sø- & handelsrettens dombog

- pej udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. juli 2018 kl. 10.00 i sagen p-15-17 1) hans uldahl rendbæk 2) bo nordberg (begge advokat thomas v. bonnor) mod lån & spar bank a/s (advokat jens rysgaard) indledning og parternes påstande denne sag, der er en fordringsprøvelsessag i medfør af konkurslovens § 133, er foreløbig be- grænset til spørgsmålene om, hvorvidt der kan nedlægges en afvisningspåstand, og i bekræf- tende fald om der er grundlag for at afvise sagen som følge af påstandens formulering. hans uldahl rendbæk og bo nordberg, har nedlagt påstand om, at afvisningspåstanden af- vises, og at sagen fremmes til realitetsbehandling. lån og spar bank a/s, har nedlagt påstand om, at fordringsprøvelsessagen afvises. -2- parterne er enige om, at retten kan træffe afgørelse om afvisningspåstanden på det forelig- gende skriftlige grundlag. sagsfremstilling og synspunkter hans uldahl rendbæk og bo nordberg har i en stævning, der er modtaget i retten den
2. oktober 2017 oprindelig nedlagt følgende påstand: ”sagsøgte, lån & spar bank a/s tilpligtes at anerkende, at banken ikke har ret til at indtræde i den panteret, der består i form af to pantebreve på henholdsvis kr. 2.000.000,00- og kr. 1.650.000,00,-, begge tinglyst den
3. november 2005 i ejendommen matr.nr. 30y søllerød by, søllerød, beliggende skodsborgvej 152a, 2840 holte med nordea bank danmark a/s som kreditor.” lån og spar bank a/s har i sit svarskrift oprindelig påstået frifindelse. hans uldahl rendbæk og bo nordberg har i stævningen oplyst bl.a.: ”… hans uldahl rendbæk er under konkurs … ved sø- og handelsrettens skif- teret ved kurator lars skanvig. bo nordberg er kreditor efter kl § 97 i boet med et anmeldt krav på kr. 7.208.012,
4. anledningen til dette sagsanlæg er kurators indstilling til sagsøgtes krav på bomøde afholdt den
5. september
6. … det fremgår, at sagsøgerne på mødet fremsatte indsigelser mod kurators indstilling, og at kurator vejledte om adgan- gen til sagsanlæg efter konkurslovens § 133, hvorefter retssag skal anlægges mod lån & spar bank a/s inden 4 uger efter mødet, hvis indsigelserne ønskes opret- holdt. sagsøgerne ønsker indsigelserne opretholdt, hvorfor nærværende stæv- ning er nødvendiggjort. i referatet er henvist til konkursboets cirkulære af
7. juli 2017 … under punkt 4 … fremgår sagsforløbet vedrørende sagsøgtes påstand om at have subrogeret i nordea’s (nordea bank danmark a/s’) sikkerhedsrettigheder. på tidspunktet for stiftelse af pantet til nordea (
8. november 2005) var den pant- satte ejendom ejet af hans uldahl rendbæks mor, nina uldahl rendbæk. hun afgik ved døden juni
9. hans uldahl rendbæk var arving, men det var me- ningen, at han skulle købe ejendommen af dødsboet, og derfor indgik han aftale med sagsøgte om at finansiere købet og omprioritere lånene i ejendommen. hans uldahl rendbæk har underskrevet en kassekredit med sagsøgte på kr. -3- 1.200.000,00,- men ikke andre lånedokumenter. da boet efter nina uldahl rend- bæks mor blev gjort op, manglede der kr. 846.000,00,- i den aftalte købesum mel- lem dødsboet og hans uldahl rendbæk. da hans uldahl rendbæk ikke kunne skaffe den manglende købesum, blev ejendommen solgt til anden side. nordea danmark a/s (nordea) har aflyst de to pantebreve. …” af et referat fra mødet til prøvelse af fordringer den
10. september 2017 hos kurator, advokat lars skanvig, fremgår bl.a., at advokaterne for denne sags parter var tilstede, og at et krav på 3.774.018,38 kr., der var anmeldt af lån & spar bank a/s efter konkurslovens § 82, blev god- kendt af kurator. der blev på mødet fremsat indsigelser herimod af sagsøgerne, og der blev vejledt om fristen for sagsanlæg. om baggrunden for kurators indstilling henviste denne til konkursboets cirkulære af
11. juli
12. det hedder heri under pkt. 4 bl.a.: ”… ejendommen beliggende skodsborgvej 152a, 2840 holte, blev solgt forud for konkursens indtræden. købesummen blev frigivet delvist den
13. april 2015 med 1.582.679,16 kr., og den resterende del af købesummen på 2,2 mio. kr. blev frigi- vet til konkursboet den
