet k+n alene har handlet som formidler i relation til de indgåede fragtaftaler samt har udvist tilbørlig omhu, jf.
§ 2b, jf.
§
- 2.1 aftalegrundlaget tsr’s danske datterselskab, aa espersen & søn a/s, bad specifikt om, at k+n sørgede for, at transportaftalerne blev indgået med msc mediterranean shipping company s.a. (”msc”) som transportør. af e-mail af
- oktober 2015 fra flemming bo nielsen, aa espersen & søn a/s, til poul vestergaard, k+n, fremgår følgende: ”der kommer 14 containere fra skive med ”half moons” højest sandsynlig primo november book msc de er nævnt som ”liner” i kontrakten” af ordrebekræftelserne (booking confirmation), der knytter sig til containerne, fremgår følgende: det er således aftalt, at msc er ”carrier”, aa. espersen & søn a/s er “shipper/exporter” og k+n er ”booking party”. i forlængelse heraf fremsendte msc den
- oktober 2015 et udkast til konnossement til k+n, der samme dag videresendte udkastet til tsr. af fremsendelsesmailen fra jesper scheuer, k+n, til nicole becker, tsr, fremgår det, at: ”kindly see attached draft for your confirmation – place of delivery are to be changed to icd kanech that we have informed the carrier about”. - 30 - msc omtales således også som ”carrier” i korrespondancen udvekslet mellem tsr og k+n i relation til tilrettelæggelsen af transporternes udførelse. tsr besvarede k+n’s e-mail den
- oktober 2015, og vedhæftede samtidig udkast til konnossementer med håndskrevne ændringer. udkastet til konnossementerne var lige- ledes udstedt af msc: i nederste højre hjørne fremgår det, at msc denmark a/s aarhus har underskrevet konnossementet på vegne af transportøren, msc: de endelige konnossementer, samt de konnossementer, som senere blev ændret, har al- le msc anført som ”carrier”. af fakturaer udstedt af k+n fremgår det også, at k+n alene har ageret som agent: - 31 - 2.2 k+n er formidler, jf.
§ 2b
k+n er formidler, jf.
§ 2b
. der er ikke holdepunkter i faktum for, at k+n skulle være at betragte som transportør efter
§ 2a
. det fremgår af
§ 2a
, litra b, at en speditør alene er ansvarlig som transpor- tør ”når han gennem et udtrykkeligt transportløfte eller på anden måde har påtaget sig et trans- portøransvar (kontraherende transportør)”. i henhold til bestemmelsens nr. 1 og 2 kan man alene anses for kontraherende transportør, når man ”har udfærdiget transportdokumentet i eget navn” samt når det ”ved markedsføring eller af tilbud fremgår, at speditøren med føje kan anses for at have påtaget sig ansvaret som transportør”. 2.2.1 k+n har ikke afgivet et transportløfte k+n har ikke afgivet noget transportløfte eller påtaget sig et transportøransvar. det påhviler tsr, at bevise, at k+n har afgivet et transportløfte. denne bevisbyrde har tsr ikke løftet. tværtimod. 2.2.2 k+n har ikke handlet i eget navn k+n har ikke handlet i eget navn. aa. espersen & søn a/s bad udtrykkeligt om, at msc skulle forestå transporten, og idet msc fremstod som ”carrier” i både ordrebekræftelser, udkast til konnossementer, samt de endelige konnossementer, der alle var godkendt af tsr, kan det lægges til grund, at tsr vidste at msc var transportør, og at k+n således alene agerede som formidler i re- lation til de omhandlede transporter. - 32 - såfremt k+n havde været kontraherende transportør, havde det været en opgave for k+n at få det kontraheret, således at k+n kunne sørge for, at disse faktorer blev op- fyldt, uanset om det var msc eller et andet selskab, som skulle stå for transporten. det er netop msc, der fremgår som ”carrier” i aftaledokumenterne. i henhold til den engelske version af
