østre landsrets dombog

udskrift af østre landsrets dombog ____________ dom afsagt den

1. oktober 2013 af østre landsrets
2. afdeling (landsdommerne john mosegaard, kåre mønsted og lisbeth adserballe (kst.)).
3. afd. nr. b-3660-12: a (advokat kirstine margrethe kryger dyekjær) mod topdanmark forsikring a/s (advokat nicolai mailund clan) glostrup rets dom af
4. oktober 2012 (bs 10b-3980/2010) er anket af a med påstand om, at indstævnte tilpligtes til appellanten at betale 683.597,50 kr. med tillæg af procesrente, jf. er- statningsansvarslovens § 16, fra
5. februar 2012 til betaling sker. indstævnte, topdanmark forsikring a/s, har påstået stadfæstelse. supplerende sagsfremstilling speciallæge i neuromedicin, jesper tørring, har i speciallægeerklæring af
6. maj 2006 anført blandt følgende: - 2 - ”har haft kontakt med kommunen og været i arbejdsprøvning fra
7. januar 06 som rådhusbetjentmedhjælper 4 timer om dagen … arbejdsprøvningen forløb til- fredsstillende, men han var træt når han kom hjem, hvor han lagde sig og sov en halv til en time. arbejdsprøvningen var planlagt forlænget frem til juni og man talte om, at han evt. skulle have et flexjob, men på eget initiativ fik han et natjob i fuldtidsstilling på xs træpillefabrik fra 18.
8. arbejdet indebærer ingen fysisk belastende funktioner idet han udelukkende skal overvåger maskiner (kan sidde og slappe af foran fjernsynet og arbejde på pc). er meget glad for dette arbejde. … konklusion tidligere rask. ved den anførte ulykke pådraget sig overbelastnings- traume/piskesmældslæsion i nakken medførende de anførte mén i form af de an- førte daglige vedvarende lettere nakkesmerter og hovedpinetendens, der forværres ved aktiviteter, specielt ved brug af højre arm eller belastninger af nakken. desu- den de lettere kognitive gener i form af fornemmelse af nedsat hukommelse og koncentrationsevne samt øget irritabilitet. … tilstanden vurderes som stationær. … erhvervsevnen/indtjeningsevnen skønnes ikke i væsentlig grad påvirket som følge af ulykken, men han vil ikke kunne påtage sig monotomt arbejde med be- lastninger for nakkeskulderåget eller hårdere fysisk arbejde, der belaster nak- keskulderåget.” speciallæge i neurologi, jens arentsen, har i erklæring af
9. september 2010 anført blandt andet følgende: ”efter 3 måneder fik han tilbudt et arbejde på fuldtid, hvor han arbejdede om nat- ten, hvor han passede en pillepresser på en træpillefabrik. selvom han arbejdede fuldtids var arbejdet meget lidt krævende, han skulle blot holde øje med forskel- lige kontrolpulte og reagere, hvis der gik en alarm i gang. han havde således mu- lighed for at sidde og blunde og hvile sig i løbet af natten. det eneste fysisk kræ- vende var når han skulle hælde træ på maskinen og læsse en lastbil med pillerne med en truck. … konklusion … efter uheldet har han efter længerevarende sygemeldig været i fuldtidsarbejde, men her var der tale om ekstremt beskyttet arbejdsplads, hvor han havde natar- bejde, og blot skulle passe nogle kontrolpulte. han havde mulighed for at hvile sig og lægge sig og sove ind imellem, mens han var på arbejde. da han prøvede at ar- bejde fuldtids som lastbilchauffør for y mejeri gik det galt. han var meget træt og havde mange smerter og måtte gå til massør. … han har således ikke reelt været i stand til at arbejde fuldtids efter uheldet.” - 3 - arbejdsskadestyrelsen har i sin vejledende udtalelse af
10. februar 2012 anført blandt andet følgende: ”vi har ved vurderingen af erhvervsevnetabet lagt til grund, at a på tidspunktet for ulykken var ledig og forud for dette, havde han arbejdet som ufaglært med en indtjening på 300.000 – 325.000 kroner svarende til 363.000 – 393.000 kroner i
11. det er vores vurdering, såfremt ulykken ikke var sket ville a være fortsat med at arbejde som ufaglært med et lønniveau svarende til det før skaden. … herudover har vi lagt til grund, at a efter ulykken, havde et natarbejde på træpil- lefabrikken x, hvor han skulle overvåge nogle maskiner, men hvor der ikke var noget fysik krævende arbejde og han kunne holde pauser for at hvile sig. … vi vurderer, at a har visse mindre skånebehov i forhold til nakke belastende ar- bejde. … på den baggrund vurderer vi, at der ikke er væsentlige begrænsninger i erhvervs- evnen som følge af aktuelle ulykke. det er dog vores vurdering, at a i et længere- varende perspektiv vil have visse skånebehov som følge af aktuelle skade og at dette medfører en mindre funktionsnedsættelse. henset til sagens samlede oplysninger vurderer vi skønsmæssigt erhvervsevneta- bet til 15 procent.” arbejdsskadestyrelsen har i en supplerende udtalelse af