14. november 2016, hvor boet fik endelig dom for, at bo nordbergs transport i købesummen var omstødelig. samlet er der således indgå- et 3.782.679,16 kr. i provenu fra salg af ejendommen, hvilket beløb pt. indestår hos kurator. lån & spar bank har anmeldt et krav på 6.147.252,29 kr. overfor boet, og banken har i sin anmeldelse overfor boet gjort gældende at have sikkerhed i købesum- men for 3.774.018,38 kr., således at størstedelen af provenuet ved ejendomshand- len efter bankens opfattelse skal afregnes overfor banken. bankens advokat har til støtte for sit synspunkt skrevet følgende: ”om baggrunden for kravets stilling efter § 82 kan jeg anføre, at min klient har været låneformidlende pengeinstitut til en omprioritering af ejendommen skodsborgvej 152a, 2840 holte (”ejendommen”). der blev således foretaget indfrielse af indestående panter til nordea, som den tidligere (utinglyste) ejer af ejendommen, hans rendbæk, havde lånt i medfør af et engagement med lån & spar bank a/s og totalkredit a/s for omprioritering af pantegælden tinglyst i ejen- dommen til nordea. hans rendbæk indgik i september 2012 aftale med lsb om som for- midlende pengeinstitut og med totalkredit som realkreditinstitut om at omprioritere ejendommen, som hans rendbæk efterfølgende skul- le have udlagt i arven efter sin moder nina rendbæk. -4- som dokumentation for aftalerne om omprioritering … mellem lån & spar bank a/s og totalkredit a/s har hans rendbæk modtaget: - finansieringsaftale at
15. januar - 2012 med lsb … - refinansieringsaftale at
16. september 2012 med totalkredit … - boligkontoaftale at
17. september 2012 med lsb … - låne - og pantsætningsaftale og aftale med totalkredit … - kontooversigt for boligkonto … de indestående panter til nordea i ejendommen fremgår at tingbog at
18. oktober 2013 … panterne skulle indfries af totalkredit mod, at der efterfølgende ting- lystes pant til totalkredit for omtrentlig samme restgæld, men på an- dre rente- og afdragsvilkår end de indfriede panter til nordea. totalkredit foretog indfrielse af nordeas panter i ejendommen den
19. september 2012 med kr. 1.685.919,76, og med kr. 1.662.447,26 … og således i alt for kr. 3.348.367,
20. omprioriteringslånet skulle tinglyses med hans rendbæk for debitor til totalkredit for kr. 3.675.000, … pantet til totalkredit blev ikke tinglyst i ejendommen inden 12 må- neder fra indfrielsen af nordea, og totalkredit krævede derfor indfri- elsesbeløbet til nordea refunderet af lsb i henhold til boligkontoafta- len … hvilket skete den
21. november 2013 … med kr. 3.712.005,91, svarende til det anmeldte beløb af lsb. det fremgår at vilkårene i låne- og pantsætningsaftale af
22. septem- ber 2012 … i afsnittene ”medvirken til retablering af lån ved låneom- lægning” og ”overdragelse at rettigheder”, at “hvis omlægningen af lån i ejendommen ikke gennemføres som for- udsat, kan totalkredit - uanset årsagen hertil - uden varsel kræve lå- net/lånene retableret i ejendommen i en panteretsstilling inden for rammerne for det/de indfriede lån. debitor er i så fald forpligtet til at medvirke til at tilpasse lånet/lånene med hensyn til hovedstol, regule- ret restgæld, afdragsprofil og løbetid.” det skal fremhæves, at på henholdsvis fristdagen og dekretdagen var pantet til nordea lyst på ejendommen. deponering/frigivelse af købesummen … og efterfølgende overførsel til konkursboet er derfor alene sket på baggrund af, at lsb (via total- kredit) har indfriet nordeas pantsikrede fordring. dermed har lsb subrogeret i nordeas sikkerhedsrettigheder og der- med retten til at modtage betaling af det krav, som nordea havde pant for.” -5- … kurator har ikke fundet anledning til at betvivle størrelsen af den del af det an- meldte krav, der angår sikkerheden i købesummen. den øvrige del af kravet har ikke været genstand for fordringsprøvelse pt., idet det er uklart, om denne usik- rede del af kravet har udsigt til dividende. der er ikke frie midler i boet til at efterprøve rigtigheden af det af banken anførte i forhold til sikkerhedsstillelsen