sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. januar 2001 blev af retten i sagen h-0092-98 pitzner auto a/s (advokat k. l. németh) mod dansk biludlejning a/s (advokat nils-erik norsker) afsagt sålydende d o m: dommen behandler den endelige opgørelse mellem parterne vedrørende en overdragelsesaftale hvor sagsøgte, dansk biludlejning a/s, solgte en del af selskabets biludlejningsvirksomhed til sagsøgeren, pitzner auto a/s. som led i aftalen var dansk biludlejning forpligtet til at tilbagekøbe et antal af de biler der var en del af den solgte virksomhed. parternes påstande - 2 - pitzner har principalt nedlagt påstand om at dansk bil udlejning skal betale 471.676,13 kr. til pitzner med procesrente fra sagens anlæg den
2. april
3. subsidiært har pitzner nedlagt påstand om at dansk biludlejning skal betale 389.745,89 kr. til pitzner med procesrente fra sagens anlæg. dansk biludlejning har nedlagt påstand om frifindelse. sagens omstændigheder i efteråret 1995 forhandlede parterne om pitzners køb af den del af dansk biludlejnings virksomhed, der blev drevet i budget-regi, og som var tilsluttet den internationale bookingvirksomhed "budget rent a car international, inc.". overdragelsesaftalen blev indgået den
4. december 1995 med overtagelsesdag pr.
5. december 1995 og omfattede lokal dansk udlejning, lokal valutaudlejning (udlejning i fremmed valuta, hvor bilerne er indregistreret med nedsat afgift), operationel leasing inklusive korttids- leasing samt booking af udlejning i udlandet. pitzners interesse i købet var i hovedsagen at erhverve budget-virksomheden med det deri indeholdte bookingsystem, men aftalen indeholdt tillige overdragelse af biler og edb-anlæg samt overtagelse af lejede lokaler. af aftalen, der blev udfærdiget af koncernøkonomichef hos dansk biludlejning, hans thor jensen, fremgår blandt andet: "...
6. overdragne aktiver og rettigheder 2.1 biler køber overtager de sælger på overtagelsesdagen ejede automobiler indregistreret til valutaudlejning og - korttidsleasing, der pr.
7. november 1995 udgjorde 113 stk - heraf 94 stk til udlejning og 19 stk til korttidsleasing. køber overtager ligeledes de sælger på overtagelsesdagen ejede automobiler indregistreret til - 3 - dansk korttidsleasing, der pr.
8. november 1995 udgjorde 111 stk. sælger foranlediger at bilernes antal kørte kilometer registreres pr overtagelsesdagen. sælger og køber udpeger hver een repræsentant, der i uge 1 og 2 1996 gennemgår og registerer eventuelle skader. hvis der konstateres skader større end sælgers selvrisiko (5.000 kr), udfyldes skadesanmeldelse for sælgers regning. mindre skader følger bilen ved eventuel returnering til sælger uden fradrag i købers salgspris til sælger. ... 2.3 indretning af lejede lokaler ... køber overtager uden særskilt vederlag skilte, skranke og andet fast monteret tilbehør, der er nødvendigt til den fortsatte drift af sælgers kontorer i storegade 26 og 28, esbjerg og i esbjerg lufthavn. køber overtager uden særskilt vederlag de af sælger hidtil i "budget"-regi benyttede telefon- og telefaxnumre i nyropsgade 6, københavn, københavns lufthavn, storegade 26 og 28, esbjerg og esbjerg lufthavn. ..." købesummen blev fastsat endeligt til 19.959.968,45 kr. til dækning af blandt andet købet af 213 biler hvoraf 102 biler var leasingbiler hvor leasingkontrakterne ikke var udløbet pr.