fremgår det, at en ”carrier” har ansvar efter § 2a, mens en ”intermediary” har ansvar efter § 2b. msc – og ikke k+n – er omtalt som ”carrier” i dokumenterne. 2.2.3 k+n har ikke markedsført sig eller via tilbud ladet tsr tro, at k+n påtog sig transportøransvaret k+n har ikke overfor tsr markedsført sig som transportør i relation til nærværende forsendelse. k+n havde oprindeligt kontakt til aa. espersen & søn, hvorfor det under alle omstæn- digheder ikke kan have været en berettiget forventning hos tsr om, at k+n er trans- portør, idet tsr netop ikke havde den indledende kontakt med k+n. k+n har ej heller via et tilbud ladet tsr tro, at k+n var transportør. der foreligger ikke noget pristilbud. der fremgår af k+n’s fakturaer til aa. espersen & søn, at k+n har opdelt udgifterne i søfragtomkostninger og ekspeditionsgebyrer. k+n afregnede et fragtbeløb overfor tsr, som var inklusiv en profit, og dermed ikke det faktiske beløb, som k+n blev afregnet af msc. k+n havde ikke med msc aftalt re- fusion af betalt fragt i henhold til en bonus- eller bonuslignende ordning. tsr’s provo- kation herom er således opfyldt. 2.3 sammenfattende idet k+n alene har handlet som formidler og hverken har udført transporterne med eget transportmiddel, afgivet et udtrykkeligt transportløfte eller på anden måde har på- taget sig et transportøransvar over for tsr, kan k+n ikke holdes ansvarlig som trans- portør som følge af containernes udlevering. k+n kan derfor kun holdes ansvarlig i det omfang, der måtte være grundlag herfor i
’s bestemmelser vedrørende formidleransvar, jf.
§ 2, pkt.
b., hvilket i øvrigt ligeledes bestrides. 3 ansvarsgrundlaget som formidler k+n har ikke handlet culpøst og er ikke ansvarlig for msc’s angiveligt uberettigede ud- levering af containerne. udleveringsansvaret er ikke et selvstændigt ulovfæstet ansvarsgrundlag, som ikke kan begrænses. - 33 - det fremgår af
§ 24, stk.
1, at: ”speditøren er ansvarlig for skade som følge af, at speditøren ikke har udvist tilbør- lig omhu ved ordrens udførelse. det påhviler speditøren at godtgøre, at han inden- for rammerne af ordren har varetaget ordregiverens interesser med omhu. speditøren er ikke ansvarlig for tredjemands handlinger eller undladelser ved udførelsen af transport, lastning, losning, udlevering, fortoldning, lagring, in- kasso eller andre af speditøren formidlede tjenesteydelser, for så vidt speditøren kan påvise, at speditøren har udvist tilbørlig omhu ved valget af denne”. det er et ubestridt faktum, at k+n straks, da man blev bekendt med, at forsendelserne skulle holdes tilbage, rettede henvendelse til msc, hvorved k+n derfor med største omhu varetog tsr’s interesser, jf.
§ 24, stk.