og subrogationsspørgsmålet. en umiddelbar be- tragtning kan være, at rettigheder over fast ejendom skal tinglyses for at få gyl- dighed mod aftaler om ejendommen og mod retsforfølgning i medfør at tinglys- ningslovens § 1, og at lån & spar bank derfor ikke med virkning overfor skyld- nerens kreditorer (dvs. overfor konkursboet) uden tinglysning kan subrogere i nordeas tinglyste panteret. omvendt er pantet lyst på ejendommens blad i ting- bogen, hvorfor det kan anføres, at tinglysningslovens § 1 er overholdt, og at der ikke ses at være grundlag for at afvise muligheden for subrogation. der henvises til bankens advokats synspunkter gengivet i citatet ovenfor. synspunkterne for og imod den af lån & spar bank anmeldte sikkerhedsret kan fremføres med forskellig grad af styrke, uden at det med klarhed kan siges, hvad den endelige retstilling er. idet der ikke frie midler i boet til at efterprøve rigtigheden af det af banken anfør- te i forhold til sikkerhedsstillelsen, agter kurator derfor at indstille det af lån & spar bank anmeldte krav på sikkerhed i købesummen for 3.774.018,38 kr. til godkendelse på et fordringsprøvelsesmøde … det vil herefter være op til boets kreditorer eller skyldner på mødet at fremsætte indsigelse overfor indstillingen, og anlægge retssag mod banken inden 4 uger ef- ter mødets afholdelse, såfremt indsigelsen fastholdes. en eventuel retssag vil således være en tvist mellem banken og den eller de på- gældende kreditorer eller skyldner, der måtte gøre indsigelse. boet vil ikke være part i sagen, men være bundet at udfaldet at retssagen, jf. konkurslovens §
23. …” lån og spar bank a/s har i et svarskrift oplyst bl.a.: ”… nærværende sag vedrører om lån & spar banks anmeldte krav på dkk 3.712.005,91 skal have fortrinsstilling efter § 82 i konkursboet efter hans rend- bæk. -6- hans uldahl rendbæk indgik i 2012 aftale med lån & spar bank som lånefor- midlende bank og totalkredit a/s (”totalkredit”) som realkreditinstitut, om at omprioritere skodsborgvej 152a, 2840 holte (”ejendommen”), som hans uldahl rendbæk efterfølgende skulle have udlagt i arven efter sin moder nina rend- bæk. hans uldahl rendbæk har i stævningen anført, at der alene var indgået aftale om en kassekredit på dkk 1,2 med lån & spar bank og ikke yderligere dokumenter. dette er ikke korrekt, idet der blev indgået en række aftaler om omprioriteringen mellem hans uldahl rendbæk, lån & spar bank og totalkredit, der fremlægges som bilag: - finansieringsaftale af
24. januar 2012 med lsb … - refinansieringsaftale af
25. september 2012 med totalkredit … - boligkontoaftale af
26. september 2012 med lsb … - låne – og pantsætningsaftale og aftale med totalkredit … - kontooversigt for boligkonto … det fremgår af vilkårene i låne- og pantsætningsaftale af
27. september 2012 … i afsnittene ”medvirken til retablering af lån ved låneomlægning” og ”overdragel- se af rettigheder”, at ”hvis omlægningen af lån i ejendommen ikke gennemføres som forudsat, kan totalkredit – uanset årsagen hertil – uden varsel kræve lånet/lånene re- tableret i ejendommen i en panteretsstilling inden for rammerne for det/de indfriede lån. debitor er i så fald forpligtet til at medvirke til at tilpasse lå- net/lånene med hensyn til hovedstol, reguleret restgæld, afdragsprofil og lø- betid.” de indestående panter til nordea bank danmark a/s for dkk 2 mio. og til nor- dea kredit realkreditaktieselskab dkk 1,650 mio. (”nordea”) i ejendommen fremgår af tingbog …. det bemærkes, at panterne til nordea også var lyst på ejendommen på fristdagen den
28. marts 2014 og på dekretdagen den
29. august 2014 i konkursboet efter hans uldahl rendbæk. ved omprioriteringen skulle gælden til nordea indfries af totalkredit mod, at der tinglystes pant til totalkredit (”omprioriteringslånet”). totalkredit foretog indfrielse af nordeas panter i ejendommen den
30. september 2012 med kr. 1.685.919,76, og med kr. 1.662.447,26 … og således i alt for kr. 3.348.367,
31. -7- omprioriteringslånet skulle tinglyses med hans rendbæk som debitor til total- kredit for kr. 3.675.
