- 1 - v009500g - kga udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 2. december 2005 blev af retten i sagen v-95-04 swell 1 a/s (tidl. amokka a/s) (advokat jens jakob bugge) mod fakta a/s (a

§ 4, stk.

1, nr.

1. af faktas brev af
2. oktober 2003 fremgår at fakta anerkender at have kræn- ket amokkas varemærkeret. dette er et løfte der binder fakta, jf. aftalelovens § 1 eller en analogi heraf. løftet kan i henhold til dansk ret ikke trækkes tilbage. baggrunden for faktas brev har været at det var åbenbart for per sjøqvist at tilbudsavisen indebar en krænkelse af amokkas rettigheder. at per sjøqvist sam- tidig imødekom chas. hude a/s’ anmodning om oplysning om oplag, underbyg- ger at parterne dengang var klar over at der var tale om en krænkelse som fak- ta skulle betale for. chas hude a/s anførte udtrykkeligt at oplysningen ønskedes ”med henblik på fastsættelsen af et rimeligt vederlag og erstatning”. fakta har snyltet på amokkas renommé. faktas markedsføring er derfor også i strid med markedsføringslovens §§ 1 og
3. amokka gør først og fremmest krav på et rimeligt vederlag for brugen af amok- kas varemærker. der er nedlagt påstand om betaling af 500.000 kr. hvilket er 5 % af en forudsat omsætning på 10 mio. kr. en omsætning på 10 mio. kr. må anses for realistisk da dette alene forudsætter en omsætning af de i tilbudsavi- sen markedsførte kaffeprodukter og kafferelaterede produkter på knap 31.000 kr. pr. fakta-butik og på knap 1.500 kr. pr. butik for hver vare i tilbudsavisen. det krævede vederlag er behersket, navnlig henset til udbredelsen af markeds- føringen til 1,8 mio. husstande og til at niveauet sædvanligvis ligger på 10 %. fakta har ikke villet fremlægge relevante omsætningstal, selv om amokka har fremsat provokation herom. faktas manglende opfyldelse må komme fakta til skade. årsagen til den manglende opfyldelse af provokationen er nok at en op- fyldelse heraf ville have medført et endnu højere krav fra amokkas side. amokka har endvidere nedlagt påstand om erstatning for afsætningstab og tab som følge af markedsforstyrrelse, jf. markedsføringslovens § 13, stk.
4. det er svært at vise hvor meget der er afsætningstab, og hvor meget der er markeds- forstyrrelse. amokka gør gældende at have lidt et afsætningstab. amokka har tabt omsætning med 16,26 % eller 2.208.000 kr. i
5. det er et ganske alvor- ligt omsætningstab set i forhold til at amokka i årene forinden havde oplevet betydelige omsætningsstigninger, bortset fra året forinden hvor selskabet skulle puste ud. i 2003 ventede amokka en omsætningsstigning på 20 %. der er en formodning imod at tabet skulle have været forårsaget af andet end faktas krænkelse. bevisbyrden herfor må påhvile fakta. fakta har ikke opfyldt amokkas - 12 - provokation om oplysning om omsætning. det kan ikke være så svært at opgøre perioden indtil alle produkter er solgt. fakta kunne på et tidligere tidspunkt have oplyst hvilke problemer man havde i forhold til provokationen, så amokka even- tuelt kunne have ændret denne. fakta har end ikke sandsynliggjort at der skulle være andre årsager til omsæt- ningsfaldet. det var amokkas markedsføringsstrategi at sælge produkter eksklu- sivt uden nævneværdig markedsføring. tilbudsavisen er udsendt til 1,8 mio. husstande. amokkas renommé og markedsføringsstrategi har således lidt væ- sentlig skade idet forbrugerne har haft den opfattelse at der var tale om amok- kaprodukter. krænkelsen er sket i ond tro. forklaringen fra lisa frederiksen om at hun ikke skulle kende til virksomheder der er trendsættende på forskellige områder, forekommer usandsynlig. men det er ikke et krav at tekstforfatteren kendte varemærket. afgørende er hvad fakta vidste eller burde vide. fakta bur- de have undersøgt registreringen inden udsendelsen. det har formodningen imod sig at de personer der godkendte tilbudsavisen, ikke havde kendskab til amokkas varemærke. der er således tale om en forsætlig krænkelse hvor formå- let var at lede tankerne hen på amokkas produkter med henblik på at opnå for- højet salg af kaffeprodukter. erstatning bør dog tilkendes uanset eventuel god tro, jf.

