Obsah (4)

§ 3§ 4§ 43§ 9

- mah udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 7. august 2017 v-14-16 1) pensam holding a/s (advokat annemette ellermann holmbom) 2) pensam forsikring a/s (advokat annemette

§ 3, stk.

1, nr. 1, varemærkeret til ”pensam” og ”pensam forsikring” for ”forsikring og pension og andre finansielle tjenesteydelser” og har i henhold til

§ 3, stk.

1, nr. 2, varemærkeret til ”pensam” og ”pensam forsikring” for ”forsikring og pension og andre finansielle tjenesteydelser” som følge af mangeårig indarbejdelse. pensam holding a/s og pensam forsikring a/s kan i henhold til

§ 4stk.

1, nr. 2, forbyde brugen af ”prosam”, prosam, prosam forsikring og prosam forsikring som vare- mærker for ”forsikringsvirksomhed”, da prosam og prosam har samme begyndelse, længde og op- bygning som mærket ”pensam”. herudover indeholder både ”prosam” og ”pensam” sam, der star- ter med stort ”s” og har ”p” som sit første bogstav. mærkerne er dermed forvekslelige, hvilket under- støttes ved tilføjelsen af det identiske ord ”forsikring”. pensam holding a/s og pensam forsikring a/s har både registreret og ibrugtaget ”pensam” for ”for- sikringer”, længe før prosam forsikring agentur a/s blev stiftet. pensam holding a/s, pensam forsikring a/s og prosam forsikring agentur a/s er direkte konkur- renter, der henvender sig til samme eller overlappende kundemålgrupper og udbyder de samme og lignende tjenesteydelser. markedsføring af ”forsikringsydelser” under pensam og pensam forsikring sker både virtuelt via hjemmesider og via netværk, ved telefonisk kontakt og e-mails, og der er såvel direkte sammenfald som overlapning mellem sagsøgerne og sagsøgtes markedsføringskanaler og -medier. pensam-koncernens mangeårige, enestående position på markedet for finansielle tjenesteydelser med sin serie af varemærker, der ender på det fælles element sam, og det forhold, at der opleves faktisk forveksling af pensam forsikring med prosam forsikring, bestyrker forveksleligheden, og brugen af prosam, prosam, prosam forsikring og prosam forsikring strider således mod varemærkelo- vens § 4, stk. 1, nr.