32. hans uldahl rendbæk ville ikke medvirke til lysning af omprioriteringslånet i ejendommen inden 12 måneder fra totalkredits indfrielsen af nordea, og total- kredit krævede derfor det betalte indfrielsesbeløb til nordea refunderet af lån & spar bank i henhold til boligkontoaftalen … hvilket skete den
33. november 2013 … med kr. 3.712.005,91, svarende til det anmeldte beløb af lån & spar bank i konkursboet efter §
34. efter indfrielsen af totalkredit i september 2013 indledtes der drøftelser mellem lån & spar bank og hans uldahl rendbæk om etablering af panterne til total- kredit samt yderligere kreditfaciliteter. disse drøftelser ophørte da hans uldahl rendbæk skjult for lån & spar bank fik ejendommen udlagt fra sin moders bo den
35. marts 2014 for kr. 5.150.000, og bortsolgte den for kr. 4.750.000 samme dag eller dagen efter uden, at der var lyst pant til totalkredit eller lån & spar bank. …” efter at formuleringen af sagsøgernes påstand bl.a. havde været drøftet på et telefonisk rets- møde den
36. januar 2018, blev sagen udsat på forligsmæssige drøftelser. den
37. marts 2018 blev der afholdt et nyt telefonisk retsmøde med deltagelse af parternes advokater. det hed- der i retsbogen bl.a.: ”… parterne oplyste, at der ikke er fundet en forligsmæssig løsning på sagen. sagen blev herefter på ny drøftet, herunder formuleringen af den af sagsøgeren nedlagte påstand. sagsøgeren vil i en replik tilkendegive om påstandens formulering fastholdes, li- gesom denne vil fremkomme med en udførlig sagsfremstilling. sagsøgte vil, hvis påstanden fastholdes i sin nuværende form, forbeholde sig at nedlægge en påstand om afvisning af sagen. parterne er i så fald enige om at udskille afvisningspåstande til særskilt afgørelse på skriftlig grundlag. …” -8- hans uldahl rendbæk og bo nordberg har herefter i en replik af
38. marts 2018 oplyst bl.a.: ”… ad påstanden: af kurators redegørelse … fremgår at … at kurator ordret citerer sagsøgtes ad- vokats argumentation for, at sagsøgte skulle være “subrogeret i nordeas sikker- hedsrettigheder og dermed retten til at modtage betaling af det krav, som nor- dea havde pant for” … kurator fortsætter … “.... og at der ikke ses at være grundlag for at afvise muligheden for subrogation. der henvises til bankens ad- vokats synspunkt gengivet i citatet ovenfor.” i andet afsnit skriver kurator, at det ikke med klarhed kan siges, hvad den endelige retsstilling er, og af tredje afsnit fremgår, at kurator vælger at godkende det af sagsøgte anmeldte krav på sikker- hed i købesummen for kr. 3.774.018,
39. da sagsøgte ubestridt ikke har nogen sædvanlig sikkerhedsret i form at pant i restprovenuet fra ejendomshandlen, der ifølge kurators redegørelse … beløber sig til kr. 3.782.679,16, er den eneste mulige konstruktion, at sagsøgte er indtrådt i en sikkerhedsret tilhørende
40. mand, in casu nordea, via subrogation. begrebet “subrogation” er derfor ikke alene central i sagen, men også den eneste logisk tænkelige mulighed for, at sagsøgte kan påstå sikkerhedsret. på trods af foranstående vælger sagsøgerne at præcisere deres påstand således: sagsøgte, lån & spar bank a/s har ingen sikkerhedsret, herunder ved subrogati- on i to pantebreve på henholdsvis kr. 2.000.000,00,- og kr. 1.650.000,00,- begge tinglyst den