- af mail af
- januar 2016, kl. 14:34 fra jesper scheuer, k+n til msc fremgår det: ”dear steffen, kindly keep these 2 telex release on hold (…)” steffen iversen fra msc svarer samme dag kl. 14:42, at han har sendt anmodningen vi- dere til msc i indien. hvorefter jesper scheuer, kl. 14:43, skriver: ”tak – vil du bede dem bekræfte asap, det er halv mange penge det drejer sig om for vo- res kunde. beklager virkelig situationen!” næste dag kl. 10:20 svarer msc: ”har fået bekræftelse per tel, påregner mail ok om lidt”. k+n har således gjort alt, hvad der var muligt for at stoppe udleveringen. k+n udviste tillige tilbørlig omhu ved valget af msc, idet der er tale om et stort, inter- nationalt anerkendt transportfirma. derudover havde tsr’s danske datterselskab tillige udtrykkeligt betinget sig, at trans- porterne skulle udføres af msc. k+n er derfor ikke ansvarlig for msc’s handlinger el- ler undladelser i forbindelse med transporternes udførelse, herunder men ikke begræn- set til handlinger og undladelser i forbindelse med udleveringen af containerne i indi- en, jf. nsab § 24,
- led. k+n er således ikke erstatningsansvarlig for tsr’s eventuelle økonomiske tab som følge af udleveringen. 3.1 tilbagelevering af konnossementer - 34 - k+n var ikke efter ændringen af konnossementerne i besiddelse af disse, idet det var nødvendigt, at msc var i besiddelse af konnossementerne for at kunne iværksætte telex releases samt foretage udlevering af omhandlede forsendelser. msc var således i besiddelse af originalerne, mens msc afventede modtagelse af telex release instruktion. tsr bad om at få ændret de oprindelige konnossementer, da ”consignee” skulle æn- dres, og msc kunne først ændre dette, når msc fik de oprindelige konnossementer re- tur fra tsr. k+n havde modtaget instruktion om telex release under mødet den
- januar 2016, hvilket er tsr bekendt, da tsr var til stede på mødet. k+n har således med tilstrækkelig omhu varetaget tsr’s interesser, idet det netop af flere årsager var nødvendigt, at msc var i besiddelse af originalerne. 4 transport af rettigheder k+n har fuldt ud varetaget tsr’s interesser i relation til at suspendere de for tsr’s krav gældende forældelsesfrister overfor msc. k+n har indgået suspensionserklæringer, som omfatter tsr, således at tsr’s rettighe- der i henhold til transportaftalerne med msc ikke fortabes. 5 ansvarligholdelse af msc k+n har opfyldt sine forpligtelser til at iværksætte nødvendige foranstaltninger for at sikre tsr’s påståede krav på erstatning i enhver henseende, herunder ved at anlægge en sag mod msc ved high court of justice i london samt tilbyde at medtage tsr som claimant i sagen anlagt mod de tre msc-selskaber, jf.
§ 8, 1.
pkt. 6 egen skyld tsr har udvist egen skyld i en sådan grad, at erstatningskravet skal bortfalde, subsidi- ært skal nedsættes, hvis retten måtte finde, at k+n er ansvarlig. tsr har udvist egen skyld ved på et møde med k+n den
- januar 2016 i fællesskab med fine impex at give k+n meddelelse om telex release, og ved ikke efterfølgende at have tilsikret, at k+n og msc var bekendt med, at telex release (angiveligt) ikke måtte ske. tsr har selv valgt at handle med det emiratbaserede fine impex. tsr valgte selv at ændre consignee. tsr valgte selv at benytte sig af telex release, og det var tsr, som pludselig samme dag, som der skete telex release, anmodede om, at udleveringen skulle på ”hold”, fordi tsr’s aftalepart ikke havde opfyldt sine kontraktuelle forpligtelser. - 35 - tsr har således selv handlet på en måde, som har været medvirkende til at påføre sel- skabet et tab. 7 tabet tsr har indtalt et krav på usd 593.269,47, svarende til den fulde fakturaværdi af de 10 konnossementer. kravet og kravets størrelse er udokumenteret og bestrides. 7.1 tsr har ikke lidt noget tab det gøres gældende, at tsr ikke har lidt noget tab. i forholdet mellem tsr og fine impex er der aftalt, at købet er underlagt cif-incoterms. det fremgår ligeledes af tsr’s betingelser, at både ”title” og ”risk” er overgået ved last- ning. det betyder således, at risikoovergang og leveringen til fine impex er sket. tsr kunne således have krævet betaling hos fine impex. at tsr har valgt ikke at gøre dette, kan ikke belaste k+n. tsr har således ikke lidt noget berettiget tab, som kan gø- res gældende overfor k+n. kravets berettigelse er således udokumenteret, og tsr har valgt ikke at opfylde provo- kationerne 3-