9. december
10. disse biler var dansk biludlejning forpligtet til at købe tilbage efterhånden som leasingkontrakterne udløb. pitzners krav leasingbilerne blev i det første halve år af 1996 løbende tilbageleveret af kunderne i forbindelse med leasingaftalernes udløb. bilerne blev samtidig løbende tilbagekøbt af dansk - 4 - biludlejning. i forbindelse med afregningen i juni 1996 for 14 af de biler som dansk biludlejning tilbagekøbte, opstod der imidlertid en fejl i sammentællingen af fakturabeløbene, således at der ikke blev foretaget afregning for 4 af bilerne til et samlet fakturabeløb på 532.262 kr. ifølge brev af
11. december 1997 til pitzner var victor greulich, dansk biludlejning, "siden sommeren 1996 ... ret afslappet overfor jeres manglende tilbagemeldinger og røgsløragtige breve, idet jeg har modregnet de 4 biler kr. 532.262,00 i mit tilgodehavende..." pitzners revisor opdagede sammentællingsfejlen på et senere tidspunkt. den
12. december 1997 rejste selskabet krav mod dansk biludlejning om betaling af de ikke afregnede 532.262 kr. pitzner har senere rejst yderligere krav om betaling af beløb i henhold til mellemregning. pitzner har herefter et tilgodehavende på ialt 660.337,05 kr. der er ubestridt af dansk biludlejning. dansk biludlejnings modkrav dansk biludlejning foretog i forbindelse med tilbagekøbet af bilerne udbedring af skader og serviceeftersyn for en del af disse. dansk biludlejning har i den forbindelse opgjort og faktureret krav mod pitzner på henholdsvis 224.883,39 kr. og 88.313,87 kr. det fremgår, at der for en del af de tilbagekøbte biler er udstedt faktura for reparation på mindre end 5.000 kr. pitzner reagerede i hovedsagen ikke ved modtagelsen af de enkelte fakturaer. i forbindelse med afregningen af dansk biludlejnings krav skrev pitzner den
13. september 1997 til dansk biludlejning. af brevet, hvor pitzner benævnes bp, og dansk biludlejning benævnes vgb, fremgår blandt andet: "... i henhold til overdragelsesaftalen stk. 2.1 afsnit 4, er det angivet, at både køber og sælger skulle udpege én repræsentant, der i uge 1 og 2 i 1996 skulle gennemgå og registrere eventuelle skader. dette blev ikke gjort af hverken køber eller sælger. ud fra denne forudsætning, må det antages, at ved returneringen af køretøjerne må det, der er angivet i overdragelsesaftalen være gældende. - 5 - i aftalen står der, at "mindre skader følger bilen ved en eventuel returnering til sælger uden fradrag i købers salgspris til sælger". da større skader i samme afsnit er defineret som skader over 5.000 kr., er alle skader under dette beløb trukket ud af den endelige afregning. i det tilfælde, at der er flere skader indeholdt i samme beløb, er der foretaget en gennemsnitlig beregning af, hvad de enkelte skader ville have beløbet sig til. de af vgb foretagne service på de returnerede køretø jer er ikke hjemlet i overdragelsesaftalen. der er derfor, efter vores overbevisning, tale om en skønsmæssig vurde- ring. vi er kommet frem til, at bp maksimalt kan acceptere at betale den andel af de foretagne service, som vedrører de kilometer, som er kørt efter overdragelsesdagen. den afregning, der er vedlagt, er derfor foretaget ud fra en vægtning af, hvor mange kilometer køretøjet har kørt i bp regi; set i forhold til det antal kilometer køretøjet har kørt i alt. ..." der er mellem parterne enighed om, at dansk biludlejning har krav på kommission af de udenlandske lejemål, hvor booking er foretaget før den
14. december 1995, uanset hvornår lejemålet blev påbegyndt, og uanset der først blev foretaget afregning efter dette tidspunkt. der foreligger i sagen en opgørelse over kommissioner, der er afregnet i
15. halvår
16. opgørelsen (benævnt: statement) er indhentet hos budget rent a car international, inc. og indeholder ikke oplysninger om, hvornår de enkelte bookinger er foretaget. revisionsfirmaet, revisorsamvirket af 1995, har på foranledning af dansk biludlejning og på baggrund af det indhentede statement beregnet samtlige de afregnede kommissionsindtægter for perioden
17. januar til
18. april 1996 til 157.137,06 kr. dansk biludlejning har herefter gjort krav på dette beløb med tillæg af moms, i alt 196.421,32 kr. pitzner har ligeledes på baggrund af det indhentede statement udarbejdet en oversigt over afregnede kommissioner vedrørende lejemål, der blev påbegyndt før
19. januar