12. april 2012 anført blandt andet føl- gende: ”det er vores vurdering, at der over tid ikke er sket en forværring af generne efter ulykken den
13. maj
14. vi har i udtalelsen taget stilling til de oprindelige gener efter skaden.” i en supplerende udtalelse af
15. juli 2012 har arbejdsskadestyrelsen anført blandt andet føl- gende: ”vi kan oplyse, at vores udtalelser skal forstås således, at der ikke sker nogen be- tydende ændring af de helbredsmæssige forhold, men at den nedsatte erhvervs- - 4 - evne efter vores opfattelse først viser sig ved den arbejdsmæssige omplacering i 2008, der medfører, at det ikke længere er muligt for a at varetage et fuldtidsjob. … skulle vi forud for maj 2008 vurdere erhvervsevnetabet, ville vi lægge vægt på, at der ikke var noget realiseret tab. først ved omplaceringen indtræder der efter vo- res vurdering et erhvervsevnetab.” forklaringer der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af a og b. endvidere er der afgivet forklaringer af tina nielsen, arbejdsskadestyrelsen, og c. a har supplerende forklaret blandt andet, at der ikke er sket ændringer i hans personlige for- hold siden byrettens dom. han var fra 1998 og frem til 2005 ansat som formand for natholdet på en møbelfabrik. han indgik ikke i selve produktionen. natholdet blev nedlagt, og han blev afskediget. derfor var han ledig på uheldstidspunktet. han kan bekræfte generne efter uheldet, således som speciallæge jesper tørring har beskrevet dem i sin erklæring af
16. maj 2006 på side 4-
17. generne er aldrig forsvundet, og han er aldrig smertefri. smerterne er blevet værre med tiden. arbejdet om natten hos x var ikke fysisk krævende og meget skånsomt. beskrivel- sen af arbejdsopgaverne i jens arentsens erklæring af
18. september 2010 på side 2 er korrekt og dækkende. han er ikke enig i, at arbejdet hos x reelt var et skånejob. han er enig i, at han efter uheldet har været funktionsmæssigt begrænset. hos x havde han ofte mulighed for at blunde ca. 20 minutter mellem kl. 03.00 og 05.
19. arbejdet omfattede også kundebetjening og varemodtagelse. han var alene på arbejdet om natten. han oppebar overenskomstmæssig løn med både et personligt tillæg og et kvalifikationstillæg. han havde mulighed for at hjælpe med i hjemmet, hvor det var ham, der stod for rengøringen. fra han startede hos y mejeri, kunne han ikke længere hjælpe med hjemmet, ligesom han ikke længere kunne passe sin fri- tidsinteresse med motorcykler. han har stadig sit fleksjob på z autoværksted, hvor han arbej- der 4 timer dagligt fra kl. 07.30 – 11.30 svarende til i alt 20 timer om ugen. i sit fleksjob kører han ærinder, ligesom han kører kunder og har andet forefaldende arbejde. han har haft 14 sygedage, der alle har været relateret til følgerne af uheldet, herunder navnlig kraftig hoved- pine, når han ikke får sovet ordentligt om natten. - 5 - tina nielsen, arbejdsskadestyrelsen, har forklaret blandt andet, at hun kan udtale sig på ar- bejdsskadestyrelsens vegne i denne sag. hun er ansat som faglig konsulent i arbejdsskadesty- relsen. hun er uddannet jurist og har været ansat i arbejdsskadestyrelsens kontor for private erhvervsevnesager siden
20. hun deltog ikke ved afgivelsen af den oprindelige, vejledende udtalelse af
21. februar 2012, men hun har været involveret i de efterfølgende supplerende udtalelser. arbejdsskadestyrelsen afgiver mellem 4.500 og 5.000 vejledende udtalelser om året. heraf drejer mellem ⅓ og ½ af sagerne sig om whiplashskader. alle sager bliver forelagt en lægekonsulent, inden der træffes afgørelse. arbejdsskadestyrelsen er ikke helt enig i retslægerådets besvarelse af spørgsmål 2, da arbejdsskadestyrelsen har fundet, at nogle ge- ner ikke kan tilskrives uheldet den
22. maj
23. arbejdsskadestyrelsen er enig i, at der ikke er sket en objektiv, medicinsk forværring af generne efter uheldet. arbejdsskadestyrelsen fastsætter ikke erhvervsevnetab på grundlag af forventet indtægtsnedgang men på grundlag af en realiseret indtægtsnedgang. formuleringen af den oprindelige, vejledende udtalelse af
24. februar 2012 kan give det modsatte indtryk, hvilket er uheldigt og en fejl. denne praksis med ikke at fastsætte erhvervsevnetab på grundlag af forventet indtægtsnedgang men på grundlag af en realiseret indtægtsnedgang har arbejdsskadestyrelsen fulgt siden
