v014700n - kj

v014700n - kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. februar 2004 blev af retten i sagen v-147-02 buksesnedkeren aps (advokat søren tyge sørensen) mod dansk supermarked administration a/s (advokat vagn søndergaard) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande denne sag drejer sig om, hvorvidt et over for sagsøgte, dansk supermarked admini- stration a/s, nedlagt fogedforbud mod salg af signal-bukser er nedlagt med rette, idet signal-bukserne ikke blev udbudt som
2. sortering, uagtet der efter sagsøgte, buksesnedkerens, opfattelse var
3. sorteringsvarer blandt det udbudte. buksesnedkeren aps har nedlagt følgende påstande: - 2 - 1) dansk supermarked administration a/s (herefter dansk supermarked) tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til at markedsføre, annoncere og sælge de sig- nal-bukser, der er annonceret i føtex-katalog i uge 39 år 2002 uden angivelse af, at nogle af bukserne var
4. sortering. 2) det forbud, fogedretten i århus nedlagde den
5. oktober 2002, stadfæstes som lovligt gjort og forfulgt. dansk supermarked administration a/s har nedlagt påstand om, at det af fogedret- ten i århus nedlagte forbud, der er stadfæstet af vestre landsret den
6. november 2002, ophæves. sagens omstændigheder buksesnedkeren producerer og sælger tøj under bl.a. varemærket signal. buksesned- keren har en årlig omsætning på ca. 400 mio. kr. , heraf vedrører ca. 75 mio. kr. va- remærket ”signal”. i en reklame for føtex-supermarkederne i uge 39 i 2002 er som dobbeltsideoverskrift anført ”mærkevarer med store besparelser. supplerende er anført: ”vi har købt et kæmpe restparti mærkevarer, som vi sælger til uhørt lave priser. der er mange modeller, kvaliteter og størrelser at vælge imellem. vi kan desværre ikke garan- tere, at de viste moddeller og farver findes i alle varehuse” i nederste, venstre hjørne på side 8 angives rekvirentens varemærke og teksten: ” signal bukser flere modeller, farver og størrelser. markedspris op til 499,- frit valg 199,-” og ”spar op til 300,-” dansk supermarked har fremlagt den kontrakt, der vedrører købet af bukserne. der er tale om en standardkontrakt, affærdiget på engelsk. kontrakten henviser til 3 or- drenumre, og køber garanteres, at ” the goods are original and first quality merchan- dise”. dansk supermarked ønsker ikke at oplyse, hvem sælgeren er, og oplysninger - 3 - om navn mv. på sælger i kontrakten er streget ud af dansk supermarked. den frem- lagte faktura omfatter 3440 stk. bukser til en stykpris på 85 kr. excl. moms. ved skrivelse af
7. marts 2000 fra front top industries, hong kong, v/ patrick chan, der på dette tidspunkt var buksesnedkerens leverandør, har leverandøren ac- cepteret mangler vedrørende ordrenr. 1096, og buksesnedkeren har den
8. august 2000 udstedt faktura nr. 74545 til leverandøren vedrørende denne ordre. ifølge faktu- raen skal leverandøren godtgøre buksesnedkeren prisen for 2.900 stk. bukser med 91 hkd pr. par, i alt 263.900 hkd. manglerne ved bukserne bestod, at bukserne flos- sede i kanten ved bengabene. buksesnedkeren konstaterede i 2002, at bukser i ordrenr. 4908 havde den mangel, at lommeforet var farvet lyserødt. top asia co. v/ patrick chan, der nu var buksesned- kerens leverandør, accepterede ved skrivelse af
9. april 2001 (rettelig 2002) de nævn- te mangler ved ordrenr. 4908, og der blev efterfølgende aftalt en dekort på i alt 55.000 hkd. buksesnedkeren har oplyst, at bukserne fra de 2 omtalte partier blev solgt til en bel- gisk opkøber for 2,50 euro pr. stk., og at opkøberen fik at vide, at der var tale om
10. sortering. under sagen har buksesnedkeren fremlagt tre par bukser: bukser med flosser ved bengabet (bilag 10), bukser med misfarvning af lommer (bilag 11) og bukser, man- gelfri,
11. sortering (bilag 12), og dansk supermarked har fremlagt et par signal- bukser med lyseblåt for (bilag e) samt to par signal – bukser (bilag c og d), som buksesnedkeren er enig i, er fejlfrie. den
12. oktober 2002 nedlagde fogedretten i århus efter begæring fra buksesnedke- ren forbud over for dansk supermarked mod at markedsføre, annoncere og sælge de signal-bukser, der var annonceret i føtex-kataloget i uge 39 i 2002, uden angivelse af, at nogle af bukserne var
13. sortering. den
14. november 2002 blev fogedforbuddet stadfæstet af vestre landsret. forklaringer - 4 - henrik soelberg har vedstået den for fogedretten i århus sålydende afgivne forkla- ring: ” at han er salgschef og ansvarlig for ”signal”s omsætning i danmark. når der kom- mer varer hjem, foretages en stikprøvekvalitetskontrol. der laves også en produkti- onsgodkendelsesprøve hos producenten før større produktioner. der sker dog fejl og sendes bukser ud, som aldrig skulle have været ude.