1. den brug af prosam, prosam, prosam forsikring og prosam forsikring, der sker over for sam- arbejdspartnere, udgør ikke varemærkemæssig brug, fordi den ikke sker ”for tredjemands regning”. prosam forsikring agentur a/s’ brug og registrering af selskabsnavnet ”prosam forsikring agentur a/s” og prosam forsikring agenturs brug af domænenavnene ”prosam.dk” og ”prosamforsik- ring.dk” strider mod markedsføringslovens § 18, da erhvervsdrivende ikke må benytte forretnings- kendetegn, der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres, fordi ”prosam forsikring agentur a/s” er forveksleligt med ”pensam forsikring a/s”. registrering og brugen af domænenavnet ”prosam.dk” strider ligeledes mod domænelovens § 25, ef- ter hvilken bestemmelse registranter ikke må registrere og anvende domænenavne i strid med god domæneskik. højesteret gav i u 1992.465 h sagsøger nordisk ferie - novasol v/frederik anker heegaard medhold i, at virksomhedens navn var beskyttet efter markedsføringslovens § 18, og sagsøgtes anvendelse af - 17 - ”nordsol ferie” i forbindelse med markedsføring blev anset som uberettiget. begge virksomheder drev virksomhed med udlejning af sommerhuse, og sagsøgte blev derfor tilpligtet at ophøre med sin brug af navnet. prosam forsikring agentur a/s’ brug af ”prosam” og ”prosam forsikring” som sit forretningskende- tegn og som en del af sit domænenavn indebærer endvidere en utilbørlig udnyttelse af og snyltning på pensam holding a/s’ og pensam forsikring a/s’ markedsføringsindsats og markedsposition og strider derfor mod markedsføringslovens §
2. pensam holding a/s’ og pensam forsikring a/s’ indgriben over for prosam forsikring agentur a/s’ krænkende brug af ”prosam”, prosam, prosam forsikring og prosam forsikring er sket retti- digt, og der er ikke indtrådt passivitet, idet pensam forsikring a/s reagerede, så snart man blev op- mærksom på krænkelsen. anbringender til støtte for påstand 2 til støtte for pensam holding a/s’ og pensam forsikring a/s’ påstand 2 gøres det gældende at sel- skabsnavnet pensam forsikring a/s nyder en udvidet beskyttelse, da pensam forsikring a/s konti- nuerligt har brugt selskabsnavnet siden registreringen i det centrale virksomhedsregister den
3. juli
4. selskabslovens regler om selskabsnavne varetager det konkurrencemæssige hensyn, at erhvervsdri- vende som følge af forveksling af virksomheders navne kan skade det selskab, som først fik ret til sel- skabsnavnet, eller snylte på den goodwill, der er skabt af den virksomhed, der først anvendte sel- skabsnavnet. reglerne tilsigter at sikre identifikation, så der ikke sker sammenblanding af selskabs- navne, der resulterer i fejlopringninger, fejlplacering af post og fejlopkrævninger. prosam forsikring agentur a/s skal slette prosam fra selskabsnavnet prosam forsikring agentur a/s, idet selskabsnavnet ikke efter en helhedsbedømmelse tilstrækkeligt adskiller sig fra selskabsnav- net ”pensam forsikring a/s”, jf. selskabslovens § 2, stk. 2, og idet den virksomhed, der drives under prosam forsikring agentur a/s, er sammenfaldende med den virksomhed, der drives under pensam forsikring a/s. der er derfor risiko for forveksling og risiko for, at selskabsnavnene sammenblandes, hvorved sikker identifikation af virksomhederne ikke kan finde sted. sø- og handelsretten gav i u 1979.292 sh danske bogsamleres klub medhold i, at den danske bog- klub a/s i henhold til selskabslovens § 2, stk. 2, efter en helhedsbedømmelse var uberettiget i at benyt- te ”den danske bogklub a/s” som forretningskendetegn, og den danske bogklub a/s blev tilpligtet at lade selskabsnavnet slette i det centrale virksomhedsregister. anbringender til støtte for påstand 4 til støtte for påstand 4 gøres det gældende, at prosam forsikring agentur a/s er forpligtet til at svare et rimeligt vederlag for den uretmæssige brug af pensam holding a/s’ og pensam forsikring a/s’ va- remærker og forretningskendetegn i medfør af markedsføringslovens § 20, stk. 3, og

§ 43

. - 18 - herudover har prosam forsikring agentur a/s handlet ansvarspådragende og er dermed forpligtet til at betale erstatning, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 2, og

§ 43

, for den markeds- forstyrrelse og den yderligere skade, som overtrædelsen har medført. prosam forsikring agentur a/s har afslået at imødekomme sagsøgernes provokation om at oplyse sin omsætning på forsikringer siden selskabets start, og dette må tillægges processuel skadesvirkning for sagsøgte. det rimelige vederlag og den tabserstatning, som prosam forsikring agentur a/s skal betale til sag- søgerne, skal derfor fastsættes efter rettens skøn. der er ikke nogen praksis for licensgivning inden for forsikringsområdet, og pensam holding a/s og pensam forsikring a/s ville aldrig have givet prosam forsikring agentur a/s licens til at bruge prosam eller prosam, hverken med eller uden ”forsik- ring”. prosam forsikring agentur a/s har med bilag n og o selv dokumenteret, at der skete en stor udveks- ling af kunder mellem prosam forsikring agentur a/s og pensam forsikring a/s i 2015/

