sø- & handelsrettens dombog

- cri udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 27. august 2010 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer (retsformand), direktør jens zimmer christensen og direktør thorkild juul jensen. v-24-09 og v-82-09 furnipart a/s (advokat claus barrett christiansen) mod frost a/s (advokat frank bøggild) mod invita køkkener a/s (advokat henning bjørumslet) indledning og sagsfremstilling sagen vedrører navnlig spørgsmålet, om frost a/s’ (i det følgende: frost) greb arki+ er be- skyttet mod efterligning efter ophavsretsloven, designloven eller markedsføringsloven. de- signfirmaet busk+hertzog i/s ved flemming busk og stephan b. hertzog havde oprindelig designet dette greb til en kontormøbelserie fra fumac a/s, som fra den 12.-16. maj 2004 blev -2- fremvist på møbelmessen i københavn. den 21. april 2005 fik frost under nr. dr 2005 00100 registreret designet af arki+ med følgende billeder af en symmetrisk og asymmetrisk udga- ve i patent- og varemærkestyrelsen. arki+ symmetrisk. arki+ asymmetrisk. det fremgår af produktionstegninger af 19. juni 2001, at den italienske producent cosma di o. citterio spa (i det følgende: cosma) i 2001 havde påbegyndt produktion af lignende greb, ligeledes i en symmetrisk og en asymmetrisk version. der er forevist retten fakturaer af 26. september og 5. december 2001, ifølge hvilke disse greb er solgt til en køber. den 18. november 2005 indgik furnipart a/s (i det følgende: furnipart) og frost for- ligsaftale vedrørende en anden tvist. parterne forpligtede sig til ikke at tale nedsættende eller ringeagtende om den anden parts selskab, direktion eller produkter i en periode på 5 år fra underskriftsdagen. der blev fastsat en konventionalbod på 175.000 kr. pr. overtrædelse. i 2007 lancerede furnipart under navnet smooth en grebsserie, der bl.a. er markedsført af invita køkkener a/s (i det følgende: invita). frost mener, at smooth er en retsstridig efter- ligning af arki+. fogedretten i randers har ved kendelse af 18. maj 2009, stadfæstet af vestre landsret den 9. oktober 2009, nægtet at fremme en begæring fra furnipart om, at det forbydes frost at fremsætte påstande om, at smooth krænker frosts rettigheder til arki+ og at kontakte fur- niparts personale eller tredjemand med henblik på nedsættende omtale af furnipart. lands- retten lagde bl.a. til grund, at det hverken var godtgjort eller sandsynliggjort, at hans jør- gens frosts henvendelser var sket på en måde, der indebar en krænkelse af furniparts ret- tigheder efter markedsføringsloven eller i øvrigt. -3- påstande under denne sag, som den 23. januar 2009 er anlagt ved retten i randers og den 7. april 2009 i medfør af retsplejelovens § 225, stk. 3, jf. stk. 2, nr. 3, henvist til sø- og handelsretten, har furnipart under anbringende af, at frost ved henvendelser til hth køkkener a/s og dan- sani a/s har udtalt sig nedsættende og ringeagtende om furnipart og furniparts produkt, nedlagt påstand om, at frost skal betale 375.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 23. januar 2009. frost har påstået frifindelse og har under anbringende af, at furnipart ved at markeds- føre og sælge smooth har krænket frosts rettigheder til arki+, nedlagt selvstændig påstand om, at: - furnipart forbydes at sælge og markedsføre grebene vist i sagens bilag 2 (billede 2 og 3), bilag n (greb 2 og 4), og bilag 19a (greb 1-19), skal destruere sin beholdning af disse greb, og betale 400.000 kr. med procesrente af 200.000 kr. fra den 2. marts 2009 og af 200.000 kr. fra den 7. maj 2010, og at - invita forbydes at købe, sælge og markedsføre grebene i sagens bilag 3, skal destruere sin beholdning af disse greb, og betale 200.000 kr. med procesrente fra den 18. decem- ber 2009. over for frosts selvstændige påstande har furnipart og invita påstået frifindelse. invita har endvidere nedlagt selvstændig påstand om, at furnipart skal friholde invita for ethvert krav, som invita måtte blive dømt til at betale til frost. furnipart har heroverfor taget bekræftende til genmæle. forklaringer rasmus byriel, direktør i furnipart, har for fogedretten bl.a. forklaret, at han er medejer af frost a/s. han har været i branchen i 6½ år. plus grebet er forløber til smooth grebet, som blev udviklet i virksomheden. det asymmetriske greb blev produktudviklet sammen med de andre greb. frost a/s tog kontakt til bl.a. hth og invita, som over for ham gav udtryk for, at de ikke ønskede at have noget med sagen at gøre. frost a/s' handling påvirker virksomhe- dens image. hans jørgen frost ringede tillige til virksomhedens salgschef, anton jacobsen. -4- han sagde til anton jacobsen, at han mente, at virksomheden krænkede frost a/s' rettighe- der. de har ca. 20 kunder, der køber smooth grebsserien. rasmus byriel har supplerende forklaret, at smooth blev udviklet sammen med besty- relsesformand lars ole hansen. de fik inspirationen til grebet fra markedet, herunder et greb fra den spanske producent tiradores ekogi s.l. herudover fandtes der lignende greb i tyskland og italien. alle producenter på markedet har et lignende greb, herunder ewe, het- tich