sø- & handelsrettens dombog

- jen udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. oktober 2008 blev af retten i sagen p-2-08 skat (advokat finn mejnertsen) mod 2m invest a/s under konkurs (advokat erik malberg) afsagt sålydende d o m: sagens spørgsmål er, om skat ud fra condictio indebiti lignende betragtninger kan forlange, at konkursboet tilbagebetaler et beløb, som skat ved en fejl har udbetalt til konkursboet, selvom der ubestridt kunne være sket modregning til dækning af skats momstilgodehavende. anmelderen, skat, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, 2m invest a/s under konkurs (i det følgende: konkursboet) skal anerkende det af skat anmeldte krav på - 2 - 308.818,00 kr. med procesrente fra den
2. april 2004 som massekrav, jf. konkurslovens § 93, nr.
3. konkursboet har påstået frifindelse. sagen er anlagt den
4. januar
5. sagens omstændigheder. 2m invest a/s blev taget under konkursbehandling ved dekret afsagt den
6. juli
7. advokat erik malberg blev udpeget som kurator. den
8. august 2002 anmeldte told og skat, region nærum, et foreløbigt krav i konkursboet på 6.812.031 kr., herunder et krav på told/afgift på 2.442.188 kr., som i det væsentligste skyldtes en afgørelse om forhøjelse af momstilsvaret for perioden
9. januar 1999 til
10. marts 2001, som told og skat havde truffet den
11. maj
12. efter anmodning fra kurator traf told og skat den
13. september 2002 en ny enslydende afgørelse om forhøjelse af momstilsvaret for den pågældende periode. kurator påklagede afgørelsen til landsskatteretten, som den
14. december 2003 stadfæstede told og skats afgørelse. efter at landsskatteretten havde truffet afgørelse i en sag om størrelsen af 2m invests selskabsskat, havde konkursboet krav på tilbagebetaling af indbetalt a conto skat for 2000 og
15. i et brev af
16. oktober 2002 til kurator redegjorde told og skat derfor for, hvad a conto skatten for 2000 og 2001 var eller ville blive anvendt til. det fremgår af brevet, at der var sket modregning i a conto skat for 2000, således at der intet kom til udbetaling. told og skat har herefter anført følgende: ”… vedr. renteharmoniseringsbeløbet på kr. 727.901 er regionen ved at undersøge, hvorfor dette ikke er frigivet til udbetaling til virksomheden. det må kunne forventes, at dette beløb kommer til udbetaling snarest. a’conto skat for 2001 marts 2001: indbetalt
17. rate a’conto skat for 2001 1.435.500 - 3 - i alt indbetalt a’conto skat for 2001 1.435.500 selskabsskatten for 2001 er pt. ved at blive beregnet i kommunerne. fristen for kommunernes arbejde er medio november
18. såfremt der ikke skal betales selskabsskat for 2001, vil den betalte a conto skat incl. godtgørelse komme til udbetaling ultimo november
19. … regionen skal gøre opmærksom på, at inden udbetaling af a conto skatten for 2001 og renteharmoniseringen, vil der blive modregnet anden gæld til told og skat. i dette tilfælde vil der blive modregnet den resterende momsgæld til told og skat. ligeledes vil en evt. overskydende a conto skat ikke blive udbetalt før den ønskede momskontrol for perioden 01.04.2001 – 18.07.2002 (konkursdagen) er foretaget. på næste side er lavet opgørelse over skyldig moms til told og skat. …” af opgørelsen over den skyldige moms for perioden
20. januar 1999 til
21. marts 2001 fremgår, at der efter modregning i tilbageholdte negative momsangivelser for
22. kvartal 2001 og i a conto skatten for 2000 resterede et momskrav for perioden på 326.581 kr. af brevet fremgår herefter: ”… regionen skal gøre opmærksom på, at der kan være yderligere renter og gebyrer, der endnu ikke er blevet tilskrevet kontoen. derudover skal regionen gøre opmærksom på, at der endnu mangler at blive foretaget kontrol for perioden 01.04.2001 – 18.07.2002 (konkursdagen). for denne periode har regionen tilbageholdt negative momsangivelser på kr. -2.964.