25. baggrunden var en lovændring i 2002, hvor der blev skabt mulighed for genoptagelse af en sag, selvom der ikke foreligger nogen objektiv forværring af helbredsforholdene, og en efterfølgende lands- retsdom, hvor arbejdsskadestyrelsens hidtidige praksis blev underkendt. arbejdsskadestyrel- sen ser nu på skaderne og indtægtsforholdene på henholdsvis skadestidspunkt og på tids- punktet for den vejledende udtalelse. i den konkrete sag var der usikkerhed om det indtægts- mæssige tab, da a var ledig på skadestidspunktet. det forhold, at a fik arbejde på fuld tid hos x viste, at a var i stand til at omprioritere i overensstemmelse med sine skånebehov efter uheldet. dette forhold pegede i retning af et begrænset erhvervsevnetab på mellem 9-16 % ved en vurdering i 2006 og 2007, og der ville i givet fald formentlig ikke være fastsat et er- hvervsevnetab, men det ligger lige på grænsen. et erhvervsevnetab på mindst 15 % var først sikkert til stede i 2008 efter, at a mistede jobbet hos x. der skete ikke en ændring i as hel- bredstilstand på dette tidspunkt, men derimod en ændring i hans funktionsniveau og indtægts- forhold. c har forklaret blandt andet, at han er lastbilchauffør. han bor i rørslev. a er gift med vidnets moster. han er således nevø til a. han ser a til familiesammenkomster. han arbejdede sam- men med a i 2008 på y mejeri, hvor vidnet startede den
26. oktober 2008 som chauffør på en - 6 - mælketankvogn. der var i alt 10 chauffører. der var to chauffører om hver tankvogn. a ar- bejdede på samme vilkår som de øvrige chauffører og efter samme vagtskema. det var dog som regel as makker, der vaskede deres tankvogn. a havde ham bekendt ikke mange syge- dage under sin ansættelse hos y mejeri. der var noget fysisk arbejde forbundet med chauf- førjobbet. b har supplerende forklaret blandt andet, at a før uheldet kunne alting. han renoverede deres hus både inde og ude før uheldet. han gjorde også rent hver tirsdag. det gjorde han, indtil han startede som chauffør hos y mejeri. deres to yngste børn bor stadig hjemme, og de hjælper til med havearbejde og lignende. as funktionsevner er ikke blevet bedre efter, at han kom i fleksjob. generne efter uheldet er aldrig forsvundet, men er tværtimod blevet værre og værre. a har været arbejdsmæssigt begrænset siden uheldet. procedure parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har i det væsentlige procederet i overensstemmelse hermed. landsrettens begrundelse og resultat på grundlag af retslægerådets besvarelse af spørgsmål 3 og arbejdsskadestyrelsens supple- rende udtalelse af
27. april 2012 lægger landsretten til grund, at as gener efter trafikulykken den
28. maj 2005 og frem til nu objektivt er uændrede. efter as forklaring sammenholdt med jesper tørrings speciallægeerklæring af
29. maj 2006 og jens arentsens speciallægeerklæring af
30. september 2010 lægger landsretten endvidere til grund, at as natarbejde hos x træpillefabrik i perioden fra april 2006 til maj 2008 tilgodeså de skånehensyn, som as gener som følge af trafikulykken den
31. maj 2005 nødvendiggjorde. landsretten lægger endelig efter as forklaring til grund, at den jobfunktion, som a bestred hos x træpillefabrik fra april 2006, blev nedlagt i maj 2008, og at dette alene var en følge af virksomhedens forhold og helt uden sammenhæng med as helbredsmæssige forhold. - 7 - på denne baggrund finder landsretten, at det forhold, at a i maj 2008 mistede sit job hos x træpillefabrik og ikke efterfølgende har været i stand til at få job på ordinære vilkår med samme eller lignende skånehensyn, ikke udgør en i forhold til bestemmelsen i erstatningsan- svarslovens § 11, stk. 1, relevant væsentlig ændring af de faktiske omstændigheder, der blev lagt til grund ved erstatningssagens afslutning. a har derfor ikke krav på at få genoptaget er- statningssagen. af samme grunde og i øvrigt af de af byretten anførte grunde tiltræder landsretten, at a ikke i nogen periode efter trafikulykken den
32. maj 2005 har været i utilregnelig uvidenhed om følgerne af ulykken og dermed grundlaget for sit erstatningskrav. as krav blev derfor forældet den
33. maj 2010 og dermed forud for sagens anlæg. landsretten stadfæster herefter byrettens dom. a skal betale sagsomkostninger for landsretten til topdanmark forsikring a/s med 80.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand. der er herved ud over sagens værdi taget hensyn til sagens varighed og betydning. t h i k e n d e s f o r r e t: byrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for landsretten skal appellanten, a, inden 14 dage betale 80.000 kr. til indstævnte, topdanmark forsikring a/s. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.