strothmann, union knopf og cosma. køkkenproducenten ewes greb og serie blev udviklet i starten af 2005. grebsserien er lågetilpasset. til en låge med en standardstørrelse på 60 cm lå grebsbredden på 500-530 mm. der er et greb til hver størrelse køkkenlåge. der er overordnet 3 typer greb – det lågetilpas- sede greb, enkeltstående greb og køkkenlåger uden greb. tendensen med det lågetilpassede greb startede i 2000. ewes grebsserie blev ikke udstillet på zow messen, der er en messe for underleverandører til køkkenindustrien. cosma er selskabets største konkurrent på det tyske marked. frost er derimod ikke en konkurrent. grebsmarkedet er et internationalt marked, og 90 % af furniparts omsætning er i udlandet, heraf 50 % i tyskland. de tre største udenlandske kunder er nobilia og nolte fra tyskland og dokmocket fra usa. i danmark sælges smooth til hth, invita, designa og dan- sani. han kender ikke dækningsbidraget i forhold til lågestørrelserne eller salgstallene på smooth. der er formentlig solgt mellem 1.000 og 5.000 greb inden for en 12-måneders perio- de, hvoraf 10 % er solgt på det danske marked. foreholdt, at dette svarede til ca. 100-500 greb i danmark, erkendte han, at dette ikke kan passe. selskabets omsætning på grebet udgjorde ca. 1.000.000 kr. i 2009. i 2007 og 2008 lå omsætningen på ca. samme niveau. han udelukker, at omsætningen var dobbelt så stor. dansani er den største danske kunde med en omsætning på ca. 100.000 kr., heraf udgør dækningsbidraget 20-25 %. der er ikke noget overskud på smooth serien. der er tale om et konkurrenceprodukt. den normale dækningsgrad på et greb er 45 %, men på smooth serien er dækningsgraden nede på 1-3 %. det er imidlertid et krav fra selskabets kunder, at grebet findes i sortimentet. royaltyen til eksterne designere udgør ca. 5 % af salgsprisen. flere af selskabets kunder var blevet kontaktet af frost om den påståede krænkelse af arki+. -5- lars ole hansen, bestyrelsesformand i furnipart, har for fogedretten bl.a. forklaret, at han grundlagde furnipart a/s i 1977. han har været i branchen i 40 år. smooth grebets design stammer fra italien og er kendt på markedet. smooth grebet blev udviklet i virksomheden og er en videreudvikling af plus grebet fra 2003, der ikke blev produceret, fordi det var for dyrt. udviklingsteamet bestod af virksomhedens salgschef anton jacobsen, produktchef bertil møller og eksterne designere og tekniske tegnere. modellerne var klar i 2006-2007 og har væ- ret solgt siden 2007. virksomheden havde ikke kendskab til arki+ grebserien i udviklingsfa- sen. det var først i starten af 2009, at han hørte om påstanden om krænkelse. hth, som er kunde, ringede og fortalte, at hans jørgen frost havde ringet og sagt, at smooth grebserien krænkede hans rettigheder. hans jørgen frost kontaktede bl.a. invita og cosma og ringede til salgschef anton jacobsen hos fumipart a/s. hans jørgen frost var ansat hos fumipart a/s, inden han startede egen virksomhed. han var på møbelmesse både i 2005, 2006 og 2007. han har ikke set på frost a/s' produkter på messe. lars ole hansen har supplerende forklaret, at parternes forligsaftale ikke vedrørte de greb, som er genstand for tvist i nærværende sag. i europa er furnipart blandt de 5 største og er markedsledende på møbelgreb. furnipart er repræsenteret i 50 lande i verden. han er arbejdende bestyrelsesformand og var aktiv i forbindelse med udviklingen af smooth. sel- skabet fik sideløbende prøver på greb fra samhandelspartneren tiradores ekogi s.l. i spani- en. der var ingen indgangsvinkel til eller samtale med cosma, der er selskabets største kon- kurrent. der var tegninger til udviklingsprocessen af smooth fra geniform aps. udviklingen af selskabets nye greb sker enten på baggrund egne ideer eller forslag fra eksterne designere. han kender ikke udviklings- og markedsføringsomkostningerne for smooth. i starten var grebene små, men op gennem 1990’erne blev grebene større og større, og fra 2000 fandtes lågetilpassede greb. kunderne efterspørger nu lågetilpassede standardgreb. trenden med lågetilpassede greb kan ses på udstillinger, herunder interzum messen, og hos konkurrenterne. frost bliver ikke anset som en konkurrent. køkkenfirmaerne har flere producenter, som de aftager greb fra. han har ikke set frosts produkter hos furniparts kunder. der er ikke nogen nævneværdig fortjeneste på smooth. der påhviler imidlertid selskabet en naturlig forpligtelse til have et bredt sortiment, så man kan tilbyde det, som kunderne efterspørger. -6- frost havde i 2004-05 kopieret dele af furniparts garderobeudstyr. der var herefter en dialog mellem parternes advokater, og der blev anlagt sag ved sø- og handelsretten. der blev siden indgået forlig og aftalt en konventionalbod ved fremtidige overtrædelser. direkte henvendelser til en modparts kunder er forstyrrende og skaber uro på markedet. der var derfor enighed mellem parterne om i givet fald i stedet at gå rettens vej. direktør hans jørgen frost har for fogedretten bl.a. forklaret, at han var ansat hos fumipart i perioden 1997-2002, inden han stiftede frost i juni 2002. han er både direktør og ejer af