indholdsfortegnelse

- nms indholdsfortegnelse indledning ............................................................................................................................................. 2 parternes påstande ............................................................................................................................... 4 oplysningerne i sagen ......................................................................................................................... 5 rapporterne fra mckinsey&company ......................................................................................... 5 de tidligere udbud ........................................................................................................................... 6 genudbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 ....................... 7 konkurrencerådets afgørelse........................................................................................................ 10 copenhagen economics rapport af 23. oktober 2015 .............................................................. 158 konkurrenceankenævnets afgørelse ......................................................................................... 158 genudbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning 2016-2017 ................... 172 straffesagen ................................................................................................................................... 173 sagkyndige erklæringer .............................................................................................................. 174 forklaringer ....................................................................................................................................... 226 direktør x ...................................................................................................................................... 226 henrik ballebye okholm ............................................................................................................ 233 nils-henrik mørch von der fehr ............................................................................................... 233 parternes synspunkter ..................................................................................................................... 239 for sagsøger, eurostar danmark a/s ........................................................................................ 239 for sagsøger, gvco a/s ............................................................................................................. 287 for sagsøgte, konkurrencerådet ................................................................................................ 341 sø- og handelsrettens begrundelse og resultat............................................................................ 356 -2- dom afsagt den 27. august 2018. u-2-16 og u-3-16 eurostar danmark a/s (advokat christina heiberg-grevy) og gvco a/s (advokat erik kjær-hansen) mod konkurrencerådet (kammeradvokaten v/advokat jacob pinborg) indledning sagens spørgsmål er, om eurostar danmark a/s og gvco a/s (tidligere lkf vejmarkering a/s), som i regi af et etableret konsortium, dansk vejmarkerings konsortium, bød på og -3- vandt et udbud fra vejdirektoratet i 2014 vedrørende genmarkering af det statslige vejnet i tre danske distrikter, overtrådte forbuddet mod at indgå konkurrencebegrænsende aftaler i strid med konkurrencelovens § 6 og teuf art 101. eurostar danmark a/s (i det følgende eurostar) blev stiftet i 2004 med direktør x som direk- tør. eurostar beskæftiger sig med vejmarkering i danmark og har siden 2007 været en del af saferoad-gruppen, der er aktiv indenfor vejmarkering, skiltning og trafiksikkerhed i norden, samt det centrale og østlige europa. gvco a/s (i det følgende gvco) hed tidligere lkf vejmarkering a/s. selskabet ejes af ab geveko. selskabet frasolgte i 2016 entreprenørvirksomheden