23. …” ved brev af
24. oktober 2002 tilkendegav told og skat over for kurator, at man ønskede at foretage momskontrol for perioden
25. april 2001 til
26. juli 2002 og anmodede kurator om at sende diverse regnskabsmateriale til told og skat senest 14 dage efter modtagelsen af brevet. gentofte kommune afsluttede ligningen af 2m invest a/s for indkomståret 2001 i slutningen af oktober 2002, og årsopgørelsen viste, at selskabet havde krav på overskydende skat på 1.496.040 kr. ved brev af
27. november 2002 til kurator meddelte told og skat, at der efter modregning af retsafgift på 28.190 kr. ville ske udbetaling af overskydende skat på 1.467.850 kr. der var i brevet ikke taget - 4 - forbehold om tilbagebetaling. beløbet blev udbetalt den
28. november 2002 og blev modtaget af kurator den
29. november
30. den
31. november 2002 sendte told og skat kurator en foreløbig opgørelse over told og skats momstilgodehavende for perioden
32. april 2001 til
33. juli
34. det fremgår heraf, at told og skat havde et samlet momstilgodehavende for perioden på 4.142.357 kr. efter modregning af tilbageholdte negative momsangivelser udgjorde told og skats tilgodehavende 1.177.935 kr. det fremgår herefter: ”ovennævnte beløb vil blive modregnet i overskydende selskabs- og a conto skat”. på grundlag af et internt notat om konkursboets tilgodehavende skatte- og momskrav udarbejdet af advokat thomas frøbert til advokat kamilla krebs den
35. november 2002 redegjorde kurator i sin cirkulæreskrivelse af
36. november 2002 til kreditorerne blandt andet for boets tilgodehavende selskabsskat som følger: ”… tilgodehavende selskabsskat den bogførte værdi af tilgodehavende selskabsskat var pr.
37. december 2001 kr. 4.306.
38. beløbet vedrører for meget indbetalt acontoskat og renter heraf samt et af told og skat efter konkursen godkendt tilbagebetalingskrav vedrørende uberettiget opkrævning af skat af næringsskattepligtige avancer. skatteregionen vil imidlertid delvis afgøre tilbagebetalingskravet ved modregning i told og skats krav vedrørende 2m invests momsgæld. således har 2m invest i sine momsangivelser foretaget fuldt momsfradrag, mens regionen gør gældende, at selskabet alene er berettiget til 7 % momsfradrag. på dette grundlag har regionen et krav mod selskabet, som modregnes ved tilbagebetalingen af acontoskattebeløbet til boet. boets nettokrav efter ovenstående modregning udgør ca. kr. 1,8 mio., hvoraf kr. 1,4 mio. på nuværende tidspunkt er udbetalt til boet. såfremt boet får medhold i sit anbringende om fuld fradragsret for moms, vil der opstå yderligere et tilbagebetalingskrav på op til kr. 2.506.
39. …” den
40. november 2002 sendte told og skat kurator et forslag til ændring af indgående afgift for perioden
41. april 2001 til
42. juli 2002, som var i overensstemmelse med den foreløbige opgørelse af
43. november
44. afgørelsen om ændring af indgående afgift for perioden blev truffet af told og skat den
45. januar 2003 og var uden ændringer i forhold til det tidligere fremsendte. - 5 - ved brev af
46. marts 2004 anmeldte told og skat sit endelige krav i boet. af anmeldelsen fremgår blandt andet: ”… simple krav efter konkurslovens § 97 anmeldes som simpelt krav moms i alt 308.818 kr. regionen har ved en fejl udbetalt 1.467.850 kr. til boet den
47. november
48. regionen har både skriftligt og mundtligt gjort opmærksom på at beløbet ville blive tilbageholdt til modregning i momsen og man har da fejlen blev opdaget mundtligt bedt kurator om at returnere beløbet. beløbet som skal tilbagesendes er efter modregning kun det simple krav på 308.818 kr. …” der er enighed mellem parterne om størrelsen af det opgjorte krav, ligesom der er enighed om, at skat inden udbetalingen af overskydende skat til konkursboet kunne have foretaget modregning med det skyldige momskrav efter konkurslovens § 42, stk.