virk- somheden, som har 14 medarbejdere og en årlig omsætning på ca. 30 mio. kr. arki+ grebet blev tegnet af designerne stephan hertzog og flemming busk for virksomhedens kunde, fumac. han fik de færdige tegninger i 2003. arki+ grebet blev præsenteret på møbelmessen i københavn i maj 2004. han startede produktion af grebet efter messen og markedsfører det. stephan hertzog og flemming busk var med til at udarbejde prislister. arki+ grebet vakte stor interesse på zow messen i 2005, da der ikke var andre lignende greb. i 2006 blev grebet præsenteret i den asymmetriske version og i flere længder. mange producenter har ladet sig inspirere af arki+ grebet. han har leveret prøver til både siematic og nolte og har samtidig meddelt, at han har udviklet designet. kvik køber arki+ grebet. han er kendt for sit design og har derfor ret til at kontakte modpartens kunder. hans jørgen frost har supplerende forklaret, at der i 2006 blev præsenteret flere typer overflader på arki+, hvorimod det symmetriske og asymmetriske greb blev præsenteret samtidigt. arki+ blev i 2004 leveret til illums bolighus og multiform køkkener. brochuren blev udarbejdet i efteråret 2004, da arki+ skulle lanceres til en bredere kreds. der var hen- holdsvis 3 standardstørrelser på det symmetriske greb og 2 på det asymmetriske greb. som en del af konceptet var der efter anmodning mulighed for andre grebsstørrelse. køkkenproducenten ewe, der er en del af nobia koncernen, køber sine greb hos andre leverandører. han besøgte ewe i østrig og sendte prøver af arki+ til dem. ewes greb ligner arki+. der blev i 2004, 2005 og 2006 solgt henholdsvis 3.000, 15.000 og 33.000 stk. arki+. fra 2006 udstillede selskabet flere størrelser end de oprindelige 3 symmetriske og 2 asymmetri- ske, ligesom der var flere forskellige typer overflader. i 2007 steg salgstallet til 63.000 stk. i 2008 blev der solgt 61.000 stk. og i 2009 43.000 stk. selv om salget er nedadgående, udgår -7- arki+ ikke af sortimentet, da der er tale om en klassiker i frosts sortiment og et kendetegn for selskabet. dækningsbidraget på arki+ er 40-50 %. designerne busk og hertzog får en royalty på 5 %, svarende til 500.000 kr. i 2010. dette beløb omfatter dog mere end arki+. i nærværende sag kontaktede han hth og dansani og fortalte, at arki+ var designet af busk og hertzog, og at rettighederne var overdraget til frost. i henhold til overdragelses- aftalen er han forpligtet til at beskytte designet. ved henvendelserne til hth og dansani tal- te han ikke dårligt om smooth eller nedsættende om furnipart. på tidspunktet for henvendel- serne vidste han ikke, at furnipart var leverandør af smooth. stephan b. hertzog har for fogedretten bl.a. forklaret, at arki+ grebet blev udviklet i 2003 til fumacs kontomøbelserie arki+. han og flemming busk undersøgte markedet, men kunne ikke finde frem til et greb med det visuelle udtryk, de ønskede, og de begyndte derfor selv at tegne. grebet blev præsenteret på messe i maj 2004. prislisten på messen var ikke endelig, idet produktet normalt skal rettes til, før det bliver solgt. der er derfor en overgang fra mes- seprisliste til den endelige prisliste. han og flemming busk har overdraget designet til frost a/s mod royalties. arki+ grebet er et firkantet greb uden afrunding udfræset i en ubrudt flade med et enkelt design. bredden og dybden er målt op efter hans og flemming busks hænder. han og flemming busk har prioriteret grebets æstetik over dets funktionalitet. sal- get af arki+ grebet er faldet hos fumac. stephan b. hertzog har supplerende forklaret, at ideen med arki+ grebsserien var, at der skulle opnås helt rene linjer på kontorinventaret således, at grebene ikke sad i forskellige mønstre som i et ”mikado-spil”. dette blev opnået med arki+’s symmetriske og asymmetri- ske greb. han designede selv arki+. han var grundig ved sin undersøgelse af markedet og så også cosmas katalog fra 2001. der var ikke noget greb, der lå helt tæt på hans design. han husker ikke, hvilke leverandørkataloger han kiggede i. det er først under sagen, at han har set cosmas greb. der var stor respons fra kunderne ved lanceringen af fumacs kontormøbelserie i maj 2004 på møbelmessen i københavn. der var derfor et ønske om, at der hurtigst muligt blev udarbejdet markedsføringsmateriale til fremvisning af arki+. en ophængsplade blev udar- -8- bejdet i eftersommeren 2004 og brugt bl.a. i illums bolighus. arki+ blev i 2004 tillige mar- kedsført over for køkkenbranchen. ved lanceringen i 2004 var der 3 symmetriske og 2 asymmetriske greb, der var afpasset til fumacs kontorserie. han var med til at lave de første 5-7 forlængede greb med henblik på at sikre, at designet fortsat holdt. de efterfølgende versioner lavede frost egenhændigt. gri- behullets størrelse er den samme uanset længden af grebet. der er aftalt en royalty på 5 % med frost. han modtog frem til 2008 omkring 125- 150.000 kr. årligt i royalty. han fik en formodning om smooths eksistens, da han modtog kri- tik fra fumac. fumac oplevede, at skabene skulle leveres uden greb, og at kunderne købte grebene andetsteds. der var fire huller til fastspænding af