sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. april 2000 kl. 10.00 blev af retten i sagen h-0449-97 dansk investering århus a/s (advokat k. l. németh) mod landesbank schleswig-holstein girozentrale copenhagen branch (advokat finn overgaard) afsagt sålydende d o m: dansk investering århus a/s har nedlagt påstand om at landesbank schleswig-holstein girozentrale, copenhagen branch (lb kiel) skal betale 338.400 kr. med procesrente fra den
2. april
3. beløbet skyldes ifølge dansk investering at parterne indgik bindende aftale om levering af pantebreve med pålydende 8 mio. kr. denne aftale blev ikke overholdt af lb kiel som derfor bør erstatte dansk investering, der havde videresolgt pantebrevene, selskabets tabte avance. - 2 - lb kiel har påstået frifindelse under henvisning til at det var en betingelse for parternes aftale at en underliggende ejendomshandel blev gennemført hvilket den ikke blev. subsidiært gøres gældende at dansk investerings krav er bortfaldet ved passivitet. sagen er anlagt den
4. august
5. sagens omstændigheder: efter telefonsamtale spurgte lb kiel den
6. august 1996 dansk investering ved johnny andreasen om selskabet var interesseret i køb af pantebrev på 13,1 mio. kr. med pant i en erhvervsejendom i kolding. af en medfølgende pantebrevsopstilling udarbejdet af lb kiel fremgik at pantebrevet var nyt idet restgælden var 13,1 mio. kr. pr.
7. oktober
8. endvidere var vedlagt en beskrivelse af ejendommen udarbejdet af jensens erhvervscenter aps, kolding. i brev af samme dag skrev lb kiel ved ulrik hansen, nu emborg, til dansk investering: "... i henhold til aftale fremsendes hermed regnskab på debitorerne til ovennævnte ejendom samt et foto af samme. det kan oplyses, at der ikke er lavet nogen købsaftale endnu, da man først vil være sikker på efterfinansieringen, som i dette tilfælde bliver de inderste 8- 9 mio. kr. det personlige regnskab er bestilt og dette er dig i hænde på mandag. jeg håber, at du udfra dette kan arbejde videre på sagen, og give mig et kald for drøftelse af pris. ..." den
9. august 1996 skrev lb kiel til dansk investering: "... i henhold til aftale kan jeg hermed bekræfte, at der i ovennævnte ejendom kan tilbydes et pantebrev stort kr. 8.000.000,- som rangførste efter kreditforeningslån til kurs 92,- - 3 - pantebrevsvilkår: 10% rente og 11,50% ydelse p.a. ..." den
10. august 1996 skrev dansk investering til lb kiel: "... vi beder dem venligst bekræfte, at de accepterer at sælge det nedenfor anførte pantebrev til dansk investering århus a/s. størrelsesmæssig opdeling af pantebrevet finder sted efter anvisning fra aktieselskabet dansk investering. pantebrevene leveres af dem i tinglyst anmærkningsfri stand, udstedt direkte til den/de af os anviste kreditor(er). pantebrev nom.kr. 8 mio. (opdelt jf. ovenfor) næst efter nom.kr. 25,6 mio. 4% brf-kredit - stående lån. michael christensen og lars jensen indestår som selvskyldnerkautionister in sol. afregningskurs skal overfor dem udgøre: kurs 92,00 frc. ... handelen med pantebrevene er fra vor side betinget af, at originaldokumenterne - herunder vilkår for ejendomshandelen er i nøje overensstemmelse med det materiale vi allerede har modtaget og sagsbehandlet og med hensyn til pantebrevsvilkår, prioritetsstilling og særlige sagsoplysninger henvises til vedhæftede kopi af pantebrevsopstilling af
11. august 1996, jf. tillige vedlagte debitorgodkendelsesklausul. kopi af skøde, refusionsopgørelse og lånetilbud fra kreditforeningen bedes venligst fremsendt inden afregning. endelig gælder vore standardbetingelser af
12. april 1996 (tidligere fremsendt) for afkøb af pantebreve samt de af finansrådets fastsatte kutymer, i det omfang de ikke er fraveget ved foranstående. ..." med brevet fulgte en af dansk investering udarbejdet pantebrevsopstilling hvoraf bl.a. fremgik at ejendommen hvori pantebrevet eller pantebrevene havde sikkerhed, skulle overtages af køber den
13. oktober. - 4 - den