49. forklaringer. berit nielsen har forklaret blandt andet, at hun i 2002 var ansat hos told og skat, region nærum, hvor hun beskæftigede sig med momskontrol. hun havde på daværende tidspunkt arbejdet med momskontrol i to år. for så vidt angik selskabet 2m invest a/s, foretog hun en udbetalingskontrol for perioden
50. januar 1999 til
51. marts 2001 med henblik på at konstatere, hvorvidt selskabets momstilgodehavende var korrekt, da der var meget store negative momsangivelser. hun traf den første afgørelse vedrørende momstilsvaret i midten af maj
52. der var tale om en betydelig reduktion af det negative momstilsvar. i juli 2002 blev hun kontaktet af kurator ved advokat thomas frøbert, som ønskede en forlængelse af klagefristen, hvorfor hun traf en ny enslydende afgørelse den
53. september
54. konkursboet påklagede herefter afgørelsen til landsskatteretten. den
55. oktober 2002 sendte hun en telefax til konkursboet med opgørelse af skattekravene. hun tog i opgørelsen udtrykkeligt forbehold for modregning over for konkursboet, fordi hun havde en formodning om, at momskontrollen for perioden
56. april 2001 til
57. juli 2002 ville medføre en regulering af det negative momstilsvar af nogenlunde samme størrelse som for
58. kontrolperiode. der var ikke tale om et standardforbehold. hun kan ikke huske, om hun har oplyst advokat thomas frøbert om, at hun havde denne - 6 - formodning, men hun mener, at hun tilkendegav over for ham, at afgørelsen for den efterfølgende periode ville følge samme principper som for
59. kontrolperiode. hun var ikke i tvivl om, at de tilbageholdte negative momsangivelser på godt 2,9 mio. kr. ikke ville være tilstrækkelige til at dække told og skats tilgodehavende, og at hun derfor havde behov for at tilbageholde selskabets overskydende a conto skat for at kunne modregne. a conto skatten blev dog alligevel udbetalt til konkursboet grundet en fejl, som skyldtes, at told og skat opererer med flere forskellige sagsbehandlingssystemer, samt at der var travlhed i bogholderiet i den pågældende periode. hun havde sat en markering i det sagsbehandlingssystem, som hun arbejdede i, som indikerede, at der var en verserende momssag, og at der derfor ikke måtte ske udbetaling af noget beløb til selskabet. i bogholderiets sagsbehandlingssystem kan man ikke se, at der er en verserende momssag. dette kan kun konstateres ved manuelt opslag i det andet system, hvilket ikke var sket. hun er usikker på, hvorvidt der sker registrering i skats systemer af, at et selskab er taget under konkursbehandling. ligeledes er hun usikker på, hvorvidt en sådan registrering ville føre til en mere intensiv kontrol i bogholderiet forinden udbetaling. da advokat thomas frøbert under en telefonsamtale i slutningen af november nævnte, at konkursboet havde modtaget a conto skatten for 2001, gjorde hun ham straks opmærksom på, at der var tale om en fejludbetaling. det materiale, hun havde rekvireret fra konkursboet den
60. oktober 2002, modtog hun 4-5 dage senere. desuden foretog hun en bilagskontrol den
61. oktober
62. hun mener, at der var udbetalt negativ moms til selskabet for en del af perioden
63. april 2001 til
64. juli
65. på foranledning af advokat thomas frøbert sendte hun ham den
66. november 2002 en foreløbig opgørelse over told og skats momstilgodehavende for perioden
67. april 2001 til
68. juli 2002 baseret på den momskontrol, som hun havde foretaget. opgørelsen var kun foreløbig, idet den endnu ikke var blevet kontrolleret af hendes kollega. der har under hele sagsforløbet været løbende kontakt mellem hende og advokat thomas frøbert om kravets størrelse. advokat thomas frøbert har forklaret blandt andet, at han i sit virke som advokat hovedsagligt arbejder med skat og moms. han håndterede derfor de skatte- og momsspørgsmål, som opstod i forbindelse med behandlingen af 2m invest a/s under konkurs. han har i den forbindelse haft en række drøftelser med berit nielsen. efter landsskatterettens afgørelse om selskabsskatten modtog han den
69. oktober 2002 en opgørelse fra berit nielsen over indbetalt a conto skat og foretagen modregning. af - 7 - opgørelsen fremgik blandt andet, at told og skat havde anvendt den indbetalte a conto skat for 2000 til modregning af en række krav mod 2m invest a/s, herunder told og skats momstilgodehavende. han havde på dette tidspunkt ikke et fuldstændigt overblik over mellemværendet med told og skat. ud fra oplysningerne i opgørelsen af
70. oktober 2002 gik han ud fra, at de negative momsangivelser på godt 2,9 mio. kr., som told og skat havde tilbageholdt for perioden
71. april 2001 til