arki+ på møblet. han var ved designet usikker på brugernes reaktion vedrørende gribehullets størrelse. arki+ skulle derfor kunne udskif- tes med et standardgreb, hvilket de 4 huller muliggjorde. han er overrasket over, at der også er 4 huller i smooth. luca citterio har bl.a. forklaret, at han siden 2000-2001 har været handelsdirektør i selskabet cosma, italien, der ejes af hans far. selskabets forretningsområde er produktion af greb til møbler. selskabet er stort i europa og ledende på markedet. furnipart og frost er selskabets konkurrenter. selskabet designer enten selv sine greb, eller også kommer kunderne med deres eget design. køkkenfirmaet rossana cucine, der har forretninger i italien og salg til europa, hen- vendte sig i 2001 med et design af et symmetrisk og asymmetrisk greb. der blev herefter ud- arbejdet produktionstegninger, og grebene blev fremstillet i juni 2001 og efterfølgende solgt. dengang var det kun rossana cucine, der fik fremstillet grebet. grebene har med sikkerhed været udstillet af rossana cucine på diverse møbelmesser. rossana cucine købte grebene indtil for 2-3 år siden. efter en periode begyndte cosma selv at producere grebet, da selskabet allerede havde maskinerne hertil. han har ikke kontrolleret det, men cosma solgte formentlig selv grebet fra 2003-2004. fra 2006 solgte cosma grebet i flere længder. grebene blev oprindelig kun fremstillet i to længder. der er standardlængder på greb, men kunderne ønsker altid andre -9- mål. der er derfor både standard- og tilpasningsmål samt variationer i bøjningsradius og længder. først i 2007 kom grebet i selskabets katalog. selskabet forrige katalog var fra 2001. i den mellemliggende periode lavede selskabet en brochure til brug for en udstilling i tysk- land. det er ikke samtlige produkter, som bliver afbilledet i katalogerne, det er normalt kun selskabets egne designs. alle producenter i europa har et tilsvarende greb, også i varierende størrelser. i 2000 begyndte tendensen med lågetilpassede greb. lågerne blev større og grebene blev derfor til- passet. han vidste det ikke præcist, men konkurrenterne havde formentlig tilsvarende greb fra ca. 2004-2006. han er vant til, at når der ses noget nyt på markedet, bliver det hurtigt al- lemandseje. de har derfor ikke brugt ressourcer på at forsvare designet. han kendte ikke arki+. michael nissum har bl.a. forklaret, at han er ansat som indkøber i nobia koncernen, der blandt andet omfatter invita og hth. han har arbejdet med indkøb i 14 år, heraf i 8 år med møbler og greb. han forhandler og indgår aftaler med underleverandører til deres køkkenproduktion, herunder grebsprodu- center. nobia koncernen har 26 leverandører af greb, heraf 15-17 leverandører i danmark. smooth er af ældre dato, og han var ikke med til at indgå den oprindelige aftale med furni- part. han køber fortsat smooth. han ved, at frost producerer og sælger greb, men han kendte ikke arki+. lignende grebsdesign kan fås hos mange andre producenter i europa. han kø- ber kun denne type greb fra furnipart. han kender ikke størrelsen af fortjenesten på smooth. invita har solgt omkring 10.000 stk. smooth og hth har skønsmæssigt solgt endnu flere. syn og skøn der er under sagen afholdt syn og skøn ved industriel designer, mdd christian hvidt. af skønserklæringen fremgår blandt andet følgende: - 10 - ” … billede c spørgsmål 1 skønsmanden bedes beskrive ligheder og forskelle mellem greb: - cosmas greb. - frost a/s’ arki+ greb. - furnipart a/s’ smooth greb. - inno-visions greb. svar ligheder og forskelle er kendetegnet ved: - grebstype: de fire greb hører til, efter skønsmandens opfattelse, gruppen bøjlegreb, karakteriseret ved en bøjleformet konstruktion symmetrisk opbygget omkring selve grebsåbningen. - formsprog: et enkelt formsprog karakteriseret ved et rektangulært langsgående skarpskårent em- ne/fladprofil, hvori et gribehul er udsparet/udfræset - centreret i profilet. cosma grebets rektangulære profil er afvigende fra de tre andre greb, da grebet er støbt, hvorved grebets tværprofil og kantflader fremkommer svagt kileformet (slipvinkel). dette kan dog også være en tilstræbt formmæssig detalje. - monteringshuller: er symmetrisk placeret omkring grebsåbningen og med en hulafstand, der er et multiplum af 32 mm - dette som følge af træindustriens standardiserede produktionsudstyr. alle 4 greb har en centerafstand mellem monteringshulerne på 128 mm (4x32). herudover har arki+ gre- bet og smooth grebet hver et ekstra sæt monteringshuller. - kanter: en bearbejdning af alle kanter der er tilnærmelsesvis skarp/lidt affaset. cosma grebet har herudover en indvendig langsgående 180° runding af grebsprofilet. - hjørner: grebene arki+ og … har skarpkantede retvinklede hjørner. til forskel herfra har smooth grebet en hjørnerunding i grebshullet ligesom cosma grebet har knapt retvinklede hjørner. - gribehul: der i længde og bredde tilnærmelsesvist er tilpasset bredden af et fysisk greb – fire fing- re. … - 11 - - materialevalg og produktionsmetode: der, for de tre greb arki+, smooth og …, virker ens - et fladprofil (standardprofil) i aluminium afskåret i længde forsynet