mir udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den 4. juni 2015. b-40-14 s aps under konkurs (advokat christian elmer) mod x (advokat ole larsen) indledning denne sag drejer

§ 125, stk.

1 og 2, af henholdsvis

1. januar 2014 og
2. maj
3. redegørelserne indeholder en detaljeret beskrivelse af de konstaterede forhold, hvortil overordnet henvises.
4. selskabet: … for selskabet blev der aflagt årsrapporter for perioden fra stiftelsen og frem til og med årsrapporten for 2011, men ikke for den senere periode. ifølge årsrapporten for 2011 … havde selskabet haft et driftsmæssigt underskud opgjort til kr. 744.000, hvilket primært var forårsaget af nedskrivninger, store kr. 900.000, på ‘finansielle anlægsaktiver’. i hen- hold til balancen pr.
5. december 2011 udgjordes det væsentligste finansielle aktiv af ‘tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse’, hvilket aktiv på balancetidspunktet var bogført til kr. kr. 140.
6. i revisionspåtegningen har selskabets tidligere revisor blandt andet medtaget følgende supplerende be- mærkninger til årsrapporten: ‚uden at det har påvirket vores konklusion skal vi oplyse, at selskabet
7. december 2011 har et tilgode- havende på tkr. 1.755 hos et medlem af ledelsen. selskabet udlån er i strid med selskabslovens § 210 og kan være ansvarspådragende for selskabets ledelse. dette tilgodehavende er nedskrevet med 92%.‛ den regnskabsmæssige nedskrivning af selskabets tilgodehavende hos x anses som et udtryk for, at revi- sor har vurderet, at x ikke havde betalingsevne. kravet mod x består dog fortsat fuldt ud. det bemærkes, af nedskrivningen ikke påvirkede driftsresultatet med det fulde beløb. baggrunden herfor har ikke kunnet konstateres. derimod kan det konstateres, at selskabets bogførte egenkapital, som følge af nævnte nedskrivning, æn- drede sig fra en positiv egenkapital, stor kr. 540.000, pr.
8. december 2010 til en negativ egenkapital, stor kr. 203.991, pr.
9. december
10. de nævnte dispositioner anses for at være den direkte årsag til, at selskabets revisor i revisionspåtegnin- gen udtalte følgende: ‚uden at det har påvirket vores konklusion gør vi opmærksom på, at der er usikker- hed om selskabets evne til at fortsætte driften, idet det er nødvendigt med aftaler med underentreprenører, hvilket belaster selskabet indtjeningsevne. ledelsen forventer en ændring af disse forhold, hvorfor regn- skabet er aflagt under forudsætning af fortsat drift.‛ udskrifter af bogføring, råbalancer, regnskabsbilag m.m. er ikke udleveret. ved brev af
11. juni 2014, sendt til konkursboet på vegne x, modtog konkursboet meddelelse om, at regnskabsmateriale mm. er bort- kommet … selskabet har været registreret i medfør af momsloven og som indeholdelsespligtig arbejdsgiver i medfør af kildeskatteloven m.fl.
12. faktuelle omstændigheder til støtte for at pålægge konkurskarantæne: som omtalt ovenfor var x registreret som direktør for selskabet i perioden
13. juni 2006 til
14. august
15. ifølge det oplyste deltog x selv i rengøringsvirksomheden. antallet af ansatte er ikke oplyst. -4- det er over for konkursboet oplyst, at driften ophørte ultimo 2013 som følge af sygdom. tidspunktet for driftsophøret fremstår overensstemmende med posteringer på bankkontoen. omstændighederne ved og/eller grundlaget for dispositioner i regi af selskabet i perioden
16. januar 2012 til ultimo 2013 har dermed kun kunnet belyses delvist, svarende til, at det ikke har været muligt endeligt at fastslå omfanget af selskabets drift, reelt stiftede forpligtelser m.m., jf. tillige nedenfor. det kan imidlertid konstateres, at selskabets midler har været anvendt til formål, som ikke var i selskabets interesser, idet der pr.
17. december 2011 var stiftet ulovlige anpartshaverlån til x, svarende til en reel værdi på kr. 1.755.000, hvilket krav pr. balancedagen, som nævnt, blev nedskrevet med 92%, hvorved sel- skabets egenkapital blev negativ. for selskabet har været oprettet en bankkonto i nordea bank danmark a/s, og det følger af modtagne bankkontoudskrifter, at selskabets midler i perioden fra den
18. januar 2012 til
19. oktober 2013 fortsat an- vendtes til formål, som ikke kan anses at vedrøre selskabets drift. i perioden kan der således være stiftedes yderligere ulovlige anpartshaverlån, hvilke baseret på oplysnin- gerne fra banken foreløbigt kan opgøres til ikke under ca. kr. 350.000 (kontante hævninger), hvortil kom- mer et endnu ikke opgjort betydeligt yderligere beløb vedrørende afholdte udgifter til dagligvarer m.m. udbetalingerne til x skete uden samtidige indberetninger over for skat. det bemærkes dog, at der i 2013 foretoges kontante indbetalinger fra x, svarende til i alt ca. kr. 70.
20. bankkontoudskrifter for pe- rioden
21. januar 2012 til
22. december 2013 fremlægges … over for konkursboet er foreløbigt foretaget anmeldelse af forholdsmæssigt betydelige simple krav, hvilke er registreret i den for konkursboet førte gældbog. skat er største kreditor. gældbogsudskriften fremlæg- ges ...
23. politimæssig efterforskning baseret på de konstaterede forhold i regi af selskabet, blev der den
24. juli 2014 afgivet meddelelse i medfør af