20. med fradrag af beløb, der er afregnet til rejsebureauer, har pitzner opgjort kommissionerne til samlet 47.406,17 kr., som pitzner anerkender skal fradrages selskabets tilgodehavende. i forbindelse med pitzners overtagelse af lejemålet storegade 26 og 28, esbjerg, har det på et møde ultimo januar 1996 været drøftet, om pitzner skulle købe det inventar mv., der henstod i - 6 - dette kontor. det blev herunder aftalt, at stillingtagen hertil skulle afvente direktør mikkel pitzners besøg i esbjerg. dansk biludlejning har udarbejdet en inventarliste vedrørende lejemålet i esbjerg og har rejst krav om betaling af 43.750 kr. inklusive moms for dette inventar mv. dansk biludlejning har endvidere til pitzner videresendt regninger på i alt 18.318,75 kr. for annoncering i nogle telefonbøger. regningerne er returneret af pitzner under henvisning til, at der ikke er indgået nogen aftale om overtagelse af indkøbsaftaler og andre forpligtelser. endelig er der af dansk biludlejning fremsat modkrav som pitzner har anerkendt på ialt 141.254,75 kr. vedrørende blandt andet overkilometer. forklaringer: direktør mikkel pitzner har blandt andet forklaret, at han siden april 1996 har været administrerende direktør i pitzner auto. han deltog sammen med sin far, axel pitzner, og hans thor jensen i forhandlingerne om køb af dansk biludlejnings budget-virksomhed. fra dansk biludlejning deltog victor greulich og carsten ree. den endelige kontrakt blev skrevet af hans thor jensen. købesummen blev endeligt fastsat og fordelt på de overdragne aktiver umiddelbart før aftalen blev underskrevet. han var af den opfattelse at pitzner i forbindelse med overtagelsen af kontoret i esbjerg - ligesom ved overtagelsen af kontoret i københavns lufthavn - købte alt hvad der var nødvendigt for at drive kontoret. under forhandlingerne blev det ikke drøftet hvorledes parterne skulle forholde sig med hensyn til udbedring af skader eller foretagelse af service. der var dog enighed om at skader under 5.000,- kr. fulgte med bilen. dette gjaldt begge veje. besigtigelsen af bilerne blev påbegyndt umiddelbart efter overtagelsen af virksomheden. pitzner og dansk biludlejning udpegede hver en person til sammen at foretage besigtigelsen. imidlertid blev kun et fåtal af bilerne gennemgået. dels skulle de to personer kunne afsætte tid samtidig, dels skulle dansk biludlejnings kontor have tid til gennemgangen. 2 til 3 uger efter at - 7 - gennemgangen/besigtigelsen af bilerne blev påbegyndt, måtte de opgive at gennemføre den. han talte med victor greulich om den manglende gennemgang, og de enedes om at lade det ligge. de antog at der ikke ville opstå problemer. bilerne blev tilbageleveret inden for den aftalte tid. når en kunde afleverede en bil, blev den gennemgået af pitzners garagemester hvorefter bilen blev kørt til dansk biludlejning. pitzner modtog regninger for service fra dansk biludlejning, men da der ikke var aftale om foretagelse af service, lagde man regningerne til side. pitzner fik ikke underretning forud for at der blev foretaget reparationer på bilerne. pitzner modtog fakturaerne fra dansk biludlejning kort tid efter at bilerne var blevet afleveret. fakturaerne blev på et senere tidspunkt afvist under henvisning til aftalen om at skader under 5.000 kr. følger bilen. han ved ikke om dansk autoudlejnings fakturaer for skadesudbedring er blevet sammenholdt med pitzners egne optegnelser. først efter stævningen blev indgivet, blev der rejst spørgsmål om fordeling af kommission. han havde ikke forud været opmærksom på kravet da der ikke var rykket for betaling. i de tilfælde hvor et rejsebureau havde været involveret i bookingen, skulle pitzner videresende kommission til rejsebureauet. den oversigt over afregnede kommissioner vedrørende lejemål påbegyndt før
21. januar 1996 som pitzner har udfærdiget, vedrører 95 lejemål. opgørelsen blev lavet ud fra oplysningerne i det statement der blev indhentet hos budget rent a car international, inc. ved udlejning af biler til forretningsdrivende blev der sjældent forudbestilt, og bookingtidspunktet afviger således ikke i videre omfang fra tidspunktet for lejemålets påbegyndelse. victor greulich kom på et tidspunkt med en håndskreven liste over inventar mv. vedrørende kontoret i esbjerg. han sagde til victor greulich at handlen var endelig, og at pitzner ikke ville betale mere. pitzner havde heller ikke betalt ekstra i forbindelse med overtagelsen af kontoret i - 8 - københavns lufthavn. når det i mødereferatet for mødet den