indenfor vejmarkering, således at gvco i dag udvikler, producerer og sælger vejmarkeringsmaterialer, men ikke længere er aktiv i udlægningen heraf. markedet for vejmarkering omsatte på tidspunktet for gennemførelsen af det omhandlede udbud fra vejdirektoratet i 2014 årligt for ca. 200 mio. kr. eurostar og gvco var de to største entreprenører inden for vejmarkering i danmark. eurostar og gvco, der i forbindelse med to tidligere udbud havde indgået konsortieaftaler, indgik ved aftale den 11. marts 2014 på ny i et konsortium, dansk vejmarkerings konsorti- um, med henblik på i fællesskab at byde på vejdirektoratets udbud af 25. februar 2014 ved- rørende genmarkering af dele af det statslige vejnet i tre distrikter. som allerede anført vandt dansk vejmarkerings konsortium udbuddet. det statslige vejnet udgør ca. 5 % af det samlede offentlige vejnet, men omkring halvdelen af al trafik i danmark afvikles på det statslige vejnet. det omfatter motorveje, hovedlandeveje og mange af danmarks broer. -4- efter at en konkurrent, guide-lines, den 24. marts 2014 havde klaget til konkurrence- og forbrugerstyrelsen, traf konkurrencerådet afgørelse i sagen den 24. juni 2015. konkurrence- rådet fandt, at eurostar og gvco havde overtrådt forbuddet mod at indgå konkurrencebe- grænsende aftaler i strid medf konkurrencelovens § 6 og teuf artikel 101. afgørelsen blev af eurostar og gvco (lkf vejmarkering a/

1. s)indbragt for konkurrencean- kenævnet. sagen angår en prøvelse af konkurrenceankenævnets kendelse af 11. april 2016, hvorved ankenævnet stadfæstede konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015. parternes påstande eurostar har nedlagt påstand om, at konkurrenceankenævnets kendelse af 11. april 2016 op- hæves, subsidiært ophævelse af kendelsen og hjemvisning af sagen til fornyet behandling ved konkurrencerådet. gvco har nedlagt påstand om, at konkurrenceankenævnets kendelse af 11. april 2016 i sag kl-3-2015, hvorved konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015 i sag 14/04158 blev stadfæ- stet over for lkf vejmarkering a/s (nu gvco a/s), ophæves, subsidiært at konkurrence- ankenævnets kendelse af 11. april 2016 i sag kl-3-2015, hvorved konkurrencerådets afgørel- se af 24. juni 2015 i sag 14/04158 blev stadfæstet over for lkf vejmarkering a/s (nu gvco a/s), hjemvises til fornyet behandling ved konkurrencerådet. konkurrencerådet har påstået frifindelse. -5- oplysningerne i sagen rapporterne fra mckinsey&company i 2009 udfærdigede mckinsey&company en analyse af drift og vedligeholdelse af statsvej- nettet til vejdirektoratet. analysen havde til formål at udarbejde scenarier for den fremtidige indsats, som kunne udgøre et oplæg til beslutningsgrundlag for en ny 4-årig politisk aftale med 10-årige sigtelinjer for vedligeholdelsesindsatsen på statsvejnettet. analysen fastslog, at der eksisterede en usikkerhed omkring vejdirektoratets evne til at opnå de lavest mulige pri- ser på ydelser, herunder udnyttelse af skalafordele og markedsforhold, brug af relevant pris- indeksering, samt valg af udbudsform. analysen foreslog, at der blev foretaget en særskilt og tilbundsgående analyse af besparelsespotentialet. i november 2010 udarbejdede mckinsey&company til brug for et møde for regeringens vækstforum 2009-2011 en rapport om mulighederne for øget økonomisk vækst i danmark igennem konkurrence. rapporten konkluderede, at den danske bygge- og anlægssektor og servicesektor ikke fuldt ud formåede at realisere potentielle stordriftsfordele, hvilket blandt andet skyldtes, at offentlige projekter var små og blev udbudt individuelt af forskellige or- ganer. rapporten anførte flere tværgående tiltag, der kunne medvirke til at styrke konkur- rencen, herunder ”tiltag 8: anvendelse af de offentlige indkøbsbudgetter til at fremme produktivitet i bygge- og anlægssektoren samt servicesektoren. udnyttelse af det offentlige indkøb, der udgør 20 procent af den samlede omsætning fra