15. sorteringsvarer lægges ind på lager og posteres dér. hvis det er en større sag, tager man fat i leverandøren; enten skal der produceres nye varer eller gives dekort. problemet med de bukser, der er fremlagt som bilag 11 er, at i forbindelse med efterbehandlingen er den blå farve løbet ud, så lommeforet har bundet noget rød farve, som indgår i den blå farve. for- handlerne er øjeblikkeligt blevet opmærksomme herpå og har reklameret. også logo- et bag på bukserne er blevet lyserødt. indeni bukserne er et stofmærke, der angiver følgende: ”style”-nummeret er modelnummeret. kvalitetsnummeret er det anvendte stofmateriales nummer. farvenummeret giver sig selv. ”inseam”-angivelsen findes i varianterne 4-7, i dette eksemplar svarende til en skridtlængde på 30 tommer. der- næst angives størrelsen og til sidst ordrenummeret. de samme numre står på en lille papirflap, der er syet på bukserne. på ordrenummeret kan det identificeres, hvornår bukserne er produceret. fejlen ved de bukser, der er fremlagt som bilag 10, blev ikke fanget, inden bukserne blev sendt af sted, idet fejlen opstod ved brug. ved 75 % af denne produktion skete det, at bukserne flossede i kanten forneden i løbet af bare én dags brug. da forhandlerne fik bukserne tilbage fra forbrugerne, kaldte rekvirenten bukserne tilbage, og producenten i hong kong beklagede fejlen. fejlen er opstået på grund af efterbehandlinger – tre industrivaske – og opstår, hvis bukserne ikke er helt tørre, før de kommes i lufttætte plastikposer. rekvirenten har kun haft problemet på denne ene produktion på ordrenummer
16. bukserne fremlagt som bilag 12 er fejl- fri. bukserne fremlagt som bilag 10 og 11 er købt i føtex. patrick chan var direktør hos front top industries i hong kong og har nu startet sit eget firma ved navn top asia. den samme direktør har hele tiden været rekvirentens leverandør/producent. brevet af
17. marts 2000 fra chan vedrører det parti, hvori bilag 10 indgår. dette følger af ordrenummeret
18. reklamationen vedrørte kun, at buksebenene flosse- de. faktura nr. 74545 blev lavet som en modregning i de beløb, rekvirenten betalte til top asia. de 2.900 stk. bukser var formentlig det samlede antal bukser under det- te ordrenummer. stykprisen på 91 hkd (ca. 88 kr.) er den pris, rekvirenten har givet for buksen hos leverandøren ekskl. told og kvote. told og kvote har udgjort et tab for rekvirenten. rekvirenten beholdt bukserne og kunne gøre med dem, hvad man ville. - 5 - bukserne havde en fiktiv værdi og blev senere solgt til en belgisk mægler, der opkø- ber restpartier, lagre, kollektionsprøver m.v., og som gav 2,50 eur pr. par. udsalgs- prisen til forhandlerne for fejlfri bukser er 200 kr. ekskl. moms. videresalgsprisen er vejledende 499 kr. inkl. moms. rekvirenten laver kun kvalitetsrapporter ved større fejl. rapporten vedrører ordrenummer 4908, hvilket nummer genfindes på bukserne fremlagt som bilag
19. bukserne blev kaldt tilbage fra forhandlerne, der i øvrigt rea- gerede prompte. brevet fra chan af
20. april 2001 er fejldateret, idet ordrenummeret 4908 slet ikke fandtes i 2001, men først kom frem i januar