41. november 2005 i ejendommen matr. nr. 3-oy, søllerød by, søllerød beliggende skodsborgvej 152 a, 2840 holte med henholdsvis nordea bank dan- mark a/s og nordea kredit realkredit a/s som kreditorer, hvorfor sagsøgte ikke har sikkerhedsret eller separatiststilling til det i konkursboet hans uldahl rend- bæk beroende restprovenu på kr. 3.782.679,16 hidrørende fra salget af den nævn- te ejendom. ad sagsfremstilling: de to omtalte pantebreve til nordea blev udstedt at hans uldahl rendbæks for- ældre og tinglyst den
42. november
43. dette er ubestridt. hans uldahl rend- bæks mor, nina uldahl rendbæk overtog herefter ejendommen incl, de to pan- tebreve til nordea. ved hendes død i 2011 blev dødsboet tinglyst adkomsthaver ved bobestyrer bente bille hansen. det var hans uldahl rendbæks ønske at overtage ejendommen fra boet, og i den anledning indledte han i 2012 forhand- linger med sagsøgte om finansiering af købet … sagsøgte havde fået fuld adgang til alle boets forhold, herunder boopgørelse og testamente om båndlæggelse af en del af arven på kr. 850.000,00,-, hvilken båndlæggelse skulle vare indtil hans ul- dahl rendbæk’s
44. år. sagsøgte og bobestyrer førte en del drøftelser om hvorle- -9- des båndlæggelsen skulle håndteres, uden at der fremkom en løsning. de to nordea-lån blev indfriet at totalkredit a/s den
45. september 2012 … som nævnt ovenfor kunne der ikke tilvejebringes enighed mellem sagsøgte og bobestyreren om båndlæggelsen og dermed boet som sælger af ejendommen, hvorfor adkomst ikke kunne tinglyses til hans uldahl rendbæk, hvorved det heller ikke kunne tinglyses pant til totalkredit. det er derfor ikke korrekt, når det … påstås, at hans uldahl rendbæk ikke ville medvirke til tinglysningen af pan- tebreve til totalkredit a/s. det var ikke indenfor hans uldahl rendbæks mulig- heder at træffe beslutning om tinglysningen, den mulighed havde kun bobesty- reren. som nævnt … krævede totalkredit a/s det betalte indfrielsesbeløb til nordea refunderet af sagsøgte, som betalte uden at have opnået sikkerhed for sit heraf følgende krav. der opnåedes med en ny køber enighed om båndlæggelsesproblemet, jfr. betin- get købsaftale af
46. februar 2014 mellem hans uldahl rendbæk og ejendomssel- skabet hj aps, … køber, repræsenteret at advokat sune westrup rettede hen- vendelse til nordea om aflysning af de to indfriede pantebreve, men nordea nægtede at aflyse uden at angive nogen grund, jfr. skrivelse at
47. april 2014 fra advokat sune westrup til nordea bank a/s … køber anlagde herefter en retssag mod nordea, som endte med et forlig, jfr. skri- velse af
48. marts 2015 fra advokat sune westrup til københavns byret, hvorefter nordea bank danmark a/s og nordea kredit realkreditsaktieselskab aflyser de omhandlede pantebreve. … uden at det vides præcist hvornår, er pantebrevene herefter blevet aflyst. …” lån & spar bank a/s har herefter i et processkrift a af
49. april 2018 nedlagt påstand om af- visning af sagen og anført bl.a.: ”…
50. retsgrundlaget det fremgår af konkurslovens § 133, at fremsættes og opretholdes en indsigelse mod kurators indstilling, må den, der ikke kan anerkende indstillingen, anlægge sag ved skifteretten inden 4 uger efter det møde, hvori kurators indstilling forelå. endvidere fremgår det, at anlægges sag ikke rettidigt, er kurators indstilling en- delig.