§ 110, stk.

1. meddelelsen fremlægges … det er kurators opfattelse, at de ovenfor beskrevne forhold understøtter, at x bør pålægges konkurskaran- tæne. x må på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse anses at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed…‛ det hedder i den beskikkede advokats svarskrift af
2. oktober 2014 blandt andet: ‛… det bemærkes indledningsvis, at det har været muligt at skabe kontakt til x, og at der i den forbin- delse er afholdt møde vedrørende sagen. x har efter mødets afholdelse meddelt, at x ikke ønsker at med- virke yderligere til sagens oplysning på grund af hendes tiltagende sygdom. x finder således, at en yderli- gere medvirken i sagen vil være en for stor belastning. x har på det afholdte møde kunne forklare følgende: x har de seneste 15 år været diagnoseret med sygdommen ‚kronisk selvmordshovedpine‛. kronisk selv- mordshovedpine er en sygdom, hvor der er periodisk optrædende daglige anfald varende 50-180 minutter af ensidige, voldsomme og brændende smerter i øjnene og hovedet. anfaldene kan vedvare i perioder af året eller hele året. -5- x stiftede selskabet, s aps, i
3. selskabet blev drevet af x alene. ved stiftelsen havde x alene kortere perioder med ovennævnte anfald. selskabet drev virksomhed med rengøring, herunder særligt på byggepladser. selskabet benyttede hoved- sageligt underleverandører til at udføre arbejdet med rengøring, mens x koordinerede arbejdet og førte tilsyn hermed. selskabet stod endvidere for levering af materialer, tøj og lignende til underleverandørerne. x har således forklaret, at alle køb i supermarkeder og kontanthævninger hovedsageligt har været benyttet til indkøb af sorte sække, rengøringsartikler samt frokost. køb i supermarkeder blev benyttet, da dette var billigere end for eksempel storkøb gennem en leverandør. x har ligeledes forklaret, at alle køb i tøjbutikker, fx sports master, har været køb af arbejdstøj, arbejdssko og lignende. behovet for arbejdstøj var stort, da rengøringen ofte medførte arbejde med syre, der resulte- rede i misfarvet og ødelagt tøj. i 2011 havde x vandskade i det rum, hvor selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for perioden 2006-20 11 blev opbevaret. materialet blev skadet af kloakvand, men x har fortsat materialet opbevaret. selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for perioden
4. januar 2012 og fremefter blev opbevaret i x’s og x’s mands daværende bolig. i løbet af 2012 tiltog x’s kroniske sygdom, og x fik i stedet for anfald i perioder nu anfald flere gange ugentligt. x havde derfor ikke efterfølgende mulighed for at arbejde alle hverdage. x drev efterfølgende i 2012 og 2013 virksomheden bedst muligt. medio 2013 blev x skilt fra sin mand, hvorefter x var tvunget til at flytte fra deres fælles bolig. x boede herefter på varierende adresser, enkeltværelser og lignende. i forbindelse med hendes fraflytning flyttede x’s tidligere mand hendes effekter til hendes daværende bolig og efterlod effekterne på gaden, mens x ikke var hjemme. da x ikke var hjemme, og da effekterne blokere- de trappe, fortorv, vej m.v., bortskaffede boligens vicevært disse. effekterne, der også inkluderede bogfø- rings- og regnskabsmateriale for 2012 til 2013 og x’s personlige genstande, blev herefter destrueret af vi- ceværten. det er ikke lykkedes x at få effekterne tilbage. x har endvidere kunne oplyse, at selskabet foretog bogføring og havde antaget en bogholder. x er på nu- værende tidspunkt ikke i besiddelse af kontaktoplysninger på bogholderen. x har, som det fremgår af de fremlagte … løbende indbetalt egne midler til selskabet med henblik på at dække underskud på selskabets konto…‛ det hedder i kurators replik af
5. november 2014 blandt andet: ‛… til x’s redegørelse for de faktuelle forhold omkring bortkomsten af regnskabsmaterialet vedrørende 2012 og 2013, jf. svarskriftets side 2 — 3, bemærkes, at det på ingen måde er dokumenteret, at det forhol- der sig, som anført. x opfordres