med et udfræset gribehul. cosma grebet er til forskel herfra trykstøbt i en noget tungere legering end aluminium. cosma grebet har tillige et (materialebesparende) hul på montagefladen. - overfladebehandling: der for alle fire greb fremstår som "silver/alufarvet" matblank. (slebet / bør- stet / anodiseret). - ydre dimensioner: … sammenfattende er det skønsmandens opfattelse, at alle fire greb tilhører samme type greb - bøjle- greb - baseret på samme enkle formudtryk - et rektangulært fladprofil forsynet med et gribehul, uden yderligere detaljering i det overordnede designudtryk. der er dog mindre variationer i kant-, profil- og hjørnedetaljer, dette specielt hvad angår cosma grebet. grebenes dimensioner er baseret på samme udgangspunkt – et fire finger gribehul samt en afstand mellem monteringshullerne på 128 mm. de ydre dimensioner er for de fire greb forskellige, specielt hvad bredden angår, dog har grebene det udtryk til fælles, at fremstå som et fladprofil / en metalliste, hvori et gribehul symmetrisk er placeret – et gribehul der er formdominerende i forhold til den sam- lede grebs-/profillængde. spørgsmål 2 skønsmanden bedes lægge til grund, at cosmas greb er sat i produktion og markedsført før frost a/s’ arki+ greb, og på den baggrund vurdere, hvorvidt: - cosmas greb designmæssigt er udtryk for en selvstændig skabende indsats? - frost a/s’ arki+ greb designmæssigt er udtryk for en selvstændig skabende indsats? - furnipart a/s’ smooth greb designmæssigt er udtryk for en selvstændig skabende indsats? - inno-visions greb designmæssigt er udtryk for en selvstændig skabende indsats? svar det fremgår af spørgsmålet og sagens materiale, at cosma grebet er lanceret før frost a/s' arki+ greb samt at furnipart a/s’ smooth er lanceret herefter. … bøjlegreb i metal, baseret på et enkelt formsprog med et langstrakt skarpkantet rektangulært profil samt med et minimalistisk udtryk som dominerende faktor, er kendt gennem lang tid. … … skønsmanden er herefter og på baggrund af besvarelsen af spørgsmål 1. - de fire greb isoleret set - af den opfattelse at cosma grebet (italien), der tager sit udgangspunkt i en overordnet enkel og velkendt form, ikke i sin samlede fremtoning rent designmæssigt er udtryk for en ny og selvstændig skabende indsats. det er således ikke opfattelsen at cosma grebet tilfører produkttypen noget specielt og selv- stændigt nyt. dog er det skønsmandens opfattelse at cosma grebet med sin formdetaljering, afrundet grebsprofil, et kileformet tværprofil, samt en form, hvor gribehullet, om end det er dominerende i den samlede profillængde, tilføres et formmæssigt modspil qua grebsprofilets fortsættelse på begge sider af gribehullet, fremstår med en vis grad af særpræg. det er herefter skønsmandens opfattelse, at frost a/s' arki+ greb (billede

1. c)designmæssigt ikke er udtryk for en selvstændig skabende indsats. arki+ grebet fremstår, i forhold til cosma grebet yder- ligere forenklet uden større formdetaljering. furnipart a/s' smooth greb (billede
2. c)som er udviklet efter arki+ grebet, er således ej heller rent designmæssigt udtryk for en selvstændig skabende indsats. rent formmæssigt adskiller det sig kun fra arki+ grebet, udover forskelle i hovedmål, ved en rundingsradie i gribehullets hjørne. en detalje der lige vel kan være tilført af produktionstekniske som af formmæssige grunde. … 4.2 supplerende skønstema. … bilag n bilag m - 12 - ved besvarelsen af dette skønstema bedes skønsmanden lægge til grund, at cosma grebet ikke var sat i produktion og markedsført før frembringelsen af arki+ grebene, og at cosma grebet (der- for) heller ikke var markedsført på det danske marked eller kendt af designerne busk+hertzog … spørgsmål 3 er det skønsmanden vurdering, at arki+ grebsseriens design på frembringelses- /lanceringstidspunktet (2003/2004) adskilte sig fra andre greb, der på daværende tidspunkt – skøns- manden bekendt – blev solgt på det danske marked? svar som … er det skønsmandens opfattelse, at der forud for arki+ grebenes lancering fandtes andre greb på markedet, der var karakteriseret ved et formudtryk, forenklet beskrevet som et skarpkantet langstrakt fladprofil indeholdende et centreret placeret gribehul tilpasset et normalt fire finger greb. det er samtidig skønsmandens opfattelse, at markedet for greb må betragtes i et rimeligt internatio- nalt sammenhæng, da greb ikke udelukkende forhandles som løsdele, men i lige så høj grad indgår som delemner i importerede møbel- og bygningselementer. skønsmanden er dog af den opfattelse, at arki+ grebsserien ikke kun består af en række enkeltgreb, men af en serie af greb der er sammenhængende, og som sådan er at betragte som et designkoncept, hvor hvert enkelt greb i serien er nødvendigt for at kunne opfylde konceptets overordnede ide - ud- over det rent funktionelle, at tilføre et møbel/et køkken et helt specielt forenklet, men dog samtidigt stærkt formudtryk. skønsmanden bekendt var der ikke på frembringelses-/lanceringstidspunktet for arki+ grebsserien andre serier med samme formudtryk. spørgsmål 4 vurderer skønsmanden, at arki+ grebsserien er udtryk for en