21. bukserne blev leve- ret i februar
22. rekvirentens edb-server gik ned på et tidspunkt, og derfor er alle forhandlernes reklamationer over for rekvirenten forsvundet og kan ikke fremlægges. faktura 76864 vedrører de problemer med den røde farve, som man ikke har haft tidligere eller senere. beløbet er et forholdsmæssigt afslag. også disse bukser blev solgt til samme belgiske opkøber for 2,50 eur pr. stk., hvilket er en ekstremt lav pris. belgieren så varerne inden købet og fik på fakturaen at vide, at der var tale om
23. sorteringsvarer.
24. sorteringsvarer er også solgt til sædvanlige forhandlere, der dog klart skilter med, at det er
25. sortering. dansk supermarked administration skilter ikke med, at bukserne er
26. sorteringsvarer. størstedelen af bukserne i føtex i lyng- by og på frederiksberg var fra de to fejlbehæftede produktioner. han kan ikke sige noget om fordelingen mellem de to fejltyper. han kunne se flosserne i bengabet og kunne se det røde for. rekvirenten mærkede ikke
27. sorteringsbukserne, før de blev solgt. det har rekvirenten tidligere gjort. det gøres nok forskelligt i branchen. rekvi- renten har aftalt med køberen, at
28. sorteringsvarer ikke måtte sælges på markeder, hvor rekvirenten i forvejen sælger. i ordrenr. 1096 fra 2000 blev der produceret 2.900 bukser, og i ordrenr. 4908 fra 2002 blev der produceret 2.060 bukser. bukserne fremlagt som bilag e er denimkvalitet, hvor bukserne vaskes på så forskellige måder, at det er alment acceptabelt, at lommeforet ikke er helt hvidt. disse bukser er
29. sor- tering. bukserne fremlagt som bilag d er et eksempel på andre bukser fra rekviren- ten, der ikke vedrører de to fejlbehæftede partier. den ordre/det parti, hvorfra buk- serne fremlagt som bilag d stammer, er en ordre, hvor man som et eksperiment styk- farvede bukserne, og hvor foret derfor har samme farve, men som forhandlerne ikke var tilfredse med. bukserne fremlagt som bilag c og d fejler ikke noget og er således
30. sortering, men ikke acceptable for rekvirenten. også disse bukser har rekvirenten oprindeligt solgt til den belgiske køber. teksten på bukserne ved rekvirentens logo siger ikke noget om buksernes sortering." - 6 - og yderligere forklaret, at signal er et kendt mærke, som første gang kom på marke- det omkring
31. en buksemodel markedsføres normalt et par år. der sælges typisk omkring 20- 25.000 stk. bukser af en enkelt model pr. år. de to parti bukser, der blev solgt til den belgiske opkøber, var udgåede modeller. modellerne var primært
32. sortering, men der var også
33. sortering iblandt. man hav- de foretaget en oprydning, hvilket var baggrunden for salget til belgieren. da han så de i sagen omhandlede bukser i føtex, tænkte han, at de kunne hidrøre fra det parti, der blev solgt til belgieren. nogle af bukserne lå i en bunke, mens andre hang på bøjler. han købte nogle af bukserne, heriblandt de bukser, der er fremlagt som bilag 10 og
34. hans vurdering er, at det meste var
35. sortering. han ledte ikke efter
36. sorteringsmodeller – han tog bare tilfældigt. buksesnedkerens kunder er detailbutikker. man sælger både
37. og
38. sorterings mo- deller.