§ 157, stk.

1. kurator henviser i sit processkrift til dispositioner foretaget i 2011 og revisors bemærkninger i selskabets årsrapport for 2011, der er fremlagt ... dispositionerne ligger forud for perioden, der kan medføre pålæg af konkurskarantæne, hvorfor dispositionerne ikke skal pådømmes i nærværende sag. konkursboet har endvidere fremlagt selskabets gældsbog … og henvist til, at selskabets største kreditor er skat. selskabets samlede gæld, inklusive anmeldte krav efter

§ 94, udgør i alt kr.

303.745,

1. heraf udgør skat5 anmeldelse kr. 266.993,
2. det er dog ikke muligt ud fra det fremlagte bilag at bedømme, hvornår gælden er stiftet, og hvad gælden specifikt vedrører. overtrædelse af bogføringsloven: der foreligger ikke groft uforsvarlig forretningsførelse i de tilfælde, hvor selskabets bogførings- og regn- skabsmateriale er bortkommet, og selskabets direktør troværdigt kan forklare, hvorfor materialet er bort- kommet, og omstændighederne i øvrigt ikke kan bebrejdes direktøren. x har bogført i overensstemmelse med bogføringsloven, og der foreligger fuldstændig bogføring for perio- den 2006-
3. selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for 2012-2013 er bortkommet på grund af hændelige begivenheder og tredjemands handlinger. der er derfor tale om undskyldelige omstændigheder. anpartshaverlån, if. selskabslovens 210: førend der kan statueres groft uforsvarlig forretningsførelse, skal der være tale om misbrugslignende for- hold eller forhold af grov karakter. køb fra selskabets konto samt kontante hævninger er benyttet i forbindelse med selskabets drift til blandt andet køb af rengøringsartikler samt arbejdstøj. det er ikke muligt at dokumentere købene, idet selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for perioden er bortkommet. det bestrides således, at x har stiftet ulovlige anpartshaverlån i ovennævnte periode, og at der foreligger misbrugslignende forhold i perioden, der kan begrunde pålæg af konkurskarantæne. tværtimod har x til- ført selskabet egne midler til at dække selskabets negative saldo i selskabets bank. groft uforsvarlig forretningsførelse: på baggrund af ovenstående kan det endvidere konkluderes, at selskabets konkurs skyldes x’s tiltagende kroniske sygdom i 2012 samt skilsmisse medio 2013, der resulterede i, at selskabets bogførings- og regn- skabsmateriale bortkom. der foreligger derfor ikke i nærværende sag groft uforsvarlig forretningsførelse, der kan begrunde et på- læg af konkurskarantæne. såfremt retten måtte finde, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, kan der på baggrund af x’s handlemåde og omstændighederne i øvrigt ikke med rimelighed pålægges konkurskarantæne. - 10 - det gøres på baggrund af ovenstående overordnet gældende: at den relevante periode for bedømmelse af dispositioner, der kan medføre pålæg af konkurskarantæ- ne, er fra den
4. august 2012 og perioden fremefter, at dispositioner foretaget i 2011 og revisors bemærkninger i selskabets årsrapport for 2011 ligger for- ud for den relevante bedømmelsesperiode, at selskabets bogførings- og regnskabsmateriale for 2012-2013 er bortkommet på grund af hændelige begivenheder og tredjemands handlinger, hvorfor der er tale om undskyldelige omstændigheder, at køb fra selskabets konto samt kontante hævninger er benyttet i forbindelse med selskabets drift, at x løbende har tilført selskabet egne midler til at dække selskabets negative saldo i selskabets bank, at der derfor ikke foreligger misbrugslignende forhold i perioden, hvorfor at x ikke har stiftet ulovlige anpartshaverlån i perioden, at selskabets konkurs skyldes x’s tiltagende kroniske sygdom i 2012 samt skilsmisse medio 2013, at der i nærværende sag ikke foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, der kan begrunde et på- læg af konkurskarantæne, og at der på baggrund af x’s handlemåde og omstændighederne i øvrigt ikke med rimelighed kan pålæg- ges konkurskarantæne …‛ den beskikkede advokat har i sin duplik af