51. påstanden i stævningen kurators indstilling forelå den
52. september 2017 … og stævning blev den
53. ok- tober 2017 udtaget med følgende påstand: - 10 - ”sagsøgte, lån & spar bank a/s tilpligtes at anerkende, at banken ikke har ret til at indtræde i den panteret, der består i form af to pantebreve på henholdsvis kr. 2.000.000,00,- og kr. 1.650.000,00, begge tinglyst den
54. november 2005 i ejen- dommen matr. nr. 30y søllerød by, søllerød, beliggende skodsborgvej 152a, 2840 holte med nordea bank danmark a/s som kreditor.” stævningen indeholder således en anerkendelsespåstand overfor sagsøgte om ikke at have ret til at indtræde i 2 pantebreve. det er muligt, at sagsøgerne måtte være af den opfattelse, at sagsøgte ikke kan indtræde i de anførte panterettighe- der, men en forfølgelse af dette synspunkt må ske ved anlægges af en civil sag ved de ordinære domstole. påstanden omfatter derimod ikke hvorledes, der skal forholdes til kurators ind- stilling om godkendelse af det af sagsøgte anmeldte krav efter § 82 … det indtalte krav har derfor ingen retsvirkning/relevans efter konkurslovens § 133, da en eventuel dom til fordel for sagsøger ikke medfører en ændring i den indstilling, som kurator har truffet ved prøvelse af sagsøgtes anmeldelse efter konkurslovens §
55. nærværende sag er anlagt ved skifteretten, men den nedlagte påstand i stævnin- gen omhandler ikke kurators indstilling. sagen påstås derfor afvist fra retten, da der ikke er nogen retlig interesse for sag- søger.
56. påstanden i replikken dernæst skal det anføres, at det i replikken er nedlagt følgende påstand (”på- standen”): ”på trods af foranstående vælger sagsøgerne at præcisere deres påstand således: sagsøgte, lån & spar bank a/s har ingen sikkerhedsret, herunder ved subrogation i to pantebreve på henholdsvis kr. 2.000.000,00,- og kr. 1.650.000,00,- begge tinglyst den
57. november 2005 i ejendommen matr. nr. 3-oy, søllerød by, søllerød beliggende skods- borgvej 152 a, 2840 holte med henholdsvis nordea bank danmark a/s og nordea kre- dit realkredit a/s som kreditorer, hvorfor sagsøgte ikke har sikkerhedsret eller separatist- stilling til det i konkursboet hans uldahl rendbæk beroende restprovenu på kr. 3.782.679,16 hidrørende fra salget af den nævnte ejendom.” (understregning foretaget her) det bemærkes, at påstanden ikke længere indeholder nogen angivelse af hvem en dom måtte forpligte, og allerede på denne baggrund gøres det gældende, at - 11 - formuleringen af påstanden er uklar til pådømmelse for retten med den virkning, at sagen skal afvises. dertil kommer, at påstanden indeholder et nyt sidste led som understreget oven- for. det understregede er en udvidelse af den i stævningen nedlagte påstand, og fremstår som et forsøg fra sagsøger på at inddrage kurators indstilling til sagsøg- tes anmeldte og godkendte krav. der foreligger således ikke en præcisering, som anført af sagsøger, men derimod en mulig materiel udvidelse af påstanden, der er indtalt for skifteretten den
58. marts
59. udvidelsen af påstanden er sket efter udløbet af 4 ugers fristen i konkurslovens § 133, og har derfor ikke retsvirkning over for kurators indstilling, som er endelig med mindre krav er indtalt inden 4 uger fra den
60. september
61. det gøres derfor gældende, at udvidelsen af påstanden er sket på et tidspunkt ef- ter at kurators indstilling er endelig, og dermed prækluderet. også på denne baggrund påstås sagen afvist. …” den
62. maj 2018 sendte sø- og handelsretten en e-mail til parternes advokater. det hedder heri: ”… da sagen har ændret sig i forhold til det på retsmødet drøftede, skal retten herved anmode sagsøgeren om at tilkendegive, hvorledes der skal forholdes i relation til sagsøgtes afvisningspåstand. …” som svar herpå skrev sagsøgernes advokat i en e-mail af