- det er i øvrigt uklart, om eksempelvis pankaj har betalt for godset. k+n kan således ri- sikere at blive mødt med et krav fra pankaj, ace exim eller fine impex, såfremt der er betalt for varerne. pankaj anlagde en forbudssag mod ace exim, fine impex og msc med påstand om forbud mod ulovligt at disponere over godset. pankaj fik medhold i sine påstande, hvorfor der blev meddelt et forbud, som herefter af andre årsager blev ophævet. det skaber en formodning for, at pankaj har betalt for varerne. 7.2 tabets størrelse er udokumenteret størrelsen af tabet bestrides ligeledes. det følger af de af tsr til fine impex udstedte fakturaer, at fine impex har forudbetalt i alt usd 115.331,
- tsr’s tab kan derfor maksimalt opgøres til fakturaværdien fratruk- ket forudbetalingerne, således usd 477.938,
- det er sagen uvedkommende, at tsr havde taget ejendomsforbehold overfor fine im- pex, idet tsr under alle omstændigheder alene kan kræve det faktisk lidte tab erstattet. tsr vil således blive uberettiget beriget, såfremt forudbetalingen på usd 115.331,17 ik- ke skulle fratrækkes kravet mod k+n. - 36 - det er heller ikke godtgjort, hvad forudbetalingen skulle dække over af ”tab” i forhold den modregning, tsr egenhændigt har gjort sig overfor fine impex. det følger af tsr’s salgsaftale med fine impex, at: ”if any payment is not made punctually as per contractual terms, the seller reserves the right to strictly cancel the contract after one reminder to the buyer. in that case the deposit will be used by seller as compensation for the resulting loss. the goods remain property of the seller until the invoice amount has been paid in full.” tsr er således i henhold til salgsaftalen med fine impex ikke forpligtet til at tilbagebe- tale forudbetalingerne. i den indiske forbudssag omtales det, at der alene er værdi for usd 200.000, samt at der er containere, som fortsat blev tilbageholdt, samt at pankaj havde betalt købesummen. det fremgår ikke af nærværende sag, hvordan dette hænger sammen med tabet i denne sag. på denne baggrund fastholdes det, at tsr’s tab er udokumenteret samt størrelsesmæs- sigt fuldt ud bestrides. *** der er nedlagt påstand om betaling af renter fra
- april
- det bestrides, at der skal betales rente fra dette tidspunkt, idet kravet på daværende tidspunkt ikke var tilstræk- keligt opgjort, samt k+n ikke har været i besiddelse af de oplysninger, som har været påkrævet for at vurdere kravets omfang og størrelse. kravet kan tidligst forrentes fra
- marts 2017, jf. rentelovens § 3, stk.
- 8 tabsbegrænsningspligt tsr har ikke iagttaget sin tabsbegrænsningspligt. tsr kunne have krævet betaling fra fine impex, men det har tsr tilsyneladende und- ladt at gøre af grunde, der er ukendte for k+n som konsekvens af tsr’s manglende be- svarelse af k+n’s fremsatte opfordringer, jf. nedenfor. tsr har således ikke iagttaget sin tabsbegrænsningspligt. k+n skal derfor også af denne grund frifindes. forholdene er ikke anderles under tysk ret. det følger således af af incoterms 2010 (cif) og i øvrigt tsr’s almindelige betingelser, at levering er sket ved aflastning, hvorfor tsr herefter har været berettiget til at opkræve betaling hos fine impex. 9 opfordringer k+n har i duplikken af
- april 2018 fremsat opfordringer 1-
- disse blev til dels besva- ret i tsr’s afsluttende processkrift. opfordringerne 3, 4 og til dels opfordring 5 blev ik- ke opfyldt, hvorfor k+n genfremsatte opfordringerne i det afsluttende processkrift. - 37 - k+n har opfordret
(3)tsr til at fremlægge kopi af tsr og fine impex’ korrespondance vedrørende salget/købet, leveringen samt den manglende betaling af godset, herunder dokumentation for at tsr har forfulgt kravet om betaling over for fine impex. k+n har endvidere opfordret