bygge- og anlægssektoren samt service- sektoren, som instrument til at fremme udnyttelse af stordriftsfordele gennem samling af indkøb på færre leverandører, målrettet tiltrækning af udenlandske virksomheder, samt anvendelse af udbudsformer og krav, der tilskynder til effektiv drift. tiltag 9: styrkelse af rammerne for håndhævelse af konkurrencepolitik. konkurrence- fremmende tiltag der fører til færre, men større og mere effektive virksomheder i bygge- og anlægssektoren samt servicesektoren, vil indebære bedre udnyttelse af stordriftsforde- le. en sådan udvikling skal balanceres af passende rammer for håndhævelse af konkur- rencepolitik, herunder eksempelvis gennem styrkede muligheder for at retsforfølge over- trædelser og tilpasning af sanktionsniveauet til international standard.” -6- de tidligere udbud i 2012 udsendte vejdirektoratet et samlet driftsudbud bestående af 337 entrepriser indenfor de fem hovedområder belægninger, beredskab, løbende vejdrift, mekaniske og elektroniske installationer og vintertjeneste. kørebaneafmærkning udgjorde et af 19 fagområder og om- fattede fem entrepriser i norddanmark, norddanmarks nordlige del, syddanmark, østdan- mark og hovedstaden. entrepriserne forløb som udgangspunkt i en 5-årig periode fra 2012 til 2017 med mulighed for forlængelse af perioden med 2 år. det var muligt at byde på en enkelt entreprise eller på flere af entrepriserne omfattet af driftsudbuddet. et samlet bud på en kombination af flere entrepriser kunne afgives med en rabat. rabatten måtte ikke overstige 20 %. fristen for afgivelse af bud til vejdirektoratet var den 3. juli 2012. entreprisekontrakterne skulle ifølge udbudsbestemmelsernes afsnit 4.2 fordeles efter tilde- lingskriteriet ”laveste pris”, således at entreprisen gik til den budgiver med den samlet set laveste pris for vejdirektoratet. af afsnit 4.2 fremgik videre blandt andet: ”[…] ved laveste pris forstås den kombination af alle tilbud, afgivet ved samlet driftsud- bud 2012, jf. afsnit 2.5, der samlet giver den laveste pris for vejdirektoratet. det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set har afgivet den laveste pris på én given entre- prise, er derfor ikke ensbetydende med, at tilbudsgiveren vil blive tildelt den pågælden- de entreprise. indregning af rabat et samlet tilbud er ét tilbud med én pris. derfor foretages fradrag for rabat i summen af priserne på de af tilbuddet omfattede entrepriser. afgives der både enkelttilbud og et eller flere samlede tilbud, beregnes rabatten for hvert samlet tilbud for sig, og enkelttilbuddene påvirkes ikke af rabat.” -7- eurostar og gvco ønskede at indgå i et konsortium med henblik på at afgive et fælles bud. selskaberne kontaktede advokat rune hamborg med henblik på at få en konkurrenceretlig vurdering af grundlaget for etablering af dansk vejmarkerings konsortium, samt konsortiets påtænkte budafgivelse. i brev af 2. juli 2012 konkluderede advokat rune hamborg, på baggrund af de af eurostar og gvco (dengang lkf vejmarkering a/
2. s)afgivne oplysninger, at eurostar og gvco for- mentlig ville kunne byde i fællesskab via et etableret konsortium, uden at der ville være tale om en alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne. eurostar og gvco afgav herefter et samlet tilbud på alle fem distrikter i regi af dansk vej- markerings konsortium, som ikke vandt entrepriserne, der blev tildelt konkurrenten guide- lines, der ligeledes havde afgivet et samlet bud med rabat. året efter udsendte vejdirektoratet endnu et udbudsmateriale ”samlet vedligeholdsudbud 2013”, der omhandlede ca. 100 entrepriser indenfor belægninger og bygværker, hvoraf fem af entrepriserne vedrørte kørebaneafmærkning. entrepriserne var udbudt for en 4-årig peri- ode, og fristen for at afgive tilbud var den 4. februar 2014. i lighed med udbuddet af 2012 kunne der afgives bud på enkelte entrepriser eller der kunne afgives et samlet tilbud på flere entrepriser med rabat. rabatsatsen