højesterets dom

højesterets dom afsagt fredag den

1. september 2011 sag 316/2008 (
2. afdeling) hørsholm kommune (advokat rené offersen) mod sct. georgs fonden (advokat anders drachmann) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. august
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, vibeke rønne, jens peter christensen og oliver talevski. påstande appellanten, hørsholm kommune, har gentaget sine påstande. indstævnte, sct. georgs fonden, har påstået stadfæstelse. parterne er enige om, at hørsholm kommune skal betale leje fra den
6. november 2003 til tidspunktet for fraflytning, hvis kommunens krav om tilbageskødning af ejendommen anses for uberettiget. der skal ikke under denne sag tages stilling til, hvad lejen i givet fald skal være. supplerende sagsfremstilling foreløbigt regnskab for 2002 vedrørende sct. georgs børnegård blev sendt til hørsholm kommune ved e-mail af
7. februar 2003 fra sct. georgs fonden. der blev i e-mailen gjort opmærksom på, at årsregnskabet endnu ikke var revideret. det fremgår af regnskabet, at sct. georgs børnegård havde et tilgodehavende hos kommunen på 807.186 kr. - 2 - ved e-mail af
8. februar 2003 til hørsholm kommune vedrørende regnskabet for 2002 oply- ste institutionsleder lena søgaard, at sct. georgs børnegård havde fået en revisor til at gen- nemgå lønudbetalingerne for 2002, og at stort set alle medarbejdere ”er ramt af små og store fejl på grund af fondens mangelfulde lønsystem.” lena søgaard orienterede ved e-mail af
9. maj 2003 til direktør jesper daugaard fra hørs- holm kommune om de økonomiske problemer i sct. georgs fonden. det hedder i e-mailen bl.a.: ”sct. georgs fonden har meget alvorlige økonomiske problemer. det blev vi orienteret om på et årsmøde i lørdags. hele egenkapitalen er formøblet på det famøse lønsystem de satte gang i at udvikle sidste år, en skandale af amandaske dimensioner. … sådan som sagen blev fremlagt mener jeg at der er en reel mulighed for at de går i beta- lingsstandsning. … jeg ved ikke mere på nuværende tidspunkt. men jeg skriver dette så du kan nå at forbe- rede dig på muligheden af at du står med en daginstitution uden tag over hovedet, og måske skal hjælpe til med et ekstraordinært driftstilskud. min vurdering er at de ikke kommer til at fortsætte som tidligere. jeg fik på årsmødet et klart indtryk af at løbet var kørt for fonden, som jo naturligvis har fyret direktøren som en konsekvens af hans manglende styring.” lena søgaard ansøgte ved e-mail af
10. juni 2003 kommunen om regulering af lønbudgettet. det hedder i e-mailen bl.a.: ”vi har et gennemsnitligt lønbudget på 530.000 kr. pr. måned. vores gennemsnitlige lønudgift er på 548.000 kr. den ekstra udgift svarer til lønudgiften for den støttepæda- gog i har bevilliget timerne til, og som vi har ansat. derudover mangler vi ca. 100.000 til at betale den særlige feriegodtgørelse på 1,5 % der blev udbetalt med lønnen fra juni. fra 1.6 og et halvt år frem, har vi en ekstra lønudgift på ca. 15.000 på grund af barsel. vi mangler på årsbasis 420.000 kr. på lønbudgettet for at have den fornødne likviditet til at udbetale lønninger.” i en e-mail af
11. september 2003 skrev revisor michael t. greisholm til rikke kristensen fra fonden og oplyste, at institutionen netop havde godkendt rettelserne til lønningerne, og at regnskabet derfor ville blive færdiggjort og fremsendt snarest. - 3 - den
12. september 2003 blev der afholdt et ekstraordinært bestyrelsesmøde i sct. georgs børnegård. i en orientering til bestyrelsen til brug for mødet oplyste bestyrelsesformand ak- sel olsen, at sct. georgs fonden var gået i betalingsstandsning, at kommunen havde overført driftstilskuddet for september 2003 til fonden, og at beløbet indtil videre ikke kunne bruges til rette formål. i referatet af det ekstraordinære bestyrelsesmøde hedder det bl.a.: ”lejeforhøjelse/lejekontrakt advokaten krævede på fondens vegne en betydelig forhøjelse af den årlige husleje. hidtil har huslejen beløbet sig til ca. 165.000 kr. årligt. det seneste krav telefaxet fra advokat drachmann beløber sig til 250.000 kr. årligt pr. 1.10.03 stigende med kr. 50.000 pr. år indtil kr. 400.