14. august 1996 faxede lb kiel dansk investerings brev af samme dag tilbage med påtegning om accept. der var ikke knyttet forbehold til accepten. accepten er underskrevet af steen andersen og ulrik hansen (emborg). dansk investering foretog opdeling af pantebrevet. ét pantebrev på 6 mio. kr. blev den
15. august 1996 med bekræftelse den
16. august 1996 videresolgt til tryg-baltica forsikring til kurs 97,25 franko. et andet pantebrev på 2 mio. kr. blev samme dag med bekræftelse den
17. august 1996 videresolgt til regstrupparken a/s til kurs 93,17 franko. i ordrebekræftelsen til regstrupparken er bl.a. anført: ".... vi gør opmærksom på, at dansk investering århus a/s ikke kan drages til ansvar for manglende leverance af pantebrevet, som skyldes at pantebrevet ikke udstedes eller at handelen ikke gennemføres. ...." tilsvarende passus findes ikke i ordrebekræftelsen sendt til tryg-baltica. ved brev af
18. august 1996 anmodede dansk investering om opdeling af pantebreve med angivelse af kreditorer i overensstemmelse med forestående. i brevet hedder det videre: ".... levering af tinglyste, anmærkningsfrie pantebreve skal finde sted senest den
19. oktober 1996, eller efter nærmere aftale. kopi af de underskrevne pantebreve bedes venligst tilsendt os til godkendelse inden tinglysning. nærværende handel er fra vor side betinget af: at,originaldokumenterne - herunder vilkår for ejendomshandelen er i nøje overensstemmelse med det materiale vi allerede har modtaget og sagsbehandlet. at,vedlagte fuldmagt returneres hertil senest i forbindelse med afregning af pantebrevene. at,såfremt pantebrevene kommer til afregning mindre end 30 dage før en termin, skal ydelsen - 5 - afvikles køber og sælger imellem. at,vi skal have dokumentation for, at evt. forfaldne ydelser er betalt rettidigt til sælger af ejendommen. endvidere er betingelserne i vort tidligere afgivne tilbud/bekræftelse af 15/8-96 gældende, i det omfang disse ikke allerede måtte være opfyldt eller afklaret. i tilfælde af at ovennævnte betingelser ikke kan anses for opfyldt på afregningstidspunktet, har dansk investering århus a/s ret til at annullere handelen. forsinket levering, der uden forudgående aftale accepteres af dansk investering århus a/s, kan desuden medføre beregning af ekspeditionsgebyr. ..." ligeledes den
20. august 1996 bekræftede lb kiel overfor jensens erhvervscenter at have købt de nævnte pantebreve til kurs 90 og anmodede jensens erhvervscenter om at udstede pantebrevene til henholdsvis tryg-baltica og regstrupparken. i brevene hedder det bl.a.: "... pantebrevet skal leveres til os i tinglyst, anmærkningsfri stand senest 3 måneder fra ejendommens overtagelsesdag. leveringsfristen må ikke overskrides uden vores godkendelse. ... det bemærkes specielt, at handlen skal gennemføres som beskrevet i den tilsendte købsaftale eller pantbrevsopstilling. ..." i begyndelsen af oktober 1996, da pantebrevene endnu ikke var leveret, blev johnny andreasen bekendt med at der forelå en optionsaftale dateret den
21. august 1999 mellem den pågældende ejendoms ejer, advokat henning lyhne, og en kim thorsted. optionen udløb den
22. november
23. genpart af optionen blev sendt fra jensens erhvervscenter til lb kiel den
24. oktober
25. den
26. december 1996, da pantebrevene fortsat ikke var leveret, sendte jensens erhvervscenter til lb kiel genpart af brev fra advokat lyhne hvoraf fremgik at denne nu var sindet at afhænde ejendommen med overtagelsesdag den
27. juli
28. jensens erhvervscenter - 6 - meddelte dagen efter lb kiel at der endnu ikke var en endelig afklaring vedr. handlen. man for- ventede dog handlen gennemført "senest medio 1997". dansk investering blev underrettet herom. den
29. februar 1997 skrev dansk investering til lb kiel: "... i fortsættelse af telefonsamtale d.d. samt i øvrigt en lang række telefonsamtaler m.v. tidligere, skal jeg opfordre til, at der nu fastsættes en dead-line for pantebrevshandelens gennemførelse. da en såkaldt sædvanlig leveringsfrist allerede må anses at være overskredet, tager jeg for god ordens skyld forbehold for vore investorers godkendelse heraf. jeg skal for god ordens skyld gentage, at såfremt pantebrevshandelen ikke gennemføres, vil vi være nødsaget til at betragte pantebrevshandelen som misligholdt af dem, i hvilket tilfælde der må påregnes rejst økonomiske krav. ..." den