måtte ikke overstige 20 %, og entrepriserne blev fordelt efter tildelingskriteriet ”laveste pris”. tildelingskriteriets ordlyd var identisk med kriteriet i udbudsmaterialet for driftsudbuddet af 2012. guide-lines vandt det samlede udbud indenfor vedligehold af kørebaneafmærkning. genudbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 -8- det er oplyst, at guide-lines var i misligholdelse med to af kontrakterne vundet ved drifts- udbuddet af 2012, idet de ikke kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i overensstemmelse med den aftalte tids- og arbejdsplan for distrikterne. vejdirektoratet besluttede som en kon- sekvens heraf-, at genudbyde udbuddet vedrørende genmarkering af kørebaneafmærkning for så vidt angik tre af de oprindelige fem distrikter. genudbuddet vedrørte områderne syd- danmark, sjælland og hovedstaden. entrepriserne blev udbudt for en 4-årig periode, og tilbudsgiverne kunne afgive tilbud på al- le entrepriser, hvortil de opfyldte de økonomiske, tekniske og faglige krav. der kunne tilby- des en rabat – uden angivelse af maksimum - ved tilbud på flere entrepriser, og tildelingskri- teriet for entrepriserne var den samlet set laveste pris for vejdirektoratet. i overensstemmelse med de tidligere udbud af 2012 og 2013 medførte det forhold, at tilbudsgiver isoleret set havde afgivet den laveste pris på en entreprise ikke, at tilbudsgiveren nødvendigvis ville bli- ve tildelt den pågældende entreprise. til genudbuddet var der fastsat særlige betingelser. af aftalegrundlagets § 10 fremgår, ”færdselsregulerende foranstaltninger. […] såfremt bygherren konstaterer at entreprenøren ikke inden for 1 time efter at én eller flere af nedenstående fejl og mangler skriftligt er påtalt af bygherren, politiet vejmyn- dighed eller arbejdstilsynet, har påbegyndt afhjælpning, ifalder der entreprenøren en bod på 10.000 kr. ekskl. moms pr. påtale […] en tilsvarende bod ifalder entreprenøren for hvert tilfælde, hvor det konstateres, at spærretider ikke overholdes. […] sociale forpligtelser. -9- såfremt entreprenøren ikke overholder sine forpligtelser iht. sb ad § 18, stk. 1, vedrø- rende løn, arbejdstid og andre arbejdsvilkår for egne og underentreprenørers lønarbej- dere, ifalder entreprenøren en bod på 5.000 kr. pr. medarbejder pr. påbegyndt uge.” af aftalegrundlagets § 25 fremgår, at entreprenøren ved overskridelse af tidsfrister på rekvi- rerede arbejder til udførelseskrav skal betale en bod på 3.000 kr. for hver arbejdsdag, fristen for afgivelse af tilbud til vejdirektoratet var den 21. marts 2014. eurostar henvendte sig til horten advokatpartnerselskab for at få en konkurrenceretlig vur- dering af, hvorvidt eurostar og gvco kunne etablere et konsortium med henblik på, at af- give et tilbud på den samlede entreprise. i brev af 20. marts 2014 fra advokat andreas christensen, horten, fremgår følgende: ”[…] den udbudte opgave er opdelt i tre entrepriser, hvor tilbudsgiverne kan tilbyde rabatter ved samlet overdragelse af flere entrepriser. tildelingen vil ske til det laveste tilbud sam- let set. et tilbud med en rabat på den samlede opgave er således et selvstændigt konkur- renceparameter ved udbuddet. […] vi har ikke forudsætninger og markedsindsigt til at vurdere, om kapacitetsberegningerne er korrekte. i vores vurdering antages det, at ingen af de to konsortiedeltagere har den fornødne kapacitet til at byde på den samlede opgave. vi har ikke gennemgået den kon- krete konsortieaftale eller tilbuddet på den konkrete opgave i forbindelse med vurderin- gen. på den baggrund og ud fra ovenstående forudsætninger er det vores vurdering, at euro- star a/s og lkf vejmarkering a/s ikke er konkurrenter ved tilbud på vejdirektoratets samlede opgave og at virksomhederne derfor kan byde på opgaven sammen i et konsor- tium. det skal understreges, at det er afgørende for vurderingen, at konsortiedeltagernes kapacitetsberegninger er korrekte, og konsortiedannelsen kan være