13. alternativt tilbud til kommunen om køb af børnegår- dene for kr. 4.320.000 kr. advokaten medgav, at det pr. brev af 18.09.03 forlangte krav om indbetaling af ”gæld” på kr. 900.000 nok var grebet ud af luften. det blev besluttet at aksel/lena svarer advokat drachmann, at man ikke kan acceptere kravet på de kr. 900.
14. samtidig vil man forlange at få tilsendt et nøjagtigt regnskab for 2002 samt et nøjagtigt regnskab for de første 9 måneder af
15. (det af kommunen fremsendte driftstilskud på kr. 653.000 for september måned, som nu er båndlagt, må forlods kunne fradrages den eventuelle såkaldte ”gæld”). børnegårdene har hidtil ikke haft en fast formuleret lejekontrakt, og huslejebeløbet er indgået som en del af driftsregnskabet for børnegårdene under ejendomsskat, renter, af- drag og huslejeudgifter? ialt budgetteret til kr. 138.
16. aksel/lena skriver et brev til kommunen angående de ovennævnte pr. fax fra advokat drachmann fremsatte krav om husleje/tilbud om køb af børnegårdene. fortsat administration hos de frie børnehaver i og med at de frie børnehaver ikke har modtaget det driftstilskud for september på 653.000 kr. som nu er indefrosset i fonden, er fondens aftale med de frie børnehaver misligholdt og derfor annulleret. de frie børnehaver vil fortsat gerne føre lønnings- regnskab/administration for børnegårdene, men dertil kræves nu en ny aftale. aksel/- lena vil kontakte de frie børnehaver og forhøre sig om betingelser/pris for en aftale indtil udgangen af 2004, hvorefter vi kan opsige aftalen med 3 måneders varsel. samtidig vil aksel/lena forhøre sig, om de frie børnehaver eventuelt har en jurist, der kan være os behjælpelig i disse mildest talt ”tricky” sager med fonden. - 4 - medarbejdere – tilgodehavender/krav som følge af fondens katastrofalt ringe administration af lønningsregnskaberne i 2002 og 2003 har nogle medarbejdere fået udbetalt for meget i løn, andre for lidt. ifølge lenas oplysninger hævder fonden at have kr. 185.000 til gode hos nogle medar- bejdere, mens andre medarbejdere har kr. 60.000 til gode. fonden hævder, at kravet på de 60.000 kr. ikke er et krav, disse medarbejdere har mod fonden (som er skyld i pro- blemernes opståen), men er et krav mod sct. georgsgården. disse penge skal vi så finde. selve skyldsspørgsmålet i henseende til sct. georgsgårdens bestyrelse må drøftes med en jurist, ligeså hvordan der i det hele taget bliver gjort anfordringer mod fonden. orientering om tingenes beklagelige tilstand medarbejderne orienteres snarest om, at deres løn er sikret. forældrene orienteres først efter det ordinære bestyrelsesmøde den 7.10.03., når vi for- håbentlig har lidt mere overblik over sagerne.” som opfølgning på det ekstraordinære bestyrelsesmøde skrev aksel olsen til fondens advo- kat. efter det oplyste blev brevet afsendt den
17. september
18. det hedder i brevet bl.a.: ”vi har modtaget deres brev af 17.9.2003, hvori de rejser et krav om indbetaling fra os på kr. 900.000.-. for at kunne tage stilling til beløbets rette størrelse må vi have tilsendt et endeligt revi- deret regnskab for 2002, samt et regnskab for 2003 år til dato. vi må have bekræftet om regnskabet for 2003 indeholder indbetalingen for september måned fra hørsholm kommune, som skulle være brugt til udbetaling af løn for septem- ber. endvidere har vi erfaret at nogle medarbejdere har indbetalt beløb vedrørende for meget udbetalt løn for