30. februar 1997 meddelte lb kiel dansk investering at man havde rykket for svar. den
31. marts 1997 skrev advokat henning lyhne til jensens erhvervscenter at han havde lagt salg af ejendommen på is, hvilket jensens erhvervscenter meddelte lb kiel den
32. marts
33. skrivelsen blev samme dag sendt til dansk investering der den følgende dag bl.a. meddelte at man ville komme med et erstatningskrav når man havde fået tryg-balticas krav og regstrupparkens eventuelle krav samt fået opgjort sin mistede avance. dansk investerings endelige krav er opgjort som den mistede avance ved videresalgene. regstrupparken kunne ikke gøre krav gældende, og tryg-baltica frafaldt i efteråret at frem- sætte et krav. der er ikke tvist om opgørelsen af kravene. rentedatoen er ikke bestridt. responsa parterne har spurgt sammenslutningen af danske pantebrevshandlere og finansrådet bl.a. om - 7 - det følger af handelsbrug eller anden sædvane (kutyme) blandt professionelle pante- brevshandlere at køber af et ikke udstedt pantebrev som de i sagen omhandlede med pant i en større erhvervsejendom ikke kan kræve tabt handelsavance erstattet, når pantebrevet ikke ud- stedes og pantebrevshandlen følgelig ikke gennemføres som følge af at ejendommen ikke handles. sammenslutningen af danske pantebrevshandlere har besvaret spørgsmålet benægtende med tilføjelse at det dog skal bemærkes at retten til erstatning sjældent håndhæves mellem sæd- vanlige handelspartnere. finansrådet har svaret at der med hensyn til pantebreve som de i sagen omhandlede ikke kan påvises en ensartet pengeinstitutpraksis. forklaringer johnny andreasen har forklaret at han i 1996 og 1997 var direktør for dansk investering og ejede 70% af aktiekapitalen. han har senere afhændet sine aktier til en medejer og er fratrådt som direktør. han havde handlet med lb kiels pantebrevsafdeling før den foreliggende sag opstod. da han blev bekendt med muligheden for at købe pantebrevet eller pantebreve i ejendommen i kolding, troede han at køberen var en af bankens kunder. det fremgik af den forespørgsel han fik den
34. august 1996 at det eneste der manglede ved ejendommen, var afklaring af efterfinansieringen. sagen blev behandlet på sædvanlig vis med gennemgang af rentabilitet, debitorer o.s.v., og han havde i den forbindelse nogle telefonsamtaler med ulrik emborg. efter tilbud og accept den
35. august 1996 gik han ud fra at sagen var i orden, herunder at ejendommen var handlet. han så ikke slutseddel eller anden positiv dokumentation for at ejendomshandlen var på plads. det var ikke hans opgave at undersøge eller kontrollere dette. hans ønske om at se skøde m.v. er led i almindelig kontrol. hans ansvarsfraskrivelse over for regstrupparken er et standardforbehold. han ville også have taget det over for tryg- baltica, men tryg-baltica accepterede ikke forbehold. han indsatte en leveringsdato i skrivelsen af
36. august 1999, nemlig den
37. oktober
38. det var for en ordens skyld, for at tingene ikke skulle flyde. fristen var ikke absolut. som - 8 - anført i skrivelsen kunne aftales en anden dato. han havde flere telefonsamtaler med ulrik emborg og enkelte med steen andersen i tiden efter den
39. august 1996 hvorunder han rykkede for levering. de beroligede ham, der var ingen problemer. han orienterede sine købere om at sagen trak ud. han blev bekendt med optionen gennem en forretningsforbindelse. han sendte den til lb kiel. ulrik emborg ringede og sagde at "den ligger der ikke noget i". vidnet kunne heller ikke se at der var særlige problemer i optionen. det kunne der vel ikke være med en kvart side om 42 mio. kr. han havde flere samtaler med lb kiel i oktober og november