5. december 2014 til yderligere støtte for påstan- dene blandt andet anført: ‛… til støtte for sagsøgtes påstand gøres følgende hovedanbringender gældende: den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæne: det fremgår ikke af det fremlagte … om skats anmeldte krav vedrører et krav, der er foreløbig fastsat, eller hvilken periode kravet vedrører, herunder om det falder inden for den relevante periode for bedøm- melse af konkurskarantæne. det er således ikke påvist, at gælden er stiftet i den relevante periode for bedømmelse af konkurskarantæ- ne. overtrædelse af bogføringsloven: selskabet bogføringsmateriale er bortkommet på grund af udefrakommende begivenheder, der ikke kan be- brejdes x. herudover er det ikke usædvanligt, at der ikke sker hel eller delvis bogføring i selskabet i månederne op til, at et selskab bliver taget under tvangsopløsning og/eller konkurs. anpartshaverlån, if. selskabslovens 210: - 11 - det er alene sket kontante hævninger af ca. kr. 100.000,00, som x ikke kan dokumentere. x har forklaret, at beløbet er blevet brugt i forbindelse med selskabets drift. groft uforsvarlig forretningsførelse: på baggrund af ovenstående kan det udledes, at det er tvivlsomt, om skat som konkursboets største kre- ditor har lidt et tab i den relevante periode for pådømmelse af konkurskarantæne, at der foreligger und- skyldelige omstændigheder, og at de udokumenterede kontante hævninger er begrænset til ca. kr. 100.000,00, hvilket forbrug der er redegjort for. der er derfor ikke tale om betydelige beløb, der kan med- føre pålæg af konkurskarantæne. det kan således konkluderes, at der ikke foreligger sådan en grad af groft uforsvarlig forretningsførelse, der begrunde et pålæg om konkurskarantæne…‛ den beskikkede advokat har i sit processkrift a af
6. februar 2015 til yderligere støtte for på- standene blandt andet anført: ‛… til støtte for sagsøgtes påstand gøres følgende hovedanbringender gældende: bogføringsmateriale samt momsangivelse og momsafregning: i henhold til bemærkningerne til lovforslag nr. 131 om ændring af konkursloven m.fl. fremsat den
7. ja- nuar 2013 i folketingssamling 20 12-13 under bemærkningerne til § 157 fremgår følgende: ‚som eksempler på forhold, der efter en konkret vurdering kan tale for, at der har været tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, kan nævnes tilsidesættelse i væsentligt omfang af forpligtelser med hensyn til bogføring, regnskabsaflæggelse, momsangivelse og momsafregning og indeholdelse og afregning af a-skat. vurderingen af, om en tilsidesættelse af de nævnte pligter er væsentlig nok til at tale for, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, vil bero på en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder. det vil i den forbindelse tale for, at der foreligger groft ufor- svarlig forretningsførelse, hvis virksomhedens bogføring eller bogføringsmateriale er bortkommet, og skyldneren ikke kan give en troværdig forklaring på, hvorfor virksomhedens regnskabsmateriale ikke umiddelbart er tilgængeligt for kurator.‛ det fastholdes, at x troværdigt har oplyst, hvorfor virksomhedens regnskabsmateriale ikke er umiddelbart tilgængeligt for kurator, jf. sagsøgtes svarskrift og duplik. i nærværende sag taler det manglende bogføringsmateriale således ikke for, at der foreligger groft ufor- svarlig forretningsførelse. herudover er der sket momsangivelse og momsafregning i selskabet, som angivet i skats afgørelse af