19. hvor befinder disse beløb sig, og er der foretaget ændringer over- for skattevæsenet for de pågældende medarbejdere? er korrektionerne indeholdt i vort regnskab? endvidere forbeholder vi os ret til at rejse krav overfor fonden for de beløb, som er ud- betalt for meget i løn for 2002, og som har belastet vort regnskab. da fondens dispositioner har bragt os i en meget vanskelig situation, kan vi ikke love at en eventuel indbetaling kan ske indenfor den krævede tidsfrist, da vi først og fremmest må sikre at vore medarbejdere får udbetalt løn til tiden.” aksel olsen anførte ved brev af
20. oktober 2003 til advokat ole borch, som efter det oplyste var tilsyn for sct. georgs fonden under betalingsstandsning, at sct. georgs børnegård havde - 5 - et tilgodehavende på 1.006.000 kr. hos fonden bestående af bl.a. driftstilskuddet for septem- ber 2003 på 651.000 kr. og for meget udbetalt løn vedrørende 2002 på 350.000 kr. i et brev af
21. november 2003 fra aksel olsen til hørsholm kommune anførte han, at institu- tionen i et brev af
22. oktober 2003 havde orienteret kreditorerne om, at institutionen des- værre ikke var i stand til at betale sine forpligtelser på nuværende tidspunkt, fordi institutio- nen mente at have penge til gode i fonden. ved brev af
23. november 2003 til sct. georgs børnegård anførte hørsholm kommune, at kommunen havde modtaget årsregnskab for 2002, og at regnskabet viste et tilgodehavende for institutionen på ca. 965.000 kr. kommunen havde gennemgået regnskabet og fandt, at der var udbetalt ca. 500.000 kr. for lidt i driftstilskud i 2002; driftsbudgettet var således overskredet med ca. 500.000 kr. på baggrund af den meget store budgetoverskridelse og revisorpåtegnin- gen kunne kommunen ikke godkende regnskabet. kommunen anmodede bestyrelsen om at udarbejde opgørelse over lønforbruget for 2002 fordelt på personalekategorier og opgørelse over institutionens normering for
24. statsautoriseret revisor gregers poulsen og revisor michael greisholm skrev den
25. novem- ber 2003 til kommunen herom. i brevet hedder det bl.a.: ”da lønningerne er overskredet i forhold til budgettet på trods af mindre forbrug af ti- mer mener vi, at afvigelsen i lønningerne kan identificeres til følgende: • i forbindelse med gennemgangen har vi konstateret, at udbetalte feriepenge til fratrådt personale, som har funktionærstatus, udgør ca. t.kr.
26. • der er medgået forbrug til godtgørelse for barsel (805,8 timer) og til langtidssygdom (394,25 timer), jf. normeringsopgørelsen. • endeligt ser det ud til at der er anvendt dyrere personale end budgetteret. … konklusion da lønningerne har samme niveau som 2001 og forventet for 2003 og da institutions- lederen ikke har afkræftet lønningerne for enkeltpersoner, er konklusionen på vore un- dersøgelser, at lønningerne efter vor overbevisning må anses for korrekt medtaget i års- regnskabet for 2002 og at vi finder det usandsynligt at de reelle lønninger skulle være lavere. vi kan dermed afkræfte det forbehold i vi tog i påtegningen for 2002 vedrørende lønningerne i årsregnskabet.” i hørsholms kommunes notat af
27. december 2003 hedder det bl.a.: - 6 - ”tabt driftstilskud i 2003: som følge af sct. georgs fondens betalingsstandsning blev september måneds driftstil- skud indefrosset i betalingsstandsningsboet. institutionen har derfor været nødsaget til at anvende driftstilskuddene forlods for at kunne udbetale løn. ved udgangen af december måned mangler institutionen således en måneds lønudgifter for at kunne svare løn til personalet. med udgangspunkt i de seneste måneders lønudbetalinger andrager en må- neds lønudgifter til ca. 600.000 kr.” i et notat af