39. sortering sælges til detailbutikkerne med 50-70 % rabat. salgsprisen til de- tailbutikken er normalt 60-100 kr. pr. stk. detailbutikkerne sælger typisk
40. sortering til kunderne til ½ pris, og der skiltes med, at det er
41. sortering.
42. sortering bliver brændt af buksesnedkeren. buksesnedkeren foretog ingen mærkning på eller klipning af mærkaterne i bukserne i de partier, man solgte til belgieren, for at angive, at der var tale om
43. sortering. der er ingen kutyme herfor i branchen. buksesnedkeren har dog tidligere foretaget mærk- ning af
44. sorteringsvarer, der blev videresolgt. problemet ved, at dansk supermarked ikke skiltede med, at der var
45. sortering blandt i det omhandlede parti, er, at nogle slutbrugere risikerer at købe bukserne i den tro, at det er
46. sortering, hvorved de kan bibringes den opfattelse, at signal som mærke ikke er noget særligt. hans peter rasmussen har vedstået den for fogedretten i århus sålydende afgivne forklaring: - 7 - ” at han er indkøbschef. han har været i tøjbranchen i 25 år og har indkøbt signal- bukserne. han vil ikke udtale sig om, hvem de er købt af, eller om indkøbsprisen. de er købt i juni/juli og hjemkommet i august
47. der er købt 3-4.000 par bukser. kvaliteten er efter hans mening
48. sortering. ham bekendt er ingen af bukserne mis- farvet, så de kan kaldes
49. sortering. det kan godt være, at bukseforet på nogle buk- ser har taget lidt farve fra yderstoffet. det er meget normalt, at foret farves, som f.eks. på bukserne fremlagt som bilag e, der er købt i en specialforretning i hadsten den
50. oktober 2002, og som ikke var annonceret som
51. sorteringsvare. bukserne kostede 499 kr. bukserne fremlagt som bilag c og d er fra føtex i holme, hentet hjem den
52. oktober 2002, og er efter hans mening
53. sorteringsvarer. de er en del af det parti, der er indkøbt. han er ikke bekendt med flosser ved bengabet. bukserne fremlagt som bilag i og j er af
54. sortering. han har købt bukserne til en pris, som han vil betegne som
55. sorteringspris, når det tages i betragtning, at der var tale om et assorteret parti. prisen har været i størrelsesordenen 90 kr. pr. par. han har ikke fået én eneste reklamation fra de ca. 60 føtex-varehuse, hvori bukserne er solgt. sædvan- lig og aktuel branchepraksis ved
56. sortering er, at et hjørne klippes af mærket med vaskeinstruktionen, eller at der sættes stempel i. den fremlagte standardkontrakt med udstregede ord m.v. er den kontakt, der vedrører det indkøbte parti. der er tre under- liggende ordrer, hvoraf ordrenr. 1269825 vedrører de 3-4.000 par bukser. han mener ikke, at bukserne fremlagt som bilag 11 er en
57. sorteringsvare. foret har nok en rød- lig farve, hvilket ikke er sædvanligt, men det er producenten, der bestemmer lom- mernes farve. det er ofte leverandøren, der henvender sig til dsa. han vil ikke svare på, om det også var tilfældet i denne sag. i det konkrete tilfælde gennemgik man par- tiet på lageret ved stikprøver på ca. 10% af partiet. han kan ikke selv altid se forskel på et
58. og
59. sorteringsprodukt. han går ikke ud fra, at der er
60. sorteringsvarer blandt produkter, som dsa har købt som
61. sorteringsvarer. varen er ikke markeret således, at det skulle være
62. sortering. der var 25-30-50 forskellige modeller i partiet. dsa betalte en enhedspris pr. buks. normalt indløber reklamationer hurtigt, inden 2-4 uger, og indrapporteres til ham.” og yderligere forklaret, at han er ansvarlig for indkøb af det i sagen omhandlede parti bukser. bukserne er efter hans opfattelse
63. sortering. han har efter sin opfattel- se tilstrækkelig erfaring på området til som hovedregel at kunne se forskel på, om et produkt er
64. eller