(4)tsr til nærmere at redegøre for baggrunden for, at tsr ikke har modtaget betaling fra fine impex. endelig har k+n opfordret
(5)tsr til at bekræfte og dokumentere, at tsr har modtaget forudbetalinger fra fine impex. opfordringerne omhandlede således særligt den manglende betaling fra fine impex til tsr. opfordringerne er forblevet ubesvaret, og tsr har anført, at opfordringerne vedrører køberetlige aspekter, som ikke, efter tsr’s overbevisning, er af relevans for denne sag. dette bestrides. der er tale om spørgsmål, som vedrører naturen af kravet og dets størrelse, hvorfor de er ganske relevante og helt afgørende for at kunne vurdere kravet, herunder dets beret- tigelse, samt størrelse. det er nødvendigt at klarlægge, hvem der er berettiget til at ind- tale kravet, idet k+n ellers risikerer at blive mødt af krav fra bl.a. fine impex. når tsr gør gældende, at de var berettiget til at hindre udleveringen af godset til købe- ren, så er der netop også tale om en køberetlig eller tingsretlig standsningsret. tsr skri- ver da også i stævningen, at sagsøger ”derfor [var] berettiget til at udøve køberetlig stands- ningsret”. tsr har altså selv i et vist omfang anerkendt vigtigheden af de køberetlige aspekter af denne sag. idet opfordringerne således ikke er opfyldt, bør undladelsen heraf tillægges processuel skadevirkning. retten skal således lægge til grund, at tsr ikke har lidt noget tab. idet sagsøger ikke har fremlagt information om køb, levering, og særligt hvorvidt og hvor meget der er betalt, kan det ikke fastslås, hvorvidt sagsøger overhovedet er beret- tiget til at indtale kravet. retten kan således lægge til grund, at tsr ikke er berettiget til at gøre kravet gældende. selv hvis retten måtte finde, at tsr kan gøre et vist økonomisk krav gældende, er det udokumenteret, hvor stort kravet er.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat retten bemærker, at der ikke foreligger klarhed over, under hvilke omstændigheder, herun- der på hvilket grundlag eller til hvem, godset måtte være udleveret i indien. - 38 - retten bemærker endvidere, at det af art. 6 i tsr’s ”additional conditions”, som ubestridt var et mellem tsr og fine impex aftalt vilkår for fine impex’ køb af det i sagen omhandlede stålskrot af tsr, fremgår, at såvel ”title” som ”risk” overgår til køber ”as soon as the cargo crosses over the ship’s rail at the port of loading”. i den fremlagte ”sales contract” fremgår om ”shipping instructions”: ”cif mundra port – according to incoterms 2010”. i tsr’s fakturaer som sælger til fine impex som køber fra oktober og november 2015 fremgår ligele- des ”cif”-vilkår som ”terms of delivery”. der foreligger ikke dokumentation for, at tsr har rykket fine impex for betaling af tsr’s fakturatilgodehavende, som tsr har opgjort til 593.269,47, eller at der i forhold til fine im- pex har været foretaget inddrivelsesskridt. der foreligger endvidere ikke oplysninger, der nærmere kan belyse fine impex’ økonomiske status eller fine impex’ holdning til spørgsmå- let om betaling af købesummen. under de anførte omstændigheder, samt idet det af tsr anførte, herunder tsr’s henvisning til ejendomsforbehold efter tysk ret i det solgte gods, ikke findes at kunne føre til et andet re- sultat, savner tsr grundlag for at gøre fakturabeløbet gældende som et erstatningsberettiget tab. idet det bemærkes, at det herefter er uden afgørende betydning, hvorvidt kuehne + na- gel måtte anses for kontraherende transportør eller formidler af transporten, tages kuehne + nagels frifindelsespåstand i det hele til følge. tsr skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til kuehne + nagel. beløbet udgøres af rimelige udgifter til advokatbistand og fastsættes efter sagens værdi, omfang og forløb til 150.000 kr. thi kendes for ret: kuehne + nagel a/s frifindes. - 39 - tsr recycling gmbh & co. kg skal inden 14 dage betale 150.000 kr. i sagsomkostninger til kuehne + nagel a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. ole poul sehested claus forum petersen lone scheuer larsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den