72. juli 2002, svarede til, hvad selskabet havde angivet i alt af negativ moms for denne periode. det var først på et senere tidspunkt, at det gik op for ham, at selskabets negative momsangivelser for perioden havde været langt større, og at told og skat på et tidspunkt forud for konkursen havde udbetalt en del heraf. han var således af den opfattelse, at resultatet af momskontrollen for perioden
73. april 2001 til
74. juli 2002 i værste fald ville blive, at told og skat modregnede hele den negative momsangivelse på godt 2,9 mio. kr., således at konkursboet stadigvæk ville have et tilgodehavende hos told og skat på omkring 1,8 mio. kr., idet konkursboet havde et samlet tilgodehavende hos told og skat på 2.163.401 kr. og told og skats modkrav var på 326.581 kr. han redegjorde for sin opfattelse i et internt notat, som han sendte til advokat kamilla krebs den
75. november
76. da han modtog udbetalingen af selskabsskat for 2001, regnede han således med, at konkursboet skulle have pengene, også selvom han vidste, at momskontrollen for den
77. kontrolperiode ikke var afsluttet. da han den
78. november 2002 modtog den foreløbige momsopgørelse for den
79. kontrolperiode, kunne han se, at opgørelsen fra told og skat ikke var som forventet, og han var klar over, at udbetalingen af a conto skatten for 2001 beroede på en fejl. han husker, at han talte med berit nielsen i slutningen af november
80. det kan godt passe, at hun i den forbindelse gav udtryk for, at udbetalingen til konkursboet var sket ved en fejl, men han husker det ikke i dag. parternes synspunkter. skat har gjort gældende, at konkursboet ud fra principperne om condictio indebiti skal tilbagebetale det for meget udbetalte beløb med henblik på, at skat foretager modregning med skyldig moms. det var en åbenbar fejl, at told og skat, region nærum, udbetalte den overskydende skat for 2001 uden forinden at foretage modregning af told og skats momstilgodehavende. kurator har ved modtagelsen af - 8 - den overskydende skat været klar over, at udbetalingen måtte bero på en fejl, idet det af told og skats brev af
81. november 2002, som har karakter af et standardbrev, fremgår, at der kun er modregnet en retsafgift. kurator vidste fra den opgørelse, som told og skat havde sendt den
82. oktober 2002, at der pr. denne dato var en skyldig moms på 326.581 kr., og at told og skat havde taget forbehold om modregning i a conto skatten for 2001, ligesom told og skat i brevet havde tilkendegivet, at der ikke ville ske udbetaling af overskydende skat for indkomståret 2001, førend momskontrollen for perioden
83. april 2001 -
84. juli 2002 var gennemført. kurator var endvidere klar over, at den igangværende momskontrol for perioden
85. april 2001 til
86. juli 2002 ikke var afsluttet, ligesom kurator set i lyset af reguleringen for den forudgående momsperiode har været fuldt ud klar over, at momskontrollen for perioden
87. april 2001 –
88. juli 2002 ville give anledning til regulering og betydelig forhøjelse. konkursboet har ikke indrettet sig på betalingen, idet kurator få dage efter, at konkursboet havde modtaget den overskydende skat, modtog told og skats foreløbige opgørelse af momstilsvaret for perioden
89. april 2001 til
90. juli 2002, der viste, at told og skat havde et yderligere momstilgodehavende på 1.177.935 kr. told og skat har reklameret rettidigt, idet berit nielsen, så snart hun under en telefonsamtale med advokat thomas frøbert fra kurators kontor blev gjort bekendt med udbetalingen af overskydende skat, tilkendegav, at der var tale om en fejludbetaling, og at beløbet skulle tilbagebetales. skat har endelig anført, at beløbet skal tilbagebetales efter reglerne i konkurslovens § 44, idet der med hensyn til told og skats momstilgodehavende for perioden
91. april 2001 til
92. juli 2002 var tale om en betinget fordring, da momskontrollen endnu ikke var færdig, og beløbet derfor ikke gjort op. det rejste krav kræves forrentet fra den dag, hvor skat endeligt anmeldte sit krav i konkursboet. konkursboet har gjort gældende, at skat ikke har krav på at blive stillet, som om der er foretaget modregning. skat fortabte sin mulighed for at foretage modregning, da man valgte at udbetale selskabsskatten for 2001 til konkursboet. reglerne om condictio indebiti finder ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde, idet skat rent faktisk skyldte boet selskabsskat for
93. betingelserne for - 9 - tilbagesøgning efter reglerne om condictio indebiti er endvidere ikke opfyldt. konkursboet var i god tro om berettigelsen af told og skats udbetaling af 1.467.850 kr. den
94. november 2002, idet konkursboet på daværende tidspunkt endnu ikke havde modtaget resultatet af told og skats momskontrol for perioden