65. sortering. at der eksempelvis er kommet misfarvning af foret i - 8 - forbindelse med efterbehandling, medfører ikke i sig selv, at produktet ikke kan an- ses som
66. sortering. det som bilag e fremlagte par signal-bukser har han købt i en detailbutik i hadsten til 499,00 kr., og her er foret lyseblåt. han har ikke set andre bukser, der flossede ved bengabene, end det i sagen fremlagte par. dansk supermarked har haft testpersoner til at gå med nogle af modellerne, og man fik ikke tilbagemelding om, at bukserne flossede. det er hans opfattelse, at man i branchen mærker
67. sorteringsprodukter ved, at der f.eks. stemples ”irregular” på varen, eller et lille hjørne klippes af mærket. i den i sagen fremlagte kontrakt vedrørende dansk supermarkeds køb af partiet er sælgerens navn streget ud, hvilket er sædvanlig praksis hos dansk supermarked, når kontrakten skal til andres kundskab. kontrakten er udarbejdet af dansk supermar- keds juridiske afdeling, som også har foretaget udstregningerne. prisen på 85 kr./stk. er sædvanlig, når der som her er tale om et assorteret restparti, hvilket sælgeren hav- de oplyst. parternes procedure buksesnedkeren har gjort gældende, at det er sagsøgeren, der afgør, om et produkt er 1.,
68. eller
69. sortering. selv om signal er et mærke af høj kvalitet, er der ikke tale om noget hysterisk højt niveau ved vurderingen af, hvilken sortering et produkt falder ind under. i det foreliggende tilfælde har buksesnedkerens leverandør accepteret, at de omhandlede partier var
70. sortering, hvorfor der er givet et forholdsmæssigt afslag i prisen. der er identitet mellem store dele af de af dansk supermarked udbudte buk- ser og det parti, som sælgeren i hong kong gav buksesnedkeren et forholdsmæssigt afslag i prisen på. dansk supermarked har ikke villet oplyse, hvem man har købt partiet af. den garanti om
71. sortering, dansk supermarked angiveligt har fået af sælgeren, er herefter ikke meget værd, når man ikke vil oplyse, hvem sælgeren er. - 9 - buksesnedkeren har i forhold til dansk supermarked ingen indvendinger imod, at det i sagen omhandlede parti er blevet markedsført og solgt. det er måden, at salget skete på – at kunderne ikke blev gjort opmærksom på, at der er
72. sortering blandt – at man angriber. at bukserne er udbudt som mærkevarer og som
73. sortering, giver sig selv, når der i annoncen anføres, at normalprisen er 499 kr. pr. par. dansk supermarked har en selvstændig pligt til at føre kvalitetskontrol og give sine kunder de fornødne oplysninger. den pris, dansk supermarked har givet, indikerer måske nok ikke sig selv, at der er tale om sekundavarer, men når den belgiske opkø- ber kun har givet ca. 20 kr. pr. stk., er dansk supermarked formentlig blevet snydt. fogedrettens forbud er nedlagt med rette. dansk supermarked har overtrådt mar- kedsføringslovens §1 ved at annoncere og sælge de pågældende under angivelse af, at der er tale om normale
74. klasses varer. dansk supermarked har tillige overtrådt markedsføringslovens § 2 ved at anvende urigtige, vildledende og urimeligt mangel- fulde angivelser, der er egnet til at påvirke efterspørgsel. efter § 13 kan der herefter nedlægges forbud. dansk supermarked har gjort gældende, at de omhandlede varer er
75. sortering. man er enig i, at varerne også er solgt som sådan. hans peter rasmussen, der har mange års erfaring i branchen, har vurderet varerne som
76. sortering. det fremgår også af kontrakten, at partiet er
77. sortering. det er fast praksis i tilfælde som det foreliggen- de, at man af hensyn til sælger anonymiserer en kontrakt. i modsat tilfælde viser det sig hurtigt at blive umuligt at gøre forretninger med sælgere af restpartier. buksesnedkeren solgte sit parti bukser til den belgiske opkøber for 2,50 euro pr. par, hvilket altså er prisen for