40. begge parter regnede fortsat med gennemførelse af pantebrevshandlen. i december og januar begyndte vidnet at nævne over for lb kiel at der kunne foreligge misligholdelse, og at han i så fald ville gøre krav gældende, hvilket han gjorde i brevet af
41. februar
42. han udtrykte sig ikke mere bestemt, for man begynder jo ikke sådan at jagte hinanden før det er nødvendigt. han regnede fortsat, måske noget urealistisk, med at handlen ikke gik i stykker. først efter modtagelsen af lyhnes brev af
43. marts 1997 var han klar over at ejendomshandlen ikke blev gennemført, og at der ikke fremkom pantebreve. han har før været ude for at pantebreve ikke blev leveret af en eller anden grund. så får man erstatningspantebreve, men det lader sig jo ikke gøre i en sag som den foreliggende. han har ikke bedt om erstatningspantebrev, og lb kiel har ikke tilbudt erstatningspantebrev. steen andersen har forklaret at han har været pantebrevschef i lb kiel i 10 år. han har 20 års erfaring fra branchen. han har tidligere været ude for tilfælde hvor pantebrev ikke kunne leveres på grund af at ejendomshandlen ikke gennemførtes. det har ikke affødt misligholdelsesvirkninger. han kom ind i den foreliggende sag inden han tog på tre ugers ferie i juli
44. han kom tilbage den
45. august og så hvad der forelå. det har ikke særlig betydning at der i pan- tebrevsopstillingen er anført 1.10.
46. der skal stå en eller anden dato, ellers vil maskinen ikke udskrive opstillingen. anvendelse af ordet aftale i brevet af
47. august 1996 betyder blot at han har talt med johnny - 9 - andreasen. det er ikke udtryk for en endelig aftale om salg af pantebreve. han og emborg underskrev accept uden forbehold. normalt er det lb kiel der udarbejder tilbud om køb og salg af pantebreve, men i dette tilfælde gjorde dansk investering det altså. han husker ikke at han i forbindelse med accepten sagde til johnny andreasen at ejendomshandlen ikke var på plads. han eller emborg talte sikkert med johnny andreasen da optionen dukkede op. hvis det er vidnet der har givet udtryk for at optionen ikke skulle tages alvorligt, må det være på baggrund af hvad jensens erhvervscenter har sagt. indtil december 1996 blev de hyppigt rykket af johnny andreasen. lige før den
48. februar 1997 gjorde johnny andreasen gældende at der forelå misligholdelse. vidnet bad om at få det på tryk, og da han fik brevet, sendte han det til bankens juridiske afdeling. jensens erhvervscenter fik 1% i henvisningsprovision. køberen af ejendommen var kunde i lb kiel. vidnet har ikke ret tet henvendelse til kunden. lb kiel har ikke rejst krav over for jensens erhvervscenter. ulrik emborg har forklaret at han dengang var ansat i lb kiels pantebrevsafdeling. nu er han i bg banks tilsvarende afdeling. han hørte om den foreliggende sag i juli
49. han sendte pantebrevsopstillingen til johnny andreasen efter en telefonsamtale om mulige handler. han og johnny andreasen drøftede sagen løbende, også efter at pantebrevshandlen var indgået, og efter at lb kiel havde fået kendskab til videresalget af pantebrevene. da han den
50. august overfor johnny andreasen bekræftede at der kunne tilbydes pantebrev burde man være tættere på en ejendomshandel end da han sendte papirerne til johnny andreasen den
51. august
52. om man faktisk var tættere på, ved han dog ikke. han vidste på den anden side at der ikke var underskrevet en købsaftale, og det talte han også med johnny andreasen om. de talte ikke om risikoen for at handlen ikke blev til noget. han blev lige så overrasket over optionen som johnny andreasen. jensen erhvervscenter gav over for vidnet udtryk for at "der skulle ikke umiddelbart være noget i den" eller at man ikke skulle "tage den alvorligt". johnny andreasen har ikke på noget tidspunkt gjort gældende over for vidnet at han havde et økonomisk krav i anledning af misligholdelse. - 10 - først i midten af marts 1997 blev lb kiel klar over at ejendomshandlen ikke blev til noget. procedure dansk investering har anført at der mellem parterne der var professionelle på området, blev indgået en bindende, ubetinget aftale hvorefter lb kiel skulle levere pantebreve på i alt 8 mio. kr. til kurs
