afsagt den 2. maj 2016 af østre landsrets 5. afdeling

dom afsagt den

1. maj 2016 af østre landsrets
2. afdeling (landsdommerne ulla langholz, nikolaj aarø-hansen og klaus rugaard (kst.)).
3. afd. nr. b-303-15: dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s (advokat peter steentoft) mod dansk metal som mandatar for a (advokat peter nisbeth) glostrup rets dom af
4. januar 2015 (bs 10e-1670/2013) er anket af dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s med påstand som for byretten om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb efter rettens skøn. indstævnte, dansk metal som mandatar for a, har påstået stadfæstelse. supplerende sagsfremstilling af en mail fra den
5. februar 2012 kl. 8:24 fra a til k fremgår blandt andet: ”hej anette. … jeg er meget interesseret i at blive overdraget til eniro – men bliver det med de rettigheder som jeg havde hos dgs (løn og anciennitet følger med, ligesom …, … og …) og derefter skrive under på en ny kontrakt på samme vilkår som mine tid- ligere kolleger og derefter komme over på en ny overenskomst. pga. jeg har været fællestillidsmand for dgs. - 2 - eller bliver det en ny ansættelse fra scratch?” af en mail fra den
6. februar 2012 kl. 15:44 fra k, eniro, til a fremgår blandt andet: ”hej a. jeg har lige forhørt mig lidt nærmere – her en uddybning af mit mundtlige svar: de medarbejdere, du henviser til, har eniro overtaget i forbindelse med en virk- somhedsoverdragelse. det betyder, at eniro hæfter for deres løn, feriegodtgørelse mv. som de havde optjent hos de gule sider. alle de øvrige medarbejdere, her- under dig, var inden overdragelsen blevet opsagt og fritstillet. det betyder, at din ansættelse ikke har været omfattet af virksomhedsoverdra- gelsen. til gengæld får du dækket dit krav på løn og feriegodtgørelse hos lønmodta- gernes garantifond, således at du ikke lider noget tab i forbindelse med de gule siders konkurs og din opsigelse. en eventuel ansættelse hos eniro vil derfor være en helt ny ansættelse, således at du optjener ny anciennitet, får prøvetid mv., da du ikke har været omfattet af virk- somhedsoverdragelsen.” forklaringer der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af a, d (tidligere …) og f. a har supplerende forklaret blandt andet, at han som sælger i de gule sider a/s solgte tele- fonbøger og internetreklamer. problemet for virksomheden var, at omsætningen lå i de fysiske bøger, mens folk i stigende grad begyndte at anvende internettet. de forsøgte derfor at flytte omsætningen til internetannoncer. de virksomheder, der betalte mest, fik deres annoncer vist mest fordelagtigt. ved ”nysalg” menes salg over for virksomheder, der ikke i forvejen var kunder hos de gule sider a/s. ved gensalg menes salgsvirksomhed over for eksisterende kunder. man kan ikke undgå at beskæftige sig med begge typer af salg, hvis man vil have succes. han foretog nok omkring 30 % nysalg. en key large-kunde er en stor kunde, der er baseret i et lokalområde. en key-kunde er derimod landsdækkende. han har haft til opgave at sælge til begge typer af kunder. salgsvirksomheden over for de to grupper er identisk. da key- og key large-afdelingen, der tidligere lå sammen, blev splittet op, ville begge chefer ger- ne have ham i deres team, fordi han gjorde det rigtig godt. han fik en god løn, fordi han var god til sit arbejde. han vil tro, at han blandt sælgerne i hvert fald lå i top 3-5 målt på omsæt- - 3 - ningen og den løn, han fik. han har været tillidsrepræsentant siden 2006 og har været aner- kendt som sådan. de var oprindeligt 2 tillidsrepræsentanter, men det sidste års tid inden kon- kursen var de 3 tillidsrepræsentanter. den sidst tiltrådte tillidsrepræsentant, …, repræsentere- de salgsdelen i øst. tillidsrepræsentant … var ikke i salgsorganisationen, men i kundeservice i ballerup. selv repræsenterede han alle ansatte i virksomheden. når der i byrettens gengivel- se af hans forklaring står, at der ikke var nogen af hans ”medarbejdere”, der gik med over, er det ikke sådan, at han var deres leder. det, han forklarede, var, at der ikke var nogen af hans kolleger fra den afdeling, han var i, som blev overdraget. han havde ikke nogen ga- rantiprovision under sin ansættelse hos de gule sider a/s. hvis han ikke havde været til- lidsmand, havde hans opsigelsesvarsel i de gule sider a/s været 5 måneder. efter at have overtaget virksomheden fortsatte eniro navnet de gule sider, der var meget kendt, og hans kunder fortsatte også som kunder i de gule sider efter, at eniro havde overtaget virk- somheden. ”splinks”-stillingen, som han forklarede om i byretten, var slået op på eniros hjemmeside i begyndelsen af januar
7. det er ikke rigtigt, at han ikke var interesseret i ny-salg. det ville han have accepteret. hvis han havde fået sine vilkår med over, ville han nok også have accepteret et job som telesælger. det er også det, han foretager hos topdanmark. sidste år tjente han omkring 950.000 kr. de sælgere, som han i sin mail af
8. februar 2012 sammenlignede sig med, …, … og …, havde i de gule sider a/s stilling som key-sælgere inden overtagelsen. de pågældende varetog efter overtagelsen salg i forhold til hans tidligere kunder. d (tidligere …) har supplerende forklaret blandt andet, at der rettelig i alt var 20 kørende sæl- gere, hvoraf de 3 var key-sælgere. hun er fortsat ansat i eniro som hr businesspartner. af due-diligence-rapporten fremgik blandt andet de ansattes afdeling, stilling og løn. de måtte ikke kontakte medarbejderne for boet. de overtog 6 kørende sælgere i jylland, heraf 3 ny- salgssælgere og 3 key account-sælgere. de overtog blandt andet en ansat på barsel og en til- lidsrepræsentant. det antal, de overtog, var det, de mente, de havde brug for. der var tale om et forceret forløb på grund af julen. de havde reelt kun den