78. sortering. dansk supermarked har betalt 85 kr. + moms pr. par, hvilket må svare til prisen for en
79. sortering. hvis dansk supermarked har betalt 85 kr. + moms pr. par for
80. sortering, er man blevet snydt. det er sædvanligt, at man i branchen foretager en mærkning af varer, der er
81. sorte- ring. eksempelvis klipper carli gry i labelen, når der er tale om
82. sortering, jf. u 1997.462 s. denne kutyme understøttes af hans peter rasmussens forklaring. det fremgår også af peter soelbergs forklaring, at buksesnedkeren tidligere har mærket
83. sortering. - 10 - buksesnedkeren har ikke løftet bevisbyrden for, at der er tale om
84. sortering. den rette fremgangsmåde havde været at afholde syn og skøn, men dette har man ikke gjort. det eneste, buksesnedkeren har gjort, er at fremlægge nogle få par bukser. buksesnedkeren sendte de omhandlede bukser ud i omsætning med en flot læderlabel med kvalitetsbetegnelse på. ved ikke at fjerne de pågældende labels, stemple dem e.lign., er det buksesnedkerens egen risiko, at den foreliggende situation er opstået. rettens begrundelse og resultat retten lægger efter bevisførelsen til grund, at der blandt det i sagen omhandlede va- reparti har været et mindre antal
85. sorteringsvarer, dels bestående af bukser, der flossede i bengabet efter kort tids brug samt bukser med misfarvede lommer. ved vurderingen af, om et produkt er
86. sortering, må producentens bedømmelse lægges til grund. da dansk supermarked i sin tilbudsavis alene har nævnt, at der sælges et restparti mærkevarer til uhørt lave priser, men ikke at der kunne være tale om
87. sor- terings varer, findes angivelsen at have været urimelig mangelfuld og egnet til at påvirke efterspørgslen. det fremgår af sagen, at det omhandlede vareparti er et assorteret parti restvarer, hvorfor det forhold, at dansk supermarkeds indkøbspris var 85 kr. pr. par bukser, ikke bør have givet dansk supermarked anledning til at tro, at der var tale om et va- reparti bestående af andet end produkter, der var
88. sortering. det er ikke godtgjort, at der i branchen består en kutyme for, at sekundavarer altid mærkes ved stempling på mærket, klipning i vaskeanvisningen eller på anden måde. selv om der ikke består en sådan kutyme i branchen, finder retten, at sagsøgeren som indehaver af varemærkeretten til et højprofileret mærke ved ikke at have foretaget en mærkning for at beskytte sit varemærke, forinden
89. sorteringsvarer sattes i omsæt- ning, har bragt sig i risiko for, at disse varer sælges uden, at slutbruger er eller bliver gjort opmærksom på kvalitetsmanglen. efter den af vidnet hans peter rasmussen afgivne forklaring lægger retten til grund, at dansk supermarked ved stikprøvekontrol kontrollerede ca. 10 % af varepartiet ved - 11 - modtagelsen, og at dette ikke gav dansk supermarked anledning til at betvivle, at varepartiet var
90. sortering. selv om dansk supermarked ikke har haft anledning til at betvivle varens kvalitet, findes dansk supermarked ved at have solgt sekundavarer uden at have gjort op- mærksom herpå at have overtrådt markedsføringslovens § 2, stk.
91. det af fogedret- ten i århus den
92. oktober 2002 nedlagte fogedforbud er derfor nedlagt med rette. thi kendes for ret: det forbydes dansk supermarked administration a/s at markedsføre, annoncere og sælge de signal-bukser, der er annonceret i føtex-kataloget i uge 39, 2002, uden an- givelse af, at nogle af bukserne er
93. sortering. det af fogedretten i århus den
94. oktober 2002 nedlagte forbud stadfæstes som lov- ligt gjort og forfulgt. hver part bærer egne omkostninger. jette gemzøe mette christensen povl wentzel (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den