53. dansk investering afgav således den
54. august 1996 et tilbud til lb kiel om køb af pantebrevene, og dette tilbud blev uden betingelser, altså heller ikke betingelse om ejendoms handlens gennemførelse, accepteret af lb kiel samme dato. af korrespondancen mellem lb kiel og jensens erhvervscenter fremgår at der heller ikke i aftalen mellem disse parter er forbehold om ejendomshandlens gennemførelse, hvilket støtter den antagelse at lb kiel gik ud fra at der var tale om en endelig og bindende aftale. dansk investerings forbehold overfor regstrupparken var et stardardforbehold og kan derfor ikke tages som udtryk for at dansk investering anså pantebrevshandlen med lb kiel for at være betinget. ved ikke at levere pantebrevene har lb kiel misligholdt den indgåede aftale hvorfor dansk investering har været berettiget til at ophæve aftalen og kræve erstatning. da dansk in- vestering efter aftalens indgåelse videresolgte pantebrevene til en højere kurs end købskursen, har den manglende gennemførelse af handlen for dansk investering medført et tab svarende til differencen mellem købs- og salgspris. tabets størrelse er i øvrigt ubestridt af lb kiel. kravet på erstatning er ikke fortabt som følge af passivitet. misligholdelsesbeføjelser blev gjort gældende af dansk investering straks efter den endelige konstatering af at pantebrevshandlen ikke kunne gennemføres. der var ikke aftalt et fast tidspunkt for levering af pantebrevene. den af johnny andreasen oprindeligt fastsatte frist til den
55. oktober 1996 kunne fraviges efter nærmere aftale og blev alene anført for at have "snor i sagen". overskridelsen af denne leveringsfrist medførte derfor ikke en forpligtelse til straks at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. det bør lægges til grund at både dansk investering og lb kiel først efter advokat henning lyhnes brev af
56. marts 1997 indså at ejendomshandlen og dermed også pantebrevshandlen ikke blev gennemført. der var da også løbende kontakt mellem parterne vedrørende pantebrevhandlens gennemførelse helt frem til dette tidspunkt hvorefter johnny andreasen den
57. marts 1997 meddelte at erstatningskrav ville blive fremsat. herudover blev - 11 - der allerede den
58. februar 1997 af dansk investering taget et forbehold for det tilfælde at misligholdelse ville ske, og lb kiel reagerede ikke herpå. de indhentede responsa fra sammenslutningen af danske pantebrevshandlere og finansrådet viser at det ikke følger af sædvane eller kutyme at købere af ikke udstedte pantebreve er afskåret fra at kræve tabt handelsavance erstattet i tilfælde af at ejendommen ikke handles. de fremkomne oplysninger om brugen af erstatningspantebreve kan ikke tillægges betydning, allerede fordi der i denne sag var tale om et pantebrev af usædvanlig størrelse, som det ikke var praktisk muligt uden videre at erstatte. lb kiel har principalt anført at handlen med de ikke udstedte pantebreve blev indgået under forudsætning af at den underliggende ejendomshandel blev gennemført. lb kiel må i medfør af den almindelige forudsætningslære være fritaget for at skulle levere pantebrevene. for det første var forudsætningen om ejendomshandlens gennemførelse væsentlig idet lb kiel aldrig ville have indgået pantebrevshandlen med dansk investering, såfremt denne handel skulle opfyldes uanset om ejendommen blev handlet. dernæst var forudsætningen kendelig for dansk investering for hvem det må have stået klart at pantebrevene kun ville blive leveret hvis ejendomshandlen blev gennemført. af den grund tog dansk investering selv forbehold om ejendomshandlens gennemførelse i forbindelse med videresalget af pantebrevet til regstrupparken. dansk investering var på aftaletidspunktet klar over at ejendommen endnu ikke var handlet, og kan heller ikke senere have fået en begrundet formodning om at handlen var gennemført. ifølge ulrik emborgs forklaring spurgte johnny andreasen konstant til