28. januar 2004 fra administrationen til økonomiudvalget i hørsholm kommune hedder det bl.a.: regnskabsresultat for 2002 hørsholm-kommune modtog det foreløbige regnskab fra sct. georgsfonden i februar
29. i det foreløbige regnskab, der blev bogført af kommunen den
30. februar 2003, er der et negativt regnskabsresultat på 807.185 kr. de 807.185 kr. svarer til forskellen mellem regnskabsresultatet og udbetalt á conto. på grund af usikkerhed vedrørende bog- føring af løn blev regnskabet ikke endelig godkendt og differencen derfor ikke udbetalt til sct. georgfonden. … kontering af fejludbetaling vedrørende løn … i henhold til disse opgørelser har økonomisk sekretariat opgjort, at der er udbetalt hen- holdsvis ca. 87.036 kr. for lidt i løn og 259.020 kr. for meget i løn. økonomiudvalget har godkendt en tillægsbevilling til betaling af for lidt udbetalt løn. det krav vil kommu- nen gøre gældende overfor den selvejende institution.” i et notat fra administrationen til brug for mødet den
31. februar 2004 i hørsholms kommu- nalbestyrelse hedder det bl.a.: ”regnskab 2002 administrationen modtog det reviderede regnskab for sct. georgs børnegård i oktober
32. det reviderede regnskab 2002 for sct. georg børnegård udviser et negativt regn- skabsresultat på 967.699 kr. regnskabsresultatet dækker over for lidt udbetalt driftstil- skud på 399.614 kr. samt et merforbrug i forhold til budgettet på 568.085 kr. merforbruget på 568.085 kr. fordeler sig med henholdsvis 387.595 kr. på kronhjort- konti, hvor institutionen har overførselsadgang til 2003, og 180.490 kr. på andre udgif- ter, der ikke er kronhjortkonti. dette merforbrug, der ikke er kronhjortkonti, dækker over et merforbrug på udvendig vedligeholdelse og energistyring på 137.349 kr. samt et merforbrug på institutionens egne konti på 43.141 kr. merforbruget på de 137.349 kr. er - 7 - afholdt af direktørområdet for teknik og miljø, som er dækket af mindreforbrug på an- dre områder. det reelle merforbrug udgør således alene 43.141 kr. i forbindelse med regnskab 2002 har økonomisk sekretariat på baggrund af materiale fra lederen af sct. georgs børnegård opgjort, at der blev udbetalt 87.036 kr. for lidt i løn i 2002… i regnskabsresultatet på 967.699 kr. har institutionens revision bogført den for lidt udbetalte løn og dermed anerkendt, at det er en udgift, som institutionen retteligt bør afholde. … regnskab for
33. januar –
34. oktober 2003 … regnskabet for den selvejende institution sct. georgs børnegård for perioden
35. januar til
36. oktober 2003 viser et negativt regnskabsresultat på 117.786 kr. regnskabsresul- tatet er fordelt på et merforbrug på løn og andre udgifter på 182.534 kr. og for meget udbetalt driftstilskud på 64.748 kr. merforbrug, der vedrører løn, er tilladt, såfremt in- stitutionen har holdt sig inden for sin personalenormering. regnskabet er ikke revideret. … på baggrund af ovenstående foreslår administrationen: • at hørsholm kommune betaler i alt 990.817 kr. til den selvejende institution sct. georgs børnegård. beløbet fremkommer som regnskabsresultatet for 2002 på 967.699 kr. tillagt regnskabsresultatet for 2003 på 117.786 kr. i alt 1.085.485 kr. herfra trækkes udgifter til for lidt udbetalt løn i 2002 på 87.036 kr. og halv- delen af udgifterne til vurdering af inventar 7.632 kr.” kommunalbestyrelsen godkendte forslaget. forklaringer til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af aksel olsen og jesper dau- gaard. højesterets begrundelse og resultat kommunens krav om tilbageskødning i § 5 i skødet af