22. januar 1996 i forbindelse med løsøre i esbjerg er anført "afventer mikkel pitzners besøg", var det fordi han endnu ikke havde set kontoret i esbjerg. hans holdning har imidlertid hele tiden været at der ikke skulle betales yderligere. han har ligeledes hele tiden været af den opfattelse at der for så vidt angår optagelse i telefonbøger ikke skulle betales yderligere. direktør victor greulich har blandt andet forklaret at han som direktør for dansk biludlejning deltog i starten af forhandlingerne om overdragelse af den del af dansk bilud- lejnings virksomhed der blev drevet i budget-regi. den virksomhed der blev overdraget, bestod af 40% operationel leasing, 40% valutaudlejning og 20% lokal kortlejebiler. parterne blev endvidere enige om en tilbagekøbsordning da dansk biludlejning for de fleste biler havde en buy-back aftale med forhandlerne. ved udenlandske bookinger sendes oplysninger herom via computer til modtagerlandet. når kunden afleverer bilen, sendes oplysninger om det afviklede lejemål centralt til england hvor rejsebureauernes kommission fratrækkes før oplysningerne sendes videre til afregning lokalt. det foreliggende statement fra budget rent-a-car international inc. er en månedsliste der alene angiver rene nettokommissioner. det edb-program, maestro, som ved overdra- gelsesaftalen blev overgivet til pitzner, indeholdt samtlige oplysninger om bookingerne. det var meningen at mikkel pitzner skulle se nærmere på om pitzner ville købe det løsøre der beroede på kontoret i esbjerg. han blev ved med at rykke for pitzners stillingtagen. bilerne skulle til service på et autoriseret værksted da dette havde betydning for værdien af bilerne. det anførte i overdragelsesaftalen om mindre skader vedrørte kun de skader der var på overdragelsestidspunktet. efter at parterne havde gennemgået en stor del af valutabilerne, opgav man videre gennemgang da der ikke var skader. en stor del af de øvrige biler blev også gennemgået. således blev cirka halvdelen af bilerne kontrolleret. han kender ikke til en aftale om at gennemsyn for så vidt angik de resterende biler skulle opgives. - 9 - pitzner afleverede bilerne til dansk biludlejning uden at medsende deres papirer. dansk biludlejning gennemgik bilerne, og der var et tilfælde hvor pitzner ville se en beskadiget bil. derudover blev der ikke reklameret over de fakturaer som dansk biludlejning sendte til pitzner. det blev på et tidspunkt drøftet hvorvidt der skulle foretages vægtning af udgifterne til service svarende til udregningen af overkilometer. dette blev afvist af hans skov jensen fra pitzner, og det har efterfølgende ikke kunnet lade sig gøre at foretage denne vægtning da dansk biludlejning ikke havde de fornødne edb-oplysninger. langt de fleste biler var opdateret servicemæssigt da mange biler havde fået foretaget service efter indkaldelse i november-december
23. således havde cirka en tredjedel af de biler som blev leveret tilbage i løbet af de første tre måneder, fået foretaget service. der var flere skader og skulle hyppigere foretages service på de biler som i tiden herefter blev tilbageleveret. i januar 1996 sendte han "spilleregler vedrørende buy- back" til pitzner. der var ikke nogen reaktion fra pitz- ner på dette udover at hans skov jensen tilkendegav at man ikke ville være med til at vægte omkostningerne til service og opretning af skader. da der var mange punkter som der ikke var styr på, blev der holdt et møde hos pitzner den
24. april
25. den under sagen fremlagte huskeliste var grundlaget for drøftelserne på mødet. der blev ikke lavet mødereferat. der var drøftelser indtil foråret 1997 hvor pitzner ikke længere ville drøfte forholdene. i sommeren 1997 blev man klar over sammentællingsfejlen. det var dansk biludlejnings revisor der opdagede den. vidnet oplyste ikke pitzner om fejlen. overdragelsen af kontoret i esbjerg blev besluttet i sidste øjeblik. parterne gennemgik alle bilag og fastsatte købsprisen. man henskød småting til senere. mikkel pitzner har ikke sagt at dansk biludlejning kunne afhente tingene. det fremgår implicit af kontrakten at der skal foretages service på bilerne. dansk biludlejning har, efter at der blev foretaget service og skadesopretning, solgt bilerne. han mener ikke at salgsprisen er relevant for sagen, men han kan oplyse at bilerne blev solgt til en højere pris end den pris der blev handlet til mellem pitzner og dansk biludlejning. baggrunden herfor var at bilerne i forbindelse med overdragelsesaftalen blev solgt til et mindre beløb end den aktuelle værdi. - 10 - jens brabrand har blandt andet forklaret at han fra medio 1996 til medio 1998 var ansat hos pitzner som controller. ved opgørelsen af overkilometer blev der taget udgangspunkt i antal lejedage før og efter kontraktens ikrafttræden hvorved der fremkom en procentuel vægtning. han gik hver enkelt kontrakt efter for at lave fordelingen af skader og