9. og den
10. december til at vælge, hvilke medarbejdere de ville overtage. det er rigtigt, at de ikke overtog ansatte fra as afdeling. de slog ingen stillinger op i kørende salg i
11. derimod slog de nogle telesalgs- stillinger op i den jyske afdeling, måske 6-10 i løbet af foråret. det skyldtes dels, at der var stor udskiftning i afdelingen, dels at de blev klogere i forhold til, hvor mange de havde brug for. key account-sælgerne var vigtige at få med på grund af deres forhold til de vigtige kun- - 4 - der. nysalgs-sælgere var svære at få fat på. derfor vurderede de, at de særligt havde brug for at overtage disse kompetencer. derimod var der ikke behov for yderligere gensalgssælgere eller porteføljesælgere. en ansættelse af a som telesælger ville være et karriereskridt ned for ham. de tilbød a to stillinger. dels som kørende nysalgssælger og dels som ”splinks”-sælger, der ikke var en del af de gule sider, men et separat og relativt nyt markedsområde. hun for- moder, at de først i løbet af foråret 2012 blev klar over, at de manglede sælgere til ”splinks”- delen. hvis a helst ville have en nysalgsstilling, kunne de have flyttet en allerede ansat nysalgsælger til ”splinks”-delen. derfor kunne de tilbyde a begge stillinger, da ”splinks”- stillingen skulle besættes. efter overtagelsen forsøgte de at bevare de eksisterende kunder i de gule sider. hun kan ikke svare på, om de sælgere, der blev overtaget, fortsatte med de samme kunder. hun kan se, at der blev besat stillinger til ”splinks”-delen pr.
12. marts
13. f har supplerende forklaret blandt andet, at han rettelig var salgschef i hele perioden – ikke large account manager. a havde – så vidt han husker – primært porteføljesalg (gensalg), men der var også nysalg. han mener, at han i byretten blev bedt om at vurdere a på en skala fra 1- 10, og det var på den baggrund, han vurderede ham til en 10’er. han vil i hvert fald mene, at blandt alle sælgerne var i en top
14. i eniro blev han chef for 2 eller 3 sælgere, der var over- taget fra de gule sider a/s, samt en række andre sælgere. sælgerne fra de gule sider lavede ikke det samme i eniro, som de havde gjort inden overdragelsen. man forsøgte at redde så meget af omsætningen fra de gule sider a/s som muligt og at transformere omsætningen til online-delen. de opgav ingen kunder. efter 2-3 måneder begyndte der at dukke kendte ansig- ter fra de gule sider a/s op som ansatte i eniro. det var fortrinsvis i en afdeling, der beskæf- tigede sig med ”splinks”. procedure parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i over- ensstemmelse hermed. landsrettens begrundelse og resultat det fremgår af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse, at erhver- veren ”umiddelbart indtræder i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelses- tidspunktet” i henhold til blandt andet kollektiv overenskomst og aftale samt individuel aftale om løn- og arbejdsforhold. loven finder – i modsætning til det bagvedliggende direktiv, jf. - 5 - direktivets artikel 5, som loven i øvrigt har til formål at implementere – også anvendelse på overdragelser, der sker fra et konkursbo, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 1, stk.
15. virksomheden de gule sider a/s blev ved konkursdekret af
16. november 2011 taget under konkursbehandling. den
17. december 2011 blev virksomheden af kurator solgt til eniro danmark a/s med virkning fra den
18. december
19. den
20. december blev a opsagt og fritstillet. han arbejdede herefter ikke i virksomheden indtil overtagelsestidspunktet, og der er efter bevisførelsen for landsretten, herunder det oplyste om de efterfølgende, mislykkede for- handlinger om at ansætte ham i eniro danmark a/s, ikke grundlag for at anse fritstillingen for ikke at være reel og definitiv. da as ansættelsesforhold hos de gule sider a/s herefter ikke bestod på overtagelsestids- punktet, er eniro danmark a/s efter § 2, stk. 1, i lov om lønmodtagernes retsstilling ved virk- somhedsoverdragelse ikke indtrådt i de gule siders forpligtelser, og de gule sider a/s under konkurs er derfor heller ikke frigjort for denne virksomheds forpligtelser over for ham. herefter, og da det, dansk metal som mandatar for a i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tager landsretten dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s’ frifin- delsespåstand til følge. efter sagens udfald, forløb og omfang skal dansk metal som mandatar for a betale sagsom- kostninger for begge retter til dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s med i alt 171.840 kr. beløbet omfatter 31.840 kr. til retsafgift i landsretten og 140.000 kr. til udgifter til advokatbistand i begge instanser. beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er uden moms, da dansk erhverv er momsregistreret. t h i k e n d e s f o r r e t: dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s frifindes. dansk metal som mandatar for a skal i sagsomkostninger for begge retter betale 171.840 kr. til dansk erhverv som mandatar for eniro danmark a/s. - 6 - de idømte sagsomkostninger, der forrentes efter rentelovens § 8 a, skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.