ejendomshandlens gennemførelse. disse forespørgsler fandt givet sted fordi dansk investering var klar over at uden ejendomshandel blev der heller ingen pantebrevshandel. endelig var forudsætningen relevant idet det efter hele aftalesituationen er rimeligst at placere risikoen for den uforudsete omstændighed - ejendomshandlens manglende gennemførelse - hos dansk investering. afgørende for denne risikofordeling må være hvorledes parterne havde fordelt risikoen, hvis problemet fra starten havde haft parternes opmærksomhed. i så fald ville dansk investering være blevet pålagt risikoen. et modsat resultat ville ikke være hen- sigtsmæssigt eller rimeligt. ejendomshandlens gennemførelse kan også be tragtes som en stiltiende betingelse for lb kiel. - 12 - forudsætningen om ejendomshandlens gennemførelse var tillige en typeforudsætning mellem professionelle. dette dokumenteres af at både regstrupparken og tryg-baltica frafaldt er- statningskrav da oplysningen om ejendomshandlens manglende gennemførelse fremkom. det bemærkes særligt at det må have formodningen imod sig at tryg-baltica skulle have opgivet sit krav med den begrundelse at dette ikke kunne opgøres. det fremgår da også af svaret fra sammenslutningen af danske pantebrevshandlere at retten til erstatning sjældent håndhæves mellem sædvanlige handelspartnere. lb kiel har subsidiært anført at dansk investerings eventuelle krav er fortabt som følge af passivitet. dansk investering har således først i februar 1997, knap 6 måneder efter pantebrevshandlernes indgåelse og knap 4 måneder efter den af dansk investering fastsatte frist for rettidig levering af pantebrevene, taget forbehold om erstatning. dansk investering har - ved gennem denne lange periode at have modtaget oplysninger om ejendoms- og pantebrevshandlernes manglende gennemførelse og gennemførlighed uden at have gjort misligholdelsesbeføjelser gældende eller taget forbehold - stiltiende givet afkald på retten til erstatning. at dansk investering er professionel skærper pligten til at reagere. rettens begrundelse og resultat dansk investerings tilbud af
59. august 1996 om køb af pantebreve blev ved påtegning af samme dato accepteret af lb kiel. der var ikke knyttet forbehold til accepten, herunder især ikke at salget af pantebrevene fra lb kiels side var betinget af gennemførelsen af den underliggende ejendomshandel. lb kiel påtog sig således en forpligtelse til at levere pantebrevene uden forbehold om at ejendommen faktisk blev handlet. der er ikke grund til at undergive denne forpligtelse særlige indskrænkninger ud fra forudsætningssynspunkter eller andre synspunkter. handlen blev indgået mellem professionelle aktører på pantebrevsmarkedet, og dansk investering havde på aftaletidspunktet ikke nærmere kendskab end lb kiel til den pågældende ejendomshandel. det er ikke dokumenteret at der på området gælder sædvaner eller kutymer, hvorefter tabt handelsavance på købte og videresolgte pantebreve ikke kan kræves erstattet under de omstændigheder der foreligger i sagen. selvom både dansk investering og lb kiel nogle måneder efter indgåelsen af - 13 - pantebrevshandlen begyndte at nære en vis og med tiden gradvis større tvivl om ejendoms- og pantebrevshandlens gennemførelse, må det efter bevisførelsen lægges til grund at der for begge parter først forelå en endelig afklaring af spørgsmålet om gennemførelsen med advokat henning lyhnes brev af
60. marts
61. da dansk investering allerede i brev af
62. marts 1997 meddelte lb kiel at mistet handelsavance ville blive opgjort og erstatningskrav fremsat, er dansk investerings krav ikke gået tabt som følge af passivitet. herefter tages dansk investerings krav til følge. thi kendes for ret inden 14 dage skal landesbank schleswig-holstein girozentrale, copenhagen branch, til dansk investering århus a/s betale 338.400 kr. med procesrente fra den
63. april 1997 samt 29.600 kr. i sagsomkostninger. jens feilberg preben kendal kjelde mors (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den