service. forskellen mellem vægtningen for henholdsvis service og skader skyldes at visse udgifter blev afholdt i garantiperioden. disse udgifter var således pitzner uvedkommende. opgørelsen blev afstemt med annette kohring hos dansk biludlejning. han har udarbejdet den under sagen fremlagte oversigt over afregninger vedrørende overkilometer, reparationer af skader samt service med den angivne vægtning af hvilke udgifter der kunne henføres til pitzner, og hvilke udgifter der kunne henføres til dansk biludlejning. hans opgørelse over service tog ikke hensyn til hvorvidt bilen tidligere inden for den igangværende lejeperiode havde fået foretaget service. vægtningen af skader blev foretaget, da der ikke i forbindelse med overdragelsen var foretaget skadesopgørelse. dette havde han fået at vide af mikkel pitzner. statsaut. revisor hans nielsen har blandt andet forklaret at det blev aftalt at der skulle foretages afskrivning med udgangspunkt i bilernes bogførte værdi. hver måned skulle der herefter betales et fast stipuleret beløb svarende til afskrivningen. det var pitzner der efter afslutningen af forhandlingerne lavede kontraktsudkastet. det var oprindeligt ikke hensigten at kontoret i esbjerg skulle med i handlen. computeren med bookingsystemet blev overdraget til pitzner som en del af handlen. da det af det indhentede statement ikke fremgik hvornår den enkelte booking var foretaget, har han ud fra sandsynlighedsbetragtninger forsøgt at fordele indtægterne mellem parterne. de enkelte bookingsdatoer skulle have være oplyst såfremt der skulle foretages en mere præcis fordeling af indtægterne. disse datoer kunne alene findes i edb-system som pitzner havde fået overdraget. direktør axel pitzner har blandt andet forklaret at pitzner på tidspunktet for overdragelsen - - 11 - havde et tilstrækkeligt antal biler. valutabilerne skulle desuagtet være en del af handlen da de var bundet til frikøring. et antal biler til korttidsleasing skulle også købes, men med tilbage- købsret for så vidt angik 102 biler. prisfastsættelsen blev foretaget med udgangspunkt i den af dansk biludlejning bogførte værdi af bilerne, af kontoret i københavns lufthavn, af kontorerne i esbjerg samt af valutakontoen. oprindelig var parterne enige om at fastsætte værdien af goodwill til 250.000 kr. af skattemæssige årsager blev dette ændret til betaling af 200.000 kr. for edb og af 50.000 kr. for goodwill. det blev ikke under forhandlingerne drøftet hvorledes der skulle forholdes med inventar og løsøre i kontoret i esbjerg. i forbindelse med overdragelsen blev nogle af bilerne utvivlsomt gennemgået for skader mv., men det var vanskeligt at kalde bilerne ind. han kom i januar 1996 til stede under et møde mellem victor greulich og mikkel pitzner hvor victor greulich ønskede at drøfte vilkårene for overdragelsen. han afslog at drøfte disse. herefter blev han først involveret i sagen da sammentællingsfejlen blev konstateret. anette kohring har blandt andet forklaret at hun siden 1992 har været ansat hos dansk biludlejning, og at hun i 1995 havde ansvaret for blandt andet budgetbilflåden. efter den
26. december 1995 havde hun ansvaret for de biler som blev tilbagekøbt. i starten af 1996 havde hendes kollega, søren østby, sammen med en mand fra pitzner gennemgået bilerne. hun vil skønne at omkring halvdelen af bilerne blev gennemgået. synsrapporten for gennemgangen lå på sagsmappen som pitzner havde fået. i forbindelse med tilbagekøbet rekvirerede hun dette materiale for at kunne foretage udregningen vedrørende overkilometer m.v og udskrive faktura. ved tilbagekøbet af den enkelte bil tjekkede søren østby hvornår der sidst havde været foretaget service. efter at de enkelte sager havde været forelagt victor greulich, udskrev hun faktura til pitzner. dette gik hurtigt. pitzner reagerede stort set ikke på de udstedte fakturaer. dog var der et tilfælde i august 1996 hvor en medarbejder hos pitzner var ovre for at besigtige en stor skade. - 12 - hun gik på barselsorlov i september 1996, og da hun kom tilbage i august 1997 var sammentællingsfejlen blevet opdaget af revisionen. hun gennemgik på ny materialet herunder for de foretagne serviceeftersyn. næsten alle biler havde fået foretaget service i sidste kvartal af
27. dansk biludlejnings bilpark var pæn idet skader løbende blev lavet. der blev foretaget serviceeftersyn ca. 2 - 3 gange årligt, men hun har ingen nærmere erindring herom. henrik jensen har blandt andet forklaret at han i perioden fra
28. marts 1995 til