selvstændig skabende udviklingsind- sats? svar ja - skønsmanden er af den opfattelse, at arki+ grebsserien i sit hele er udtryk for en selvstændig udviklingsindsats, idet grebsserien i sit samlede designkoncept, jf. besvarelserne ovenfor, virker ori- ginal og nyskabende. især virker den markante forlængelsen af grebsprofilet udover selve gribehullet som noget specielt — et kendetegn ved serien der ikke er funktionelt betinget, men tilført som ren form- og designkarakteristika. i forhold til … skal det påpeges at spørgsmålets besvarelse ikke tager udgangspunkt i en vurderingen af det ene arki+ greb (billede c), men i en vurderingen af hele arki+ grebsserien, som den fremgår af bilagene n, m og o. spørgsmål 5 er det efter skønsmandens opfattelse risiko for, at en almindelig oplyst forbruger og en køkkenhand- ler kan forveksle smooth grebene med arki+ grebene, når de ikke ses samtidig? svar ja — skønsmanden er af den opfattelse at en almindelig oplyst forbruger højst sandsynligt vil kunne forveksle smooth grebene med arki+ grebene, når de ikke ses samtidigt. helhedsindtrykket, her- under proportioner, materialevalg og forarbejdning, både hvad angår det enkelte greb og den samlede serie / det samlede designkoncept er overvejende identisk. det er samtidigt skønsmandens opfattelse/erfaring, at netop greb til brug for køkkener, og for den sags skyld også for andre møbler, fremvises/udstilles som hele serier, jvf. modtagne greb samt bila- gene n, m, o og 19, idet variationen i køkkenelementer og deres dimensioner gør forskellige grebs- længder/typer indenfor samme serie påkrævet. en series overordnede karakteristika og formudtryk vil derfor være det erindringsgrundlag, forbrugeren benytter sig af i valget mellem udbudte grebsse- rier. en køkkenhandler vil muligvis ikke forveksle smooth grebene med arki+ grebene, dette kræver dog et meget indgående kendskab til begge grebsserier, eller at grebene ses samtidigt, idet det næsten - 13 - udelukkende er de indvendige hjørneradier i gribehullet der adskiller smooth grebene fra arki+ grebene. spørgsmål 6 er det efter skønsmandens opfattelse sandsynligt, at smooth grebene er udviklet med kendskab til frost a/s’ arki+ grebene? svar ja — skønsmanden er af den opfattelse at smooth grebene er udviklet med kendskab til frost a/s’ arki+ grebene. smooth grebene er i forhold til arki+ grebene efterfølgende frembragt. hele de- signkonceptet, udformningen, proportioner og forarbejdningen er i de to grebsserier nærmest identi- ske. yderligere lanceres serierne indenfor samme geografiske marked ligesom forhandlere overord- net samt slutbrugere er de samme for de to grebsserier. dette ikke at have et indgående kendskab til konkurrenter og deres produkter, samt det marked man udbyder sine nyudviklede produkter til, anses for usandsynligt.” syns- og skønsmanden, industriel designer mdd christian hvidt, har vedstået sin erklæring og supplerende forklaret, at der i begyndelsen af 1990’erne blev etableret langgreb i køkkenlå- ger. de har været trendy i en længere periode. der findes en standardisering vedrørende sel- ve fastgørelsen af grebene, men ikke vedrørende længden af lågetilpassede greb. han baserede sig ved udformningen af syns- og skønserklæringen på egne erindringer og arkivmateriale, idet sagens problematik var en del år gammel. parternes synspunkter furniparts advokat har gjort gældende, at arki+ grebet er bragt på det stærkt internationale marked for greb i 2004-2005 og således efter cosmas greb, der kom på markedet i 2001. ar- ki+ grebet mangler derfor originalitet og ikke er udtryk for nogen selvstændigt skabende indsats, jf. også syns- og skønserklæringens svar på spørgsmål 2. at et greb laves i flere stør- relser, således at der opstår en serie, der kan dække behovet for lågetilpassede greb til alle køkkenbranchens standardmål, gør ikke grebet eller serien original, hvis ikke grebet er det i forvejen. grebsproducenter er af kommercielle grunde nødt til at foretage en sådan tilpas- ning af deres greb til alle køkkenbranchens standardmål for låger, skuffer og skabe. frosts designregistrering opfyldte endvidere ved anmeldelsen ikke kravet om nyhed og individuel karakter. idet arki+ ifølge syns- og skønserklæringen designmæssigt ikke er udtryk for nogen selvstændigt skabende indsats, men i forhold til cosma grebet blot frem- står yderligere forenklet uden større formdetaljering, opfylder arki+ ikke kravet om nyhed og individuel karakter, således at frosts designregistrering af arki+ må anses for ugyldig. - 14 - ugyldigheden rammer ikke kun de grundformer, som er registreret og afbildet, men tillige variationer af dette design og dermed hele arki+ grebsserien. arki+ grebet indebar i det hele taget ifølge syns- og skønserklæringen ikke noget nyt i forhold til andre tilsvarende greb på det internationale og danske marked. der findes således en international designsansøgning af 17. maj 2005 vedrørende et tilsvarende greb fra tirado- res egoki s.l., ligesom den tyske fabrikant ewes ganske tilsvarende greb er markedsført i 2005. frost markedsførte først i 2006 mere end 3 symmetriske og 2 asymmetriske