§ 43, stk.

1. fakta har anført at faktas brug af ordet ”amokka” i tilbudsavisen ikke er vare- mærkeretlig brug, men brug af ordet ”amokka” som slang i betydningen ”gå amok” eller ”gå bananas”, altså en angivelse af at faktas tilbud er helt vildt go- de. faktas anvendelse af ordet har således ikke haft det ringeste at gøre med det registrerede ordmærke og har ej heller tilsigtet at indebære anvendelse af det registrerede ordmærke. fakta bestrider ikke amokkas ret til kaffebønneblomsten som uregistreret vare- mærke eller amokkas ret til kaffebønnekvinden som registreret figurmærke. fakta har imidlertid hverken anvendt en kvinde som omfattet af figurregistrerin- gen eller kaffebønner opstillet som kaffebønneblomster. det er varemærkeretligt ganske utænkeligt at der kan erhverves varemærkeret til et billede af en kaffe- bønne for en virksomhed med relationer til kaffeomsætning. fakta bestrider amokkas ret til en kaffebønne som varemærke. kaffebønner som mærke vil som anført ikke kunne forbeholdes nogen enkelt udbyder af kaffe. de i tilbudsavisen anførte kaffebønner afviger i øvrigt fra amokkas designunivers. fakta har således anvendt en stiliseret kaffebønne med hank og damp. der er tale om et dekorativt mønster der intet har at gøre med varemærkeretlig brug. - 13 - de af fakta udbudte produkter er endvidere påtrykt mærker som café enjoy, vandberg, carletti og aida. amokkas designunivers er udtalt forskelligt fra det i tilbudsavisen. fx har amok- kas kaffevarmer et ganske andet fremtoningspræg end det, der er i tilbudsavi- sen. brødposen fra fakta indgår ikke i amokkas produktsortiment. det samme gælder moccabeans. også for så vidt angår café enjoy-produkterne, er der tale om et helt forskelligt og anderledes fremtoningspræg. ingen fornuftig gennem- snitsdansker vil kunne forveksle produkterne, end ikke maren i kæret vil tro at der er tale om amokka-produkter. også priserne er helt forskellige. advokat per sjøqvists brev er ikke en proceserklæring. formålet var at få sagen lukket. erklæringen blev afgivet uden kendskab til benyttelsen af ”amokka” i betydningen gå amok. brevet er afgivet den
2. oktober 2003, eller ca. 8 måne- der før nærværende sags anlæg. der er mindre end en måned mellem anerken- delsen og tilbagekaldelsen. amokka er ikke blevet stillet ringere og har ikke væ- ret udsat for retstab som følge af tilbagekaldelsen af anerkendelsen. amokka har ikke foretaget dispositioner i tillid til brevet. fakta forudsatte i øvrigt med brevet at sagen blev lukket. der loves ikke noget, bortset fra at krænkelsen ikke ville blive gentaget. især indeholder brevet ikke et løfte om betaling. påberåbelsen af at markedsføringsloven er overtrådt, er uden selvstændig be- tydning i den foreliggende tvist som er varemærkeretlig. det bestrides i øvrigt at fakta har lagt sig tæt op ad amokkas designlinier eller har brugt amokkas figur- varemærkeregistrering, registrerede ordvaremærke eller indarbejdede figurva- remærke. for så vidt angår erstatningsopgørelsen, kan det ikke have været svært at over- bevise amokkas forhandlere om at det ikke var amokka der stod bag produkter- ne i fakta, herunder navnlig henset til priserne. det kan heller ikke have påvir- ket amokkas strategi i udlandet. fakta har ikke fundet grundlag for at opfylde amokkas provokation da provokationen efter faktas opfattelse var ”langt ude i skoven”. tilbudsavisen var gældende fra mandag den
3. oktober til søndag den
4. oktober
5. provokationen vedrørte tiden allerede fra
6. oktober 2003 og helt frem til
7. januar
8. det ville være ønsketænkning at der skulle være nogen årsagsforbindelse mellem tilbudsavisen og amokkas omsætningstab i de- cember. det er derfor indlysende at provokationen ikke skulle besvares således som den var udformet. en opfyldelse ville også have omfattet produkter som ikke henhører til amokkas produktsortiment. også derfor skulle provokationen ikke opfyldes. - 14 - det er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort at der er påført amokka et af- sætningstab. det har ikke blot i nogen grad formodningen for sig at amokkas omsætningsnedgang har forbindelse til tilbudsavisen. omsætningstilbagegangen må henføres til en ret så markant omsætningstilbagegang for en lang række forskellige varer. udviklingen for amokka var at omsætningen skrider i den på- gældende periode. det er fx således grebet ud af luften at amokkas generelle omsætningsnedgang på chokolade er en følge af faktas udbud af et begrænset antal chokoladeprodukter. det er faktas opfattelse at amokkas påstand om erstatning på mindst kr. 500.000 fremstår som "nedbedt fra den allerfjerneste stjernetåge”. rettens begrundelse og resultat advokat per sjøqvists brev af
9. oktober 2003 indeholder ikke en bindende formueretlig erklæring om at amokkas varemærkeret er krænket med den virk- ning at fakta skal betale erstatning til amokka. amokka har varemærkeregistreret ordet ”amokka” bl.a. for kaffe, te og konfek- ture. fakta har i sin tilbudsavis anvendt ordet ”amokka” i en sætning der er byg- get op på samme vis som faktas øvrige reklamer: ”helt amokka på 5 minutter, hilsen mona, faktamedarbejder”. isoleret set er der tale om brug af ordet ”amok- ka” som et slangudtryk i betydningen ”gå amok” eller ”gå bananas”. de af fakta i tilbudsavisen udbudte produkter tilhører imidlertid samme ”univers” som produkterne og tjenesteydelserne for hvilke amokkas varemærke er regi- streret. de i tilbudsavisen udviste produkter vil i forbindelse med anvendelsen af ”amokka” i sloganet ”helt amokka på 5 minutter ...” for den almindeligt op- mærksomme forbruger fremstå som ”amokka”-produkter, eller forbrugeren vil kunne få det indtryk at der er tale om produkter fra en virksomhed der er for- bundet med amokka. fakta har hermed krænket amokkas registrerede ordmær- ke ”amokka”, jf.