29. december 1995 var ansat hos dansk biludlejning som controller/regnskabsmedarbejder. pr. 1 januar 1996 overgik hans ansættelse til pitz- ner hvor han var ansat indtil den
30. februar
31. hans opgave hos pitzner var at igangsætte budget-licensen. han arbejdede med afregninger mellem budget danmark og de udenlandske afdelinger. han arbejdede derimod ikke med maestro- systemet der var et bookingsystem. kommissionsafregningerne fra budget rent a car international inc. overgik til pitzner da licensen og dermed kontoen for hver enkelt bil blev overtaget. det statement der er fremsendt af budget rent a car international inc., svarer til det materiale som sædvanligvis kom fra budgets hovedsæde i england. dette var tilstrækkeligt til at udfakturere budgets kommissioner. de anførte kommissionsbeløb gik ubeskåret til den danske afdeling af budget. kommissionerne vedrørende bookinger der var foretaget af hoteller og rejsebureauer, blev afregnet særskilt. på grund af manglende tid blev der ikke lavet en opgørelse over hvilke beløb der skulle tilfalde pitzner, og hvilke beløb der skulle tilfalde dansk biludlejning. der var en del regninger fra dansk biludlejning som lå uekspederet i indgangsbogen. dette var regnskabsafdelingen utilfreds med. man var også opmærksom på at der ikke var lavet refusion overfor dansk biludlejning. man ville imidlertid afvente udfærdigelsen af en samlet refusion. poul tvede har blandt andet forklaret at han i perioden fra 1989 til 1991 var ansat hos dansk biludlejning som administrerende direktør. han var med til hos dansk biludlejning at etablere systemet med operationel leasing. dette system består i at kunden lejer en bil typisk for en 12 - 13 - måneders periode hvor vedligeholdelse og forsikring afholdes af udlejer. kaskoforsikringen har en selvrisiko. kunden kan dog mod betaling af et tillæg undgå selvrisikoen. bilerne vurderes efter udløbet af lejeperioden. det er sædvanligt at småskader er uden betydning for vurderingen. procedure pitzner har til støtte for sine påstande nærmere anført at der fra den ubestridte fordring mod dansk biludlejning på 660.337,05 kr. alene skal fratrækkes de ligeledes ubestridte modkrav på ialt 141.254,75 kr. subsidiært skal der fratrækkes maksimalt 61.618,05 kr. og 20.312,19 kr. vedrørende henholdsvis reparation af skader og service. a. skader: der er i hovedsagen tale om skader under 5.000 kr. efter overdragelsesaftalens pkt. 2.1 får sådanne skader ingen betydning ved opgørelse af parternes mellemværende. der er tale om en klar kontrakt indgået mellem to professionelle parter. herefter er det uden betydning hvem der har konciperet aftalen. begge parter må bære risikoen for at den forudsatte gennemgang af bilerne ikke fandt sted eller kun fandt sted i begrænset omfang. der er stor divergens mellem forklaringerne om den foretagne gennemgang. anette kohrings forklaring om udfærdigelsen af skadesrapporter kan ikke lægges til grund. dansk biludlejning har ikke redegjort for hvorledes det har kunne konstateres at skaderne var opstået før den
32. januar 1996, uanset pitzner under sagen har gjort gældende at de skader, der ved tilbagele veringen måtte være konstateret, alle hidrører fra tiden forud for overdragelsen. dansk biludlejning har end ikke fremlagt de notater vedrørende bilernes tilstand ved overdragelsen som selskabet måtte være i besiddelse af. selvom det lægges til grund at der er skader, som er opstået efter overtagelsesdagen, skal der i opgørelsen kun medregnes det beløb pr. bil som overstiger 5.000 kr. det er uden betydning at der ikke blev reageret på fakturaer og rykkere da opkrævningerne var pitzner uvedkommende. subsidiært gøres det gældende at der alene skal ske fradrag vedrørende skader med et beløb på 61.618,05 kr., hvilket beløb fremkommer ved anvendelse af det vægtningsprincip som - 14 - parterne er enige om i forbindelse med den opgørelse af overkilometer der ikke længere er om- tvistet. dette vægtningsprincip bygger på den sandsynlige fordeling af forekomsten af overkilometer. b. serviceregninger: i overdragelsesaftalen, hvoraf parternes forpligtelser udtrykkeligt fremgår, er foretagelse af service ikke nævnt. der foreligger herefter ikke nogen aftale herom, ligesom en sådan forpligtelse ikke kan udledes af principperne i overdragelsesaftalen. det forhold at der er tale om en virksomhed med operationel leasing, er uden betydning da det er selve aftalen mellem parterne der er afgørende. det var dansk biludlejnings ensidige beslutning at gennemføre service. det må antages at foretagelse af service alene var begrundet i at få sat bilerne i salgsmæssig stand. subsidiært gøres det gældende at der højst skal