greb. hverken arki+ grebet som sådant eller serien har tilstrækkelig særpræg til at opnå be- skyttelse efter markedsføringslovens § 1. det er ikke dokumenteret, at furnipart kendte ar- ki+ og var i ond tro ved designet af smooth, som ikke er nogen efterligning og derfor allere- de af denne grund heller ikke kan karakteriseres som nogen nærgående efterligning. direktør hans jørgen frost har ringet til hth køkkener a/s og dansani a/s, der er furniparts kunder, og givet udtryk for, at smooth krænker arki+. disse henvendelser strider mod forligsaftalens punkt 5 og udløser en bod på 175.000 kr. pr. overtrædelse, i alt 350.000 kr. frosts henvendelser er endvidere i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 3, stk. 2, og erstatningen for markedsforstyrrelse kan skønsmæssigt fastsættes til 25.000 kr. frosts advokat har henvist til syns- og skønsmandens besvarelse af spørgsmål 4, hvorefter arki+ er udtryk for en selvstændig udviklingsindsats og virker original og nyskabende. særligt de asymmetriske greb og den markante forlængelse af grebsprofilen er særegne form- og designkarakteristika. arki+ er ophavsretligt beskyttet. der fandtes på frembringel- ses- og lanceringstidspunkterne ikke andre greb eller grebsserier med samme formudtryk. på frembringelsestidspunktet i 2003 var arki+ unikt, og grebet blev markedsført allerede i 2004. ewe er først fra maj 2005. det bestrides, at cosma fandtes i 2001, og hvis dette var til- fældet, var der højst tale om et enkeltstående greb, idet cosma først i 2006 blev markedsført i flere længder, ligesom arki+ adskiller sig markant fra cosma. frost har endvidere ved sin designregistrering af arki+ grebet erhvervet en designret. kravet om nyhed og individuel karakter er opfyldt. arki+ er i sig selv og som serie innovativ, original og har fornødent særpræg til at væ- re beskyttet mod efterligning efter markedsføringslovens § 1. smooth må anses for en nærgå- ende efterligning af arki+. smooth grebet er forveksleligt med arki+ grebet, idet hele de- - 15 - signkonceptet, udformningen, proportionerne og forarbejdningen i det to grebsserier på det nærmeste er identisk. det er usandsynligt, at furnipart skulle have frembragt smooth grebet uden kendskab til arki+, og furnipart må antages at have været i ond tro. furnipart og invita skal herefter forbydes at sælge og markedsføre smooth og dømmes til at destruere deres beholdninger heraf og til at betale vederlag og erstatning for afsæt- ningstab og markedsforstyrrelse. invita har været i ond tro i hvert fald siden marts måned 2009, hvor invita skriftligt modtog underretning om, at smooth krænker arki+. det er ube- tænkeligt at tage frosts beskedne betalingskrav på henholdsvis 400.000 kr. og 200.000 kr. til følge, blandt andet under hensyn til furniparts og invitas manglende opfyldelse af frosts provokationer. eftersom smooth krænker arki+, og idet der klart forelå retsstridig produktefterlig- ning, var frosts henvendelser til hth køkkener a/s og dansani a/s berettigede. invitas advokat har tilsluttet sig furniparts bemærkninger. det er endvidere ikke godtgjort, at invita har handlet i ond tro. at frosts advokat over for invita gjorde gældende, at smooth krænker arki+, indebar ikke, at invita ikke længere måtte indkøbe smooth, eller at sådant indkøb og videresalg i givet fald skulle være ansvarspådragende. sø- og handelsrettens afgørelse designet af arki+ blev registreret i patent- og varemærkestyrelsen den 21. april 2005 i én symmetrisk og én asymmetrisk udgave. det lægges i overensstemmelse med direktør hans jørgen frosts forklaring til grund, at grebet første gang var blevet offentliggjort på møbel- messen i københavn i maj 2004 som greb til kontormøbler og forevist i 3 størrelser af det symmetriske og 2 af det asymmetriske greb, og at grebet fra et tidspunkt i 2006 blev fremvist i flere størrelser. frosts smooth greb kom på markedet i 2007. i overensstemmelse med luca citterios forklaring, der understøttes af produktionsteg- ninger og udstedte fakturaer, lægges det imidlertid til grund, at det lignende greb cosma al- lerede i 2001 var kommet på markedet i én symmetrisk og én asymmetrisk udgave. ved vurderingen af, om arki+ er beskyttet efter ophavsretsloven, designloven eller markedsføringsloven, må der lægges betydelig vægt på, at markedet for greb til køkkener og - 16 - møbler, som det fremgår af de afgivne forklaringer og af syns- og skønserklæringen, i høj grad er internationalt, og at greb ikke kun forhandles som løsdele, men tillige og måske især indgår som led i design af møbler og køkkener. cosma, arki+ og smooth grebene er ifølge syns- og skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1-2 alle baseret på samme enkle formudtryk og dimensionering. cosma grebet fremstår dog ifølge syns- og skønsmanden med en vis grad af særpræg. arki+ er design- mæssigt ikke udtryk for nogen selvstændig skabende indsats, men i forhold til cosma blot en yderligere forenkling uden større formdetaljering. syns- og skønsmanden finder endvide- re, at smooth rent designmæssigt heller ikke er udtryk for nogen selvstændig skabende ind- sats. retten finder