§ 4, stk.

1, nr. 2. de i øvrigt på nogle af produkterne i faktas tilbudsavis påtrykte kaffebønner adskiller sig væsentligt fra de af amokka anvendte stiliserede kaffebønner. an- vendelsen af kaffebønner indeholder allerede derfor ikke en varemærkeretlig krænkelse af amokkas stiliserede kaffebønne. - 15 - da fakta har krænket amokkas varemærkeret til ordmærket ”amokka”, har amokka ret til erstatning og rimeligt vederlag, jf.

§ 43, stk.

1. det er på det foreliggende grundlag ikke muligt at fastslå at amokka har lidt et tab i form af omsætningsnedgang eller markedsforstyrrelse i kraft af faktas ud- sendelse af reklameavisen. amokka har således alene krav på et rimeligt veder- lag for udnyttelsen af varemærket ”amokka”. retten har ved fastsættelsen af vederlaget lagt vægt på at fakta ikke har frem- lagt dokumentation for hvilken omsætning der har været på de pågældende pro- dukter, selv om det har været muligt. ved fastsættelsen af vederlaget må dette komme fakta til skade. efter antallet af fakta-butikker og med støtte i det af amokka i denne henseende anførte, tager retten faktas påstand til følge for så vidt angår et skønsmæssigt fastsat beløb på 200.000 kr. retten har herefter ikke fundet at der var behov for at tage stilling til om der tillige måtte foreligge en overtrædelse af markedsføringsloven. sagens omkostninger fastsættes som nedenfor bestemt. thi kendes for ret: fakta a/s betaler inden 14 dage til swell 1 a/s 200.000 kr. med procesrente af 50.000 kr. fra den
2. juli 2004 til den
3. november 2004 og af 200.000 kr. fra den
4. november
5. fakta a/s betaler endvidere inden 14 dage sagens omkostninger med 35.260 kr., hvoraf retsafgift udgør 5.260 kr. ole lundsgaard andersen jens feilberg bjarne egedal (sign.) ___ ___ ___ - 16 - udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den