37. januar 1968, hvorved hørsholm kommune overdrog ejendommen på alsvej 83 til sct. georgs fonden, er det fastsat, at ejendommen med bygninger i visse tilfælde vederlagsfrit skal overdrages til kommunen. det gælder bl.a., ”hvis børneinstitutionen m.v. efter kommunalbestyrelsens skøn ikke drives på fuldt forsvarlig måde”. som anført i højeste- rets dom af
38. maj 2007 (ufr 2007.2137) indebærer denne bestemmelse, at kommunen kan - 8 - kræve en ejendom vederlagsfrit tilbageskødet, hvis kommunen har føje til at antage, at børne- institutionen ikke bliver drevet på fuldt forsvarlig måde. spørgsmålet er herefter, om hørsholm kommune med føje antog, at driften af børneinstitutio- nen ikke skete på fuldt forsvarlig måde, således at kommunen med henvisning hertil var be- rettiget til at kræve ejendommen tilbageskødet i henhold til skødets §
39. højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at der i 2002 havde været fejl i udbetalingen af løn til personalet i sct. georgs børnegård (børnegården) begrundet i, at fonden, som forestod lønadministrationen for børnegården, havde indført et nyt lønsystem. det foreløbige regnskab for børnegården vedrørende 2002, som fonden sendte til kommunen i februar 2003, og som viste, at børnegården havde et tilgodehavende hos kommunen på 807.186 kr., var ikke på op- hævelsestidspunktet blevet fulgt op af et revideret regnskab. kommunen udbetalte driftstil- skuddet for september 2003 på ca. 650.000 kr. til fonden, men driftstilskuddet blev på grund af fondens betalingsstandsning ikke anvendt til dækning af børnegårdens driftsudgifter, her- under løn til personalet. dette skabte et akut likviditetsproblem, som midlertidigt blev løst på den måde, at børnegården anvendte driftstilskuddet for den følgende måned til dækning af driftsudgifterne for måneden forinden. kommunen og børnegården skønnede, at børnegården havde behov for yderligere 1 mio. kr. i driftstilskud for resten af 2003, inkl. det mistede driftstilskud for september
40. fonden havde varslet en betydelig lejeforhøjelse over for børnegården. kommunen var uenig i, at der var grundlag for at forhøje lejen. fonden og bør- negården var desuden uenige om deres indbyrdes gældsforhold. ved bedømmelsen af, om disse forhold indebar, at driften af børneinstitutionen ikke skete på fuldt forsvarlig måde, må der lægges vægt på, at sct. georgs børnegård havde taget skridt til at løse de problemer med lønudbetalingen, som var opstået i 2002, idet fonden frie børne- haver fra den
41. januar 2003 havde overtaget børnegårdens lønadministration. børnegården havde endvidere ikke afholdt udgifter i 2002 eller i 2003 i strid med de bevil- lingsretlige regler. det må desuden efter bevisførelsen lægges til grund, at det negative drifts- resultat for 2002 på 967.699 kr. og for perioden
42. januar til
43. oktober 2003 på 117.786 kr. ikke i sig selv var udtryk for, at driften ikke fandt sted på fuldt forsvarlig måde. der henvises for regnskabsåret 2002 bl.a. til revisorernes brev af
44. november 2003 om baggrunden for af- - 9 - vigelsen i lønningerne for 2002 og til det, som er anført i notatet til brug for kommunalbesty- relsesmødet den
45. februar
46. for regnskabsåret 2003 henvises til lena søgaards e-mail af
47. juni 2003 om baggrunden for børnegårdens ansøgning om regulering af lønbudgettet. for så vidt angår driftstilskuddet for september 2003 bemærkes, at lena søgaard ved e-mail af
48. maj 2003 havde advaret kommunen om de økonomiske problemer i sct. georgs fon- den. kommunen fortsatte med at udbetale det månedlige driftstilskud direkte til fonden. den reviderede bogføring for børnegården viste, at børnegården pr.