8. december 2014 ... angivelsen og momsafregningen er ved skats afgørelse reguleret som følge af, at der nægtes momsfradrag for visse posteringer .... x har således ikke udvist manglende vilje til at indberette eller afregne moms, idet dette løbende er sket. det er herudover ikke usædvanligt, at skat efterfølgende efterprøver og regulerer selskabers angivelser. - 12 - der er ikke tale om, at x som selskabets direktør har tilsidesat sine forpligtelser med hensyn til momsan- givelse og momsafregning i et s væsentligt omfang, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse. anpartshaverlån: det bemærkes indledningsvis, at x troværdigt har oplyst, hvorledes kontanthævninger, køb i sportsma- ster og lignende er benyttet som led i selskabets drift, jf. sagsøgtes svarskrift og duplik. herudover bemærkes det, at det i henhold til bemærkningerne til lovforslag nr. 131 om ændring af kon- kursloven m.fl. fremsat den
9. januar 2013 i folketingssamling 2012-13 under bemærkningerne til § 157 fremgår følgende: ‛vurderingen af, om den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed‛, vil navnlig bero på karakteren af den groft ufor- svarlige forretningsførelse. der skal således være tale om, at den pågældende har udvist en vis grovhed i forbindelse med den uforsvarlige forretningsførelse i lighed med misbrugssituationer. endvidere kan forholdene vedrørende eventuelle tidligere konkurser indgå i vurderingen af, om den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.‛ såfremt retten måtte finde grundlag i sagens bilag for at konkludere, at x har optaget ulovlige anpartsha- verlån i selskabet, har x ikke i nærværende sag udvist sådan grovhed, at det kan sidestilles med misbrugs- situationer. x har heller ikke været involveret i tidligere selskabet, der har været taget under konkursbehandling … hvorfor det heller ikke er tale om misbrug af selskaber med begrænset hæftelse, konkursrytteri eller lig- nende. det fastholdes således, at der ikke tale om så betydelige beløb, der kan medføre pålæg af konkurskarantæ- ne…‛ sø- og handelsretten skal udtale: retten lægger som ubestridt til grund, at x i perioden den
10. august 2012 og fremefter har foretaget betydelige hævninger og køb betalt fra selskabets bankkonto. efter de foreliggende oplysninger, dokumenteret ved de fremlagte kontoudtog, hvoraf fremgår blandt andet beta- ling af café-besøg, frisørsalon m.v., findes en del af disse køb, således som påstået af kurator, at måtte have privat karakter. der er dermed sket en ikke ubetydelig sammenblanding af sel- skabets og x’s økonomi. den nærmere dokumentation for hvilke beløb, der reelt vedrørte selskabet og hvilke, der udgjorde privatforbrug, afhang af de underliggende bilag og også af x’s og hendes eventuelle medarbejderes forklaring for retten. x har imidlertid valgt ikke at anmode om mundtlig forhandling og har dermed afskåret sig - og kurator - muligheden for en forklaring under strafansvar. tilsvarende har x afskåret sig muligheden for, at hendes tid- - 13 - ligere ægtefælle kunne afgive en forklaring under strafansvar om bortkomsten af de mang- lende bilag. retten finder derfor ikke grundlag for at fastslå, at x ikke har ansvaret for det til- syneladende bortkomne bogførings- og regnskabsmateriale. retten lægger efter kurators oplysning sammenholdt med den beskikkede advokats oplys- ninger om de hævede beløb til grund, at det private forbrug i den relevante periode udgør et beløb på ikke under 100.000 kr. retten lægger videre til grund efter opgørelsen fra skat, at der er lidt et tab på ikke under 100.000 kr. i perioden. samlet set har x’s adfærd påført kredi- torerne ikke ubetydelige tab, hvorfor hun findes at være uegnet til at deltage i ledelse af en erhvervsvirksomhed. herefter, og under hensyn til hendes handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder skif- teretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf.

§ 157, stk.

1 og 2. den pålagte karantæne løber i tre år, jf.

§ 158, stk.

1, og regnes fra det tids- punkt, hvor kendelsen er endelig. derfor bestemmes: x pålægges konkurskarantæne i tre år. x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 40.000 kr. jeanette melchior (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den - 14 -