fradrages 20.312,19 kr. hvilket beløb fremkommer ved anvendelse af samme vægtningsprincip som ved skader. c. kommissionsbeløb: ved opgørelsen af kommissionerne af de bookinger der er foretaget i dansk biludlejnings ejertid, skal oplysningerne i det foreliggende statement umiddelbart lægges til grund. derimod skal der ikke lægges vægt på den af dansk biludlejnings revisor udarbej dede opgørelse, idet denne medtager samtlige udlejninger i de første 4 måneder af 1996 hvilket forudsætter bookinger lang tid i forvejen, og sådanne er sjældne. med udgangspunkt i den nævnte opgørelse skal der derfor ikke godkendes et fradrag ud over 47.406,17 kr. hvilket er kommissionsbeløbene for lejemål der er påbegyndt i 1995, og hvor kommissionerne først er afregnet i
33. d. inventar i esbjerg: der er ikke i overdragelsesaftalen eller i øvrigt mellem parterne aftalt overtagelse af andet inventar end det der udtrykkeligt fremgår af aftalens pkt. 2.
34. endvidere er værdiangivelserne i dansk biludlejnings liste over inventar udokumenterede og fastsat helt tilfældigt. såfremt der skal ske fradrag, skal dette være med et skønsmæssigt fastsat mindre beløb. e. telefonbogsannoncer: det gøres gældende at der ikke i overdragelsesaftalen er hjemmel til at kræve annonceregningerne refunderet af pitzner. - 15 - dansk biludlejning har til støtte for sin påstand nærmere anført at der ved sagens afgørelse skal lægges vægt på at der var tale om overdragelse af en virksomhed med operationel leasing. pitzner havde derved en forpligtelse til vedligeholdelse af bilerne og en generel forplig- telse til at tilbagelevere bilerne i samme stand som de var ved overdragelsen. der skal endvidere lægges vægt på at overdragelsesaftalen er konciperet af pitzner. a. skader: det anførte i overdragelsesaftalens pkt. 2.1 hvorefter mindre skader følger bilen ved returnering, vedrører ifølge almindelig fortolkning af bestemmelsens samlede ordlyd alene skader opstået før overtagelsesdagen. skader indtruffet efter overtagelsen skal bæres af pitzner. pitzner har ikke reklameret over de fremsendte fakturaer. såfremt der var blevet reklameret, kunne dansk biludlejning have forholdt sig hertil. pitzner har under de omstændigheder bevisbyrden for at bilerne ikke i selska bets ejertid havde fået skader svarende til det fakture- rede. pitzner opgav at gennemføre syn af bilerne i tiden efter overdragelsen. pitzner havde fået overgivet kundekartoteket, og pitzner var derfor nærmest til at foranledige synet gennemført. trods opfordring hertil har pitzner endvidere ikke for så vidt angår de biler hvor der er konstateret skader, fremlagt de afregninger der er foretaget overfor kunderne. pitzner har også sparet betydelige beløb i kaskoforsikringspræmie. pitzner har i brev af
35. september 1997 alene reklameret over at dansk biludlejning havde faktureret beløb for skader under 5.000 kr. pitzner har således ikke bestridt at skaderne var sket i dette selskabs ejertid. b. serviceregninger: pitzner har oppebåret samtlige indtægter i selskabets ejertid, men har kun foretaget service når kunderne anmodede om det. derved har pitzner opnået en uberettiget berigelse. der er tale om almindelig vedligeholdelse som efter praksis i branchen skal foretaget af autoriseret værksted. pitzner havde i sin ejertid det økonomiske ansvar for bilerne, og selskabet havde herunder ansvaret for vedligeholdelsen. - 16 - der kunne have været foretaget periodisering efter samme princip som ved parternes opgørelse af overkilometer. dette har pitzner imidlertid ikke villet medvirke til idet selskabet ikke har villet indgå på at producere materiale med henblik på opstilling af en reel periodise- ring. c. kommissionsbeløb: pitzner havde efter overdragelsesaftalens pkt. 5.2 pligt til at færdiggøre refusionsopgørelsen. dansk biludlejning var ikke i besiddelse af materiale til udfærdigelse af en sådan, og de i den forbindelse afgivne provokationer er ikke besvaret af pitzner hvilket må tillægges processuel skadevirkning. ved vurderingen af det fremlagte statement skal der tages hensyn til at en del bookinger må antages at være foretaget langt tidligere end den aktuelle lejeperiode. revisors skøn der bygger på kendskab til branchen, må derfor lægges til grund. d. inventar i esbjerg: da de forhandlinger der pågik om inventaret, ikke mundede ud i en aftale, følger det af almindelige køberetlige principper at pitzner skal betale det krævede beløb. det er ubestridt at pitzner har overtaget inventaret mv. det bestrides at inventaret er fastmonteret tilbehør der er omfattet af overdragelsesaftalens pkt. 2.