95. april 2001 til
96. juli
97. konkursboet havde ifølge de på udbetalingstidspunktet foreliggende oplysninger et tilgodehavende hos told og skat på 4.073.341 kr., mens det endnu ikke var klart, hvor stort et tilgodehavende told og skat ville gøre gældende. det fremgår af såvel det interne notat fra advokat thomas frøbert til advokat kamilla krebs, som den udsendte cirkulæreskrivelse nr. 3 af
98. november 2002, at kurator mente, at parternes samlede mellemværende udviste en saldo på minimum 1,8 mio. kr. i konkursboets favør. det har efterfølgende vist sig, at beløbet, som blev udbetalt, lå meget tæt på parternes samlede mellemværende, som viste sig at udgøre 1.159.032 kr. i konkursboets favør, og det kan derfor ikke bebrejdes kurator, at man ved modtagelsen af de 1.467.850 kr. den
99. november 2002 ikke indså, at udbetalingen var uretmæssig og beroede på en fejl. konkursboet har videre gjort gældende, at skat har medvirket til at bringe konkursboet i god tro om berettigelsen af udbetalingen, idet told og skat, region nærum, flere gange forud for udbetalingen havde meddelt, at der ikke ville blive udbetalt noget beløb, før der var sket modregning af told og skats eventuelle tilgodehavender. da udbetalingen skete, blev der faktisk modregnet et mindre tilgodehavende. desuden skete udbetalingen uden forbehold for tilbagesøgning, hvis der opstod yderligere modregningsberettigede krav. konkursboet havde således al mulig grund til at tro, at told og skat havde forholdt sig til spørgsmålet om modregning, da udbetalingen skete den
100. november
101. told og skat var endvidere på tidspunktet for udbetalingen som den eneste selv bekendt med, at der bestod et yderligere modregningsberettiget krav mod konkursboet, og at dette krav oversteg de negative momsangivelser på 2.964.422 kr., som told og skat havde tilbageholdt. det forhold, at told og skat på tidspunktet for udbetalingen den
102. november 2002 endnu ikke havde truffet en egentlig afgørelse om konkursboets fradragsret for moms, og at kravet derfor endnu ikke var indtastet i told og skats edb-system, medfører ikke, at told og skat ikke var bekendt med sit krav mod konkursboet, ligesom det ikke medfører, at skats krav var eller kunne sidestilles med en betinget fordring. betingelserne for at kræve tilbagebetaling efter konkurslovens § 44 er derfor heller ikke opfyldt. - 10 - told og skat har desuden udvist retsfortabende passivitet, idet man ikke reagerede straks eller i hvert fald meget hurtigt efter udbetalingen af 1.467.850 kr. den
103. november 2002 og krævede beløbet tilbagebetalt af konkursboet. skifterettens begrundelse og resultat. kurator havde i efteråret 2002 en betydelig skriftlig og telefonisk kontakt med told og skat, region nærum, om mellemværendet mellem told og skat og konkursboet. det må på den baggrund have stået kurator klart, at told og skat ville benytte sig af sin adgang til modregning, og at udbetalingen af a conto skat for 2001 på godt 1,4 mio. kr. måtte bero på en fejl. kurator vidste således på udbetalingstidspunktet den
104. november 2002, at told og skat havde et momstilgodehavende i konkursboet for perioden
105. januar 1999 til
106. marts 2001 på 326.581 kr., som ikke var modregnet, ligesom kurator ikke havde modtaget meddelelse om, at momskontrollen for perioden
107. april 2001 til
108. juli 2002 var afsluttet. kurator har ikke disponeret i tillid til betalingen, idet kurator allerede den
109. november 2002 modtog en foreløbig opgørelse over told og skats momstilgodehavende for perioden
110. april 2001 til
111. juli 2002, hvoraf fremgik, at told og skat havde et yderligere momstilgodehavende i boet på 1.177.935 kr. det må endvidere efter forklaringerne lægges til grund, at berit nielsen, told og skat, region nærum, i slutningen af november 2002, da hun blev gjort opmærksom på udbetalingen, straks tilkendegav telefonisk over for kurator, at udbetalingen beroede på en fejl, og at man ønskede beløbet tilbagebetalt. efter principperne om condictio indebiti skal skat derfor stilles, som om beløbet på 1.467.850 kr. ikke var blevet betalt, og skat havde modregnet sit modkrav på 308.818 kr. heri. skifteretten tager derfor skats påstand til følge. - 11 - de tilkendte sagsomkostninger dækker retsafgift med 7.720 kr. og udgift til advokatbistand med 31.250 kr. thi kendes for ret: 2m invest a/s under konkurs skal anerkende det af skat anmeldte krav på 308.818,00 kr. med procesrente fra den
112. april 2004 som massekrav, jf. konkurslovens § 93, nr.
113. i sagsomkostninger skal konkursboet inden 14 dage betale skat 38.970 kr. mette skov larsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den