49. september 2003 skyldte sct. georgs fonden 540.729 kr. det må antages, at dette som forklaret af lars heinrichsen skyldtes, at fonden havde finansieret børnegårdens merforbrug i forhold til budgettet. i driftsoverenskomsten var der ikke fastsat nogen frist for fremsendelse af revideret årsregn- skab til kommunen. kommunen havde endvidere ikke over for fonden inden ophævelsen af driftsoverenskomsten fastsat en frist for modtagelse af et revideret regnskab for 2002 med angivelse af, at kommunen ville ophæve driftsoverenskomsten og kræve ejendommen tilba- geskødet, hvis regnskabet ikke var modtaget inden fristens udløb. en sådan varsling ville have været naturlig i den foreliggende situation, hvor kommunen overvejede at anvende en alvorlig misligholdelsesbeføjelse over for fonden, som havde været kommunens samarbejdspartner i mange år. hertil kommer, at kommunen på baggrund af det foreløbige regnskab for 2002 og de foreliggende oplysninger i øvrigt måtte gå ud fra, at børnegården havde et betydeligt tilgo- dehavende hos kommunen, og at børnegårdens økonomiske problemer som følge af fondens betalingsstandsning ville være blevet løst, hvis det reviderede regnskab for 2002 bekræftede dette, således som det faktisk senere skete. det må desuden lægges til grund, at det på tids- punktet for ophævelsen af driftsoverenskomsten var muligt for fonden at få udarbejdet et re- videret regnskab for 2002 inden for kortere tid. uenigheden om den varslede lejeforhøjelse og om børnegårdens og fondens indbyrdes gælds- forhold kan endelig ikke antages at have haft betydning for driften af børneinstitutionen. det bemærkes herved, at fonden frie børnehaver fra den
50. september 2003 havde overtaget ad- ministrationen fuldt ud. på den anførte baggrund finder højesteret, at kommunen ikke havde føje til at antage, at sct. georgs børnegårds drift af børneinstitutionen ikke skete på fuldt forsvarlig måde, jf. skødets - 10 - §
51. det kan ikke føre til et andet resultat, at bestyrelsen for børnegården ikke anfægtede kom- munens ophævelse af driftsoverenskomsten. efter det anførte tiltrædes det, at hørsholm kommune ikke har krav på tilbageskødning af ejendommen. da kommunens overtagelse af driften af børneinstitutionen herefter har været uberettiget over for fonden, tiltrædes det endvidere, at kommunen skal fraflytte ejendommen. fristen for fra- flytning fastsættes således, at kommunen skal være fraflyttet senest den
52. juli
53. parterne er herefter enige om, at kommunen skal betale leje fra den
54. november 2003, indtil fraflyt- ning sker, og at der ikke under denne sag skal tages stilling til lejens størrelse. fondens krav om aflysning af deklarationen om tilbageskødning i 1968 overdrog kommunen vederlagsfrit den omhandlede ejendom til sct. georgs fonden. det var en betingelse for overdragelsen, at sct. georgs gilderne drev børneinstitution på ejendommen, og at fonden alene skulle være midlertidig ejer af grunden og de bygninger, som blev opført på den, således som det kom til udtryk i skødets § 5, der blev lyst servitutstiftende på ejendommen. højesteret finder herefter, at kommunens uberettigede overtagelse af driften af børneinstituti- onen fra den
55. november 2003 ikke kan føre til, at deklarationen om tilbageskødning skal af- lyses. konklusion højesteret stadfæster herefter dommen med de ændringer, at kommunen skal fraflytte ejen- dommen senest den
56. juli 2012, og at kommunen frifindes for påstanden om at lade deklara- tionen om tilbageskødning aflyse på ejendommen. sagsomkostninger højesteret finder, at ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part for landsret eller højesteret. der er herved navnlig lagt vægt på, at fonden på den ene side har fået medhold i, at kommunen ikke har krav på tilbageskødning af ejendommen, og at kom- - 11 - munen på den anden side har fået medhold i, at deklarationen om tilbageskødning ikke skal aflyses. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes med de ændringer, at hørsholm kommune skal fraflytte ejen- dommen beliggende alsvej 83, hørsholm, senest den
57. juli 2012, og at kommunen frifindes for påstanden om at lade deklarationen om tilbageskødning aflyse på ejendommen. ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret eller højesteret til den anden part.