36. e. telefonbogsannoncer: forpligtelsen til at betale for telefonbogsannoncer følger med abonnementet som pitzner har overtaget. i den endelige opgørelse mellem parterne hæfter pitzner derfor for de omhandlede regninger. rettens begrundelse og resultat skader ved tilbagesalg: det må efter bevisførelsen henstå som usikkert i hvilket omfang der blev gennemført besigtigelse i forbindelse med overdragelsen af bilerne fra dansk biludlejning til pitzner, men retten finder at kunne fastslå at der i et betydeligt antal tilfælde ikke blev foretaget besigtigelse. der er ikke grundlag for at lægge risikoen herfor mere på den ene part end på den anden. da det ikke konkret er dokumenteret i hvis ejertid skaderne er opstået, må der ske en statistisk fordeling af skaderne. i mangel af nærmere statistiske oplysninger finder retten det rigtigst at foretage en fordeling efter det vægtningsprincip som blev anvendt ved fordelingen af overkilometer. dansk biludlejnings modkrav skal herefter anerkendes med - 17 - 61.618,05 kr. serviceregninger: det må også uden udtrykkelig bestemmelse i kontrakten antages at pitzner, der måtte være klar over at bilerne efter tilbagesalg til dansk biludlejning skulle tilbagesælges til en bilforhandler, havde pligt til at få foretaget de foreskrevne syn der blev påkrævet i pitzners ejertid. retten må efter de fo religgende oplysninger lægge til grund at bilerne eller i hvert fald de fleste af dem var servicerede i sidste kvartal af
37. der er ikke oplysninger om hvilket antal biler der blev synet i pitzners ejertid. der er heller ikke oplysninger om det antal tilfælde hvor der indtraf termin for syn i pitzners ejertid, og der er ikke tilvejebragt statistisk grundlag for en fordeling ud fra en sandsynlig frekvens for synsterminer. retten må derfor anvende samme nøgle som ved modkravet for skader ved tilbagesalg hvorfor dansk biludlej- nings modkrav bliver på 20.312,19 kr. kommissionsbeløb: det havde været nærliggende for dansk biludlejning i forbindelse med overdragelsen af bilerne og dokumentationen vedrørende disse at sikre sig bevis for det tidspunkt de pågældende lejeaftaler var blevet indgået, og dermed for det tidspunkt kommissionen var optjent fra. da dansk biludlejning trods gode muligheder for at foretage en sådan bevissikring ikke gjorde det, er der alene grundlag for at give dansk biludlejning medhold for så vist angår det af pitzner anerkendte beløb, 47.406,17 kr. inventar i esbjerg: inventar og forbrugsmaterialer var ikke, eller i det væsentligste ikke, omfattet af parternes aftale. pitzner tog inventaret mv. i brug og har derved tilegnet sig det med viden om at dansk biludlejning gjorde krav på betaling herfor. efter listen over inventargenstande mv. skønner retten at værdien ikke kan sættes højere end til 10.000 kr. der godskrives dansk biludlejning. telefonbogsannoncer: der forelå ikke aftale om overtagelse af udgifter vedr. annoncering og anden markedsføring, og det kan ikke på andet grundlag pålægges pitzner at betale for den pågældende annoncering. der fradrages derfor ikke et beløb herfor. samlet opgørelse: efter fradrag af de anerkendte modkrav på ialt 141.254,75 kr. vedrørende blandt andet overkilometer udgør pitzners ubestridte tilgodehavende 519.082,30 kr. efter det anførte skal der yderligere fratrækkes 139.336,41 kr., og dansk biludlejning skal derfor betale 379.745,89 kr. til pitzner. - 18 - thi kendes for ret sagsøgte, dansk biludlejning a/s, skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse til sagsøgeren, pitzner auto a/s, betale 379.745,89 kr. med procesrente fra den
38. april 1998 samt 31.200 kr. i sagsomkostninger. jens feilberg hans jørgen nielsen niels ehrhardt (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den