63. maj 2018 til skifteretten bl.a.: ”… i den anledning skal jeg meddele, at jeg foreslår, at afvisningspåstanden udskilles, så- ledes at sagsøger og sagsøgte hver får lejlighed til at afgive processkrifter herom. …” hans uldahl rendbæk og bo nordberg har herefter i et processkrift af
64. maj 2018 anført bl.a.: ”… i mail af
65. maj 2018 har retten bedt sagsøgerne tilkendegive, hvorledes der skal forholdes i relation til sagsøgtes afvisningspåstand. (sagsøgtes processkrift a — … af
66. april 2018). hertil bemærkes principalt, at afvisningspåstanden ikke tillades fremsat efter stævning, svarskrift og replik, idet det af retsplejelovens § 351, stk. 4 fremgår, at formalitetsindsigelser skal fremsættes i svarskriftet. subsi- - 12 - diært gøres følgende gældende til forsvar for den præciserede påstand i sagsø- gernes replik: af kurators redegørelse … fremgår… : “en eventuel retssag vil således være en tvist mellem banken og den eller de pågældende kreditorer eller skyldner, der måtte gøre indsi- gelse. boet vil ikke være part i sagen, men være bundet af udfaldet af retssagen, jf. kon- kurslovens 133”. af referat af møde om fordringsprøvelse at
67. september 2017 … fremgår: “de kreditorer, der havde fremsat indsigelse, blev vejledt om adgangen til sagsanlæg efter konkurslovens 133, og at retssag skal anlægges mod lån & spar bank a/s inden 4 uger efter mødet, såfremt indsigelsen ønskes opretholdt”. herefter er det således, at en retssag ikke kan anlægges mod konkursboet, men kun mod lån & spar bank a/s. en sådan retssag kan kun anlægges som et aner- kendelsessøgsmål, eftersom lån & spar bank a/s ikke ved en “handling eller undladelse” kan opfylde sagsøgernes krav. der henvises herved til hurwitz & gomards “tvistemål”,
68. oplæg g.e.c. gads forlag, 1970, side 124: “langt de fleste borgerlige retssager er fuldbyrdelsessøgsmål. sagsøgerens påstand i sådanne sager går ud på, at sagsøgte tilpligtes at foretage eller undlade visse handlinger”. tilsvarende følger af gomard og kistrup, “civilprocessen”,
69. udgave, forlaget thomson 2007, kapitel 20, side 397 ff. af side 398 fremgår: “sagsøgernes påstand går i langt de fleste civile sager ud på, at sagsøgte tilpligtes at foretage eller undlade visse handlinger, som oftest at betale et pengebeløb. tvangsfuldbyrdelsen af pengedomme sker i almindelighed ved udlæg og tvangsauktion. en dom kan imidlertid også gå ud på, at den domfældte skal udlevere en bestemt genstand eller (sjældnere) skal iværksætte visse foran- staltninger eller undlade visse handlinger, f.eks. at benytte et firmanavn”. og med hensyn til anerkendelsessøgsmål fremgår det af “tvistemål” side 125: “grunden til, at en sagsøger anlægger anerkendelsessøgsmål i stedet for fuldbyrdelses- søgsmål er dog oftest den, at kravet efter sit indhold ikke eller kun vanskeligt umiddelbart kan gennemtvinges af fogden. sagsøgeren ønsker fastslået, at han er berettiget til at udfø- re visse handlinger, f.eks. har færdselsret ad en bestemt vej over sagsøgtes grund, eller øn- sker konstateret, at sagsøgte ikke berettiget til at udøve en vis virksomhed, f.eks. drive en støjende fabriksvirksomhed på sin ejendom. påstanden og dommen i et anerkendelses- søgsmål kan også gå ud på, at et bestemt krav mod sagsøgeren, som sagsøgte — uden at anlægge retssag — har hævdet at have, ikke består, eller på, at en vis kendsgerning, som har retlig betydning for sagsøgeren, foreligger eller ikke, f.eks. at et dokument er ægte eller falsk.” og tilsvarende fra “civilprocessen”, side 399: - 13 - “påstanden og dommen i et anerkendelsessøgsmål kan også gå ud på, at et bestemt krav mod sagsøgeren, som sagsøgte - uden at anlægge retssag — har hævdet at have, ikke be- står, eller på, at en vis kendsgerning, som har retlig betydning for sagsøgeren, foreligger eller ikke foreligger, f eks. om et dokument er ægte eller falsk”. sagsøgers krav kan kun opfyldes af konkursboet, som ikke ønsker at være part i sagen, men vil være bundet at udfaldet af retssagen jfr. ovenfor. afgørende for, om