1. i ud- vekslingen får prosam forsikring agentur a/s flere kunder fra pensam forsikring a/s end pensam forsikring får fra prosam forsikring agentur a/s. ”bilforsikringer” er forsikringsbranchens væsentligste privatprodukt og udgør næsten halvdelen af præmiesummen på pensam forsikring a/s’ forsikringsprodukter til private. prosam forsikring agentur a/s startede sit salg af bilforsikringer i 2015, jf. bilag
2. i 2016 var der 28 forsikringstagere, der skiftede fra pensam forsikring a/s til prosam forsikring agentur a/s, svaren- de til 2,1 % af de 1.290 forsikringer, som prosam forsikring agentur a/s totalt overtog fra andre sel- skaber i
3. i 2016 udgjorde pensam forsikring a/s’ porteføljeandel af ”bilforsikringer” i gennemsnit 0,39 %. pen- sam forsikring a/s mistede i 2016 5,5 gange så mange bilforsikringspolicer til prosam forsikring a/s, som det kunne forventes, hvilket understøtter det tab, som den markedsforstyrrelse, som brugen af prosam foranlediger, betyder for pensam forsikring a/s. differencen mellem det antal forsikringspolicer, som et forsikringsselskab vinder fra andre forsik- ringsselskaber, og det antal forsikringspolicer, det taber til andre forsikringsselskaber, kaldes ”bytte- forholdet”. pensam forsikring a/s’ bytteforhold er positivt for 30 ud af 33 andre forsikringsselskaber. i 2016 har pensam forsikring a/s netto tabt 25 – brutto 28 – bilforsikringspolicer til prosam forsikring a/s, hvilket tal er højere end det antal forsikringspolicer, som pensam forsikring a/s har tabt til langt større forsikringsselskaber, jf. bilag 63 og 63a. det antal policer, som prosam forsikring agentur a/s har overtaget fra forsikringsselskaber, der er 10-50 gange større end pensam forsikring a/s, er på samme niveau, som antallet af forsikringspolicer, prosam forsikring agentur a/s har overtaget fra pensam forsikring a/s, og dette forholdsmæssigt væsentligt større tab af ”bilforsikringspolicer”, som pensam forsikring a/s har lidt, kan udelukkende tilskrives forvekslingen af ”prosam forsikring” med det langt mere kendte ”pensam forsikring”. pensam forsikring a/s mister anslået 20 kunder om året på grund af prosam forsikring agentur a/s’ aktiviteter, svarende til et anslået tab på kr. 160.
4. - 19 - hertil kommer sagsøgernes krav på vederlag for den uretmæssige udnyttelse af sagsøgernes vare- mærker og forretningskendetegn.” for sagsøgte, prosam, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands- dokumentet af
5. marts 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”anbringender: til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende: at der ikke foreligger risiko for forveksling af prosam forsikring agentur a/s’ navn, varemærke, domænenavn eller e-mailadresse med pensam forsikring a/s og pensam holding a/s’ tilsva- rende rettigheder, at prosam forsikring agentur a/s’ forretningskendetegn adskiller sig væsentligt fra pensam for- sikring a/s og pensam holding a/s’ forretningskendetegn i såvel grafisk udtryk som form og farver, at den trykstærke forstavelse i prosam adskiller sig lydmæssigt markant fra den ligeledes tryk- stærke forstavelse i pensam. i begge ord er efterstavelsen ”sam” tryksvag og uden forveks- lingsmæssig betydning, at prosam forsikring agentur a/s har drevet forsikringsformidlingsvirksomhed under anvendel- se af navnet prosam i længere tid, end pensam forsikring a/s har udbudt private skadesforsik- ringer, at antallet af tilfælde, hvor der er sket forveksling af selskaberne, er beskeden, idet der alene fore- ligger ét dokumenteret tilfælde, at prosam forsikring agentur a/s og pensam forsikring a/s henvender sig til vidt forskellige kundesegmenter og har vidt forskellige indgangsvinkler til forsikringskunderne, idet pensam forsikring a/s’ indgang til sine kunder sker via fagforeningen foa, mens prosam forsikring agentur a/s’ indgang til sine kunder sker gennem netværk og gennem ca. 1.850 samarbejds- partnerne i autobranchen, at der kun er et perifert sammenfald mellem de kunder, der efterspørger pensam forsikring a/s’ produkter, og kunder, som efterspørger prosam forsikring agentur a/s’ produkter, at der ikke er grundlag for at antage, at prosam forsikring agentur a/s ved sin eksistens og sit brug af navnet ”prosam forsikring agentur a/s” udgør en reel konkurrent til pensam forsik- ring a/s, og at der er risiko for forveksling af selskaberne, at der således ikke er grundlag for at forbyde prosam forsikring agentur a/s at bruge prosam som varemærke, idet brugen heraf ikke strider mod pensam holding a/s og pensam forsikring a/s’ rettigheder iht.