det efter indholdet af syns- og skønserklæringen ikke godtgjort, at arki+ er så originalt og udtryk for en sådan selvstændig skabende indsats, at dette greb er beskyt- tet som et værk efter ophavsretslovens § 1. cosmas greb kom efter det ovenfor anførte på markedet i 2001, og ifølge luca citterios forklaring har køkkenfirmaet rossana cucine udstillet dette greb på diverse møbelmesser. på denne baggrund findes designet af arki+ heller ikke at have været nyt og at have haft individuel karakter ved frosts ansøgning den 8. april 2005, jf. designlovens § 3, smh. m. § 5, stk. 1, og designregistreringen er således ugyldig. ifølge syns- og skønserklæringens svar på spørgsmål 2, som er afgivet under den for- udsætning, som svarer til resultatet af bevisførelsen for retten, nemlig at cosmas greb var sat i produktion og markedsført før arki+, er arki+ grebet endvidere i forhold til cosma gre- bet designmæssigt ikke udtryk for nogen selvstændig skabende indsats, men fremstår blot yderligere forenklet og uden større formdetaljering. retten finder herefter og efter en samlet vurdering af de greb, der har været forevist retten under sagen, at arki+ ikke har tilstrække- ligt særpræg til at være beskyttet mod efterligning efter markedsføringslovens § 1. den supplerende syns- og skønserklærings svar på spørgsmål 3-6 er afgivet under den forudsætning, at cosma grebet ikke var sat i produktion og markedsført før frembringelsen af arki+ grebet. denne forudsætning er imidlertid efter resultatet af bevisførelsen for retten urigtig, og der ses derfor bort fra den supplerende syns- og skønserklærings besvarelse af spørgsmål 3-6. - 17 - arkitekt stephan b. hertzog har forklaret, at han var ”med til” at lave de første 5-7 for- længede greb, og at frost ”egenhændigt” har lavet efterfølgende versioner, og det lægges til grund, at formålet hermed har været at tilpasse arki+ grebets grundformer til de forskellige standardmål, hvori skabslåger og skuffer forekommer i køkkenbranchen. da købere af køk- kener i almindelighed foretrækker, at der er samme type greb på alle låger, skuffer og skabe i deres køkken, har producenter af greb i praksis alene mulighed for at afsætte deres grebs- produkter til køkkenbranchen, hvis de kan tilbyde samme grebsprodukt i alle de standard- mål, hvori producenter af køkkenelementer leverer låger, skuffer og skabe. at tilpasse deres greb til køkkenbranchens standardmål er således en kommerciel nødvendighed for produ- center af greb. en sådan tilpasning af et grebs grundform til køkkenbranchens standardmål tilfører imidlertid ikke i sig selv grebet en originalitet, det ikke besidder i forvejen, lige så lidt som den kan tilføre nyhedsværdi eller individuel karakter til et allerede kendt design. uanset den arbejdsindsats og de designmæssige valg, som tilpasningen er forbundet med, tilfører en så- dan tilpasning til køkkenbranchens standardmål ikke i sig selv noget særpræg til et greb, der i forvejen er uden det særpræg, som er grundbetingelsen for at kunne forbyde produktefter- ligning, jf. markedsføringslovens § 1. uanset den skete tilpasning af arki+ grebets grund- former til køkkenbranchens standardmål findes arki+ grebet herefter fortsat at savne det særpræg, som er grundbetingelsen for at kunne forbyde produktefterligning, jf. markedsfø- ringslovens § 1. furnipart og invita frifindes således for frosts påstande. det lægges i overensstemmelse med direktør hans jørgen frosts forklaring til grund, at han rettede henvendelse til hth køkkener a/s og dansani a/s som forhandlere af smooth og meddelte disse, at smooth - underforstået: efter hans og frosts opfattelse - krænkede frosts rettigheder til arki+. idet en henvendelse af denne karakter og med dette indhold må anses berettiget, forudsat at den efter sin form ikke er utilbørlig, og idet direktør hans jørgen frosts omtale efter alt foreliggende hverken var nedsættende eller ringeagtende, indebar den ikke nogen krænkelse af furniparts rettigheder i henhold til forligsaftalen eller markedsfø- ringsloven. frost frifindes derfor for furniparts påstand. efter denne sags resultat betaler frost i sagsomkostninger 65.500 kr. til invita, herunder 37.500 kr. til dækning af advokatbistand og 28.000 kr. til dækning af syn og skøn, hvortil in- vita foreløbigt har afholdt udgiften. idet furnipart og frost i deres indbyrdes forhold både - 18 - har vundet og tabt en del af sagen, skal ingen af disse parter betale sagsomkostninger til hin- anden. idet invita under sagen ikke er blevet dømt til at betale noget til frost, er der efter ud- formningen af invitas friholdelsespåstand ikke anledning til at tage stilling til denne påstand, uanset at furnipart har taget bekræftende til genmæle over for denne. thi kendes for ret frost a/s og furnipart a/s frifindes for hinandens påstande. invita køkkener a/s frifindes for frost a/s’ påstande. frost a/s skal inden 14 dage betale 65.500 kr. i sagsomkostninger til invita køkkener a/s. i øvrigt bærer hver part sine egne sagsomkostninger. jens zimmer christensen michael b. elmer thorkild juul jensen (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den