konkursboet vil opfylde sagsøgernes krav er den retlige status af sagsøgtes krav, det vil sige spørgsmålet om kravet konkursretligt er et separa- tistkrav eller et simpelt krav. da retssag herom ikke kan anlægges mod konkurs- boet, er det nødvendigt overfor sagsøgte at nedlægge påstand om sagsøgtes kravs konkursretlige status som separatistkrav eller simpelt krav. dette kan kun gennemføres som anerkendelsessøgsmål. et søgsmål mod sagsøgte kan ikke direkte medføre en ændring af kurators ind- stilling, men et søgsmål med påstand om, at sagsøgte skal anerkende, at hans krav har en anden konkursretlig status end den, kurators indstilling støttes på, vil indirekte ændre kurators indstilling. denne situation er en følge af kurators beslutning om, at konkursboet ikke vil være part i en retssag, “men være bundet af udfaldet af retssagen, jfr. konkurslovens § 133” … dette betyder, at hvis sag- søgernes påstand om, at sagsøgte ikke har sikkerhedsret eller separatiststilling følges, vil konkursboet være bundet af en sådan dom og derfor være tvunget til at ændre sin hidtidige indstilling. foranstående gendriver følgende anbringender, som sagsøgte har fremsat i sit processkrift a af
70. april 2018: “påstanden omfatter derimod ikke hvorledes, der skal forholdes til kurators indstilling om godkendelse af det af sagsøgte anmeldte krav efter § 82 … det indtalte krav har derfor ingen retsvirkning/relevans efter konkurslovens 133, da en eventuel dom til fordel for sagsøger ikke medfører en ændring i den indstilling, som kura- tor har truffet ved prøvelse af sagsøgtes anmeldelse efter konkurslovens
71. nærværende sag er anlagt ved skifteretten, men den nedlagte påstand i stævningen om- handler ikke kurators indstilling”. i artiklen u.2018b.123 har vicepræsident i sø- og handelsretten lotte wetterling behandlet emnet “formulering af påstande i civile sager”. forfatteren henviser til en anden artikel om emnet med titlen “påstandens formulering”, skrevet af landsdommer john lundum og advokat pernille backhausen, offentliggjort i
72. udgave af “proceduren” § 11, side 205 ff. jurist- og økonomforbundets forlag
73. disse forfattere opstiller side 2014 ff. 4 krav til et anerkendelsessøgsmål: - 14 -
74. der skal være tale om retsuvished. dette krav er klart opfyldt i denne sag, jfr. … [kurators redegørelse] hvor kurator skriver: “synspunkterne for og imod den af lån & spar bank anmeldte sikkerhedsret kan fremføres med forskellig grad af styrke, uden at det med klarhed kan siges, hvad den endelige retsstilling er”.
75. der skal foreligge en konkret situation (modsat en hypotetisk). dette krav er ligeledes opfyldt, idet sagens realitet er, hvorledes et bestemt beløb, nemlig kr. 3.774.018,38 deponeret hos kurator … skal fordeles i forhold til status som sepa- ratistkrav eller simpelt krav, mellem 3 bestemte parter, i.e. de to sagsøgere og sagsøgte.
76. sagen skal have aktualitet. dette krav er også opfyldt, idet der henvises til pkt. 2 ovenfor, navnlig til, at tvisten er aktuel i et konkursbo der pt. er under behand- ling.
77. endelig skal sagsøger have “retlig interesse” i den nedlagte påstand. om end der er delte meninger i teorien om, hvad der skal forstås ved “retlig interesse” er der ingen tvivl om, at sagsøgerne i denne sag har interesse i, om det i konkursbo- et beroende depot skal udleveres til sagsøgte som separatist, eller om det skal fordeles blandt kreditorer og skyldner, herunder sagsøgerne. med ovennævnte argumentation om “retlig interesse” er sagsøgtes anbringende herom i processkrift a … også gendrevet. begrebet er i øvrigt behandlet i “civil- processen”. forfatterne skriver på side 417: “begrebet “retlig interesse”. betingelser- ne for realitetsbehandling af anerkendelsessøgsmål er både i retspraksis og i litteraturen ofte blevet sammenfattet i et krav om, at sagsøgeren skal have retlig interesse i søgsmålet, jfr. eksempelvis u
78. 1464h.