§ 3

, - 20 - at prosam forsikring agentur a/s’ brug af domænenavnet prosam.dk og prosamforsikring.dk ik- ke strider mod markedsføringslovens § 18, da der ikke er risiko for forveksling med pensam forsikring a/s, at prosam forsikring agentur a/s’ registrering og brug af domænenavnet prosam ikke strider mod domænelovens § 25, at prosam forsikring agentur a/s’ brug af prosam og prosam forsikring som forretningskende- tegn og som en del af domænenavnet ikke indebærer en utilbørlig udnyttelse eller snylten på pensam holding a/s og pensam forsikring a/s’ indsats og markedsposition, og dermed ikke udgør en overtrædelse af markedsføringslovens § 1, at prosam forsikring agentur a/s’ brug af selskabsnavnet prosam forsikring agentur a/s adskil- ler sig tilstrækkeligt fra selskabsnavnet pensam forsikring a/s, jfr. selskabslovens § 2, stk. 2, at prosam forsikring agentur a/s ikke er forpligtet til at betale vederlag og erstatning for mar- kedsforstyrrelse i medfør af markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3 til pensam holding a/s og pensam forsikring a/s, at pensam forsikring a/s og pensam holding a/s desuden har fortabt deres eventuelle eneret- tigheder ved passivitet, idet ”prosam” som forretningskendetegn for forsikringsformidlings- virksomheder har været registreret siden årsskiftet 2010/2011 uden at give pensam forsikring a/s og/eller pensam holding a/s anledning til at fremsætte indsigelse mod poul robin gams og siden prosam forsikring agentur a/s’ anvendelse af navnet og varemærket førend medio 2015. det bestrides som udokumenteret, at pensam forsikring a/s mister mindst 20 kunder om året som følge af prosam forsikring agentur a/s’ aktiviteter, og dermed bestrides sagsøgernes erstatningskrav størrelsesmæssigt.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat pensam holding a/s har med virkning fra 1994 haft registreret varemærkeret til ordmærket ”pensam” for bl.a. forsikringsvirksomhed, og pensam forsikring a/s fik i 2009 registreret varemærkeret til ordmærket ”pensam forsikring” for bl.a. forsikringsvirksomhed. dermed er pensam i relation til de påberåbte varemærker først i tid i forhold til prosam forsikring agentur a/s, som i hvert fald ikke havde anvendt tegnet ”prosam” med eller uden tilføjel- sen ”forsikring” før tidligst i 2011. spørgsmålet bliver derfor, om der er en risiko for forveks- ling mellem på den ene side de registrerede varemærker ”pensam” og ”pensam forsikring” og på den anden side de yngre tegn ”prosam” og ”prosam forsikring”, jf.

§ 4, stk.

1. det bemærkes i den forbindelse, at retten ikke finder, at pensam har mistet retten til at påtale en eventuel krænkelse, jf.

§ 9

. - 21 - retten skal til risikoen for forveksling bemærke, at der er varelighed, og at tilføjelsen ”forsik- ring” er rent deskriptiv og derfor af uvæsentlig betydning for bedømmelsen. bedømmelsen tager på denne baggrund sit udgangspunkt i, at der er tale om to ord, som begge har 6 bog- staver, 2 stavelser og 2 vokaler, og som starter med p og ender med sam. for så vidt angår det synsmæssige og lydmæssige indtryk af mærkerne lægger retten ved sammenligningen mest vægt på den forreste stavelse, fordi ordene ses og læses fra begyndelsen, og fordi det sammenfaldende element ”sam” er suggestivt i retningen af samarbejde, samvirke eller sammenslutning. den forreste del af de to ord (”pen” over for ”pro”) findes – ud over det sammenfaldende p – såvel i synsmæssig som lydmæssig henseende at indbyde væsentlige forskelle, som også giver sig udslag i det samlede syns- og lydmæssige indtryk af de to mærker i deres helhed. begrebsmæssigt er der også forskelle på den første stavelse, hvor for- stavelsen ”pro” er suggestiv for ”professionel” eller lignende. dertil kommer, at sagens par- ter på trods af vareligheden kun til dels opererer på det samme marked, idet pensam forsik- ring (ud over de lovmæssigt obligatoriske ansvarsforsikringer for køretøjer) alene sælger til kunder, som har en nærmere kvalificeret tilknytning til foa. efter en helhedsvurdering af ovennævnte elementer finder retten herefter ikke, at der fore- ligger en risiko for forveksling mellem pensam og prosam, og derfor bliver sagens resultat, at retten frifinder prosam. pensam skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til prosam, som på baggrund af sagens karakter, værdi, omfang og forløb, herunder med hovedforhandling på 1,5 dag, fast- sættes til 50.000 kr., som udgør et passende beløb til advokatudgifter inkl. moms. thi kendes for ret: prosam forsikring agentur a/s frifindes. pensam holding a/s og pensam forsikring a/s skal in solidum inden 14 dage betale sags- omkostninger med 50.000 kr. til prosam forsikring agentur a/s. sagsomkostningerne for- rentes efter rentelovens § 8 a. - 22 - tina bøggild mads bundgaard larsen jakob sørensen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 07-08-2017 jeppe andersen kontorelev