en alvorlig overtræ- delse af konkurrencereglerne, som kan medføre straf, hvis det ikke er tilfældet. […]” - 10 - eurostar og gvco valgte for tredje gang at indgå et konsortium og den 21. marts 2014 afgav dansk vejmarkerings konsortium et samlet bud med rabat på områderne syd- danmark, sjælland og hovedstaden. dansk vejmarkerings konsortium vandt udbuddet på de tre ovennævnte distrikter. guide-lines påklagede dette til konkurrencerådet. konkurrencerådets afgørelse ”… 1. resumé 1. denne sag vedrører dansk vejmarkerings konsortium (”konsortiet”), som består af to parter: lkf vejmarkering a/s (”lkf”) og eurostar danmark a/s (”euro- star”). begge virksomheder er entreprenører indenfor vejmarkering. 2. lkf og eurostar indgik den 11. marts 2014 en konsortieaftale (”aftalen”) om at samarbejde i konsortiet med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på vejdirektoratets udbud ”genudbud af kørebaneafmærkning - gen-ka” (”ud- buddet”) såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet, hvis konsor- tiet vandt udbuddet. udbuddet er en vejmarkeringsopgave på det statslige vej- net, og sagen handler om, hvorvidt konsortiesamarbejdet mellem lkf og euro- star har begrænset den konkurrence om udbuddet, der ellers ville have været mellem parterne. 3. udbuddet er et genudbud af et tidligere udbud. det oprindelige udbud (”2012- udbuddet”) blev udbudt af vejdirektoratet den 3. april 2012. virksomheden, guide-lines a/s (”guide-lines”), der er klager i sagen, er den tredjestørste en- treprenør indenfor vejmarkering i danmark. guide-lines vandt 2012-udbuddet i konkurrence med blandt andet lkf og eurostar, som også dengang var gået sammen om at byde i dansk vejmarkerings konsortium. 4. 2012-udbuddet bestod af i alt fem distrikter, hvor der skulle udføres kørebane- afmærkning: norddanmark, norddanmarks nordlige del, syddanmark, sjælland og hovedstaden. det er tre af disse fem distrikter (syddanmark, sjælland og ho- vedstaden), som vejdirektoratet har genudbudt i udbuddet, fordi det viste sig, at guide-lines ikke kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i 2012-udbuddet i over- ensstemmelse med de aftalte tids- og arbejdsplaner for distrikterne. - 11 - 5. det relevante marked i sagen er vejmarkering i danmark eller geografisk brede- re, dog ikke bredere end eøs. i danmark er det hovedsageligt syv virksomheder, der er aktive indenfor vejmarkering, hvoraf der er fire store aktører, som er landsdækkende, og som tilsammen står for ca. [70-90] pct. af omsætningen i danmark. lkf er landets største entreprenør indenfor vejmarkering, og eurostar er danmarks næststørste entreprenør. det er således landets to største entrepre- nører indenfor vejmarkering, som er gået sammen i konsortiet. 6. vejdirektoratet sendte den 25. februar 2014 udbuddet i udbud med frist for at af- give bud den 21. marts 2014. tildelingskriteriet var laveste pris. 7. udbuddet består af tre entrepriser, som er fordelt på tre distrikter i danmark: hovedstaden, sjælland og syddanmark. udbuddet var tilrettelagt således, at det var muligt for de bydende kun at byde på et enkelt distrikt (fx hovedstaden), dvs. at det var muligt at afgive delbud. 8. i alt tre aktører bød på distrikterne i udbuddet; (
3. i)lemminkäinen a/s (”lem- minkäinen”), (
4. ii)guide-lines og (iii) dansk vejmarkerings konsortium. konsor- tiet bød – som den eneste - på alle tre distrikter i udbuddet og på distrikt hoved- staden. 9. lemminkäinen var billigst på distrikt 1 (syddanmark), mens guide-lines var bil- ligst på distrikt 2 (sjælland). ingen af de to aktører bød på distrikt 3 (hovedsta- den), og konsortiet var derfor den eneste aktør, som bød på dette distrikt. kon- sortiet var også den eneste aktør, som tilbød vejdirektoratet en rabat, hvis de vandt mere end et distrikt i udbuddet. 10. selvom lemminkäinen og guide-lines var billigst på henholdsvis distrikt 1 og 2, vandt konsortiet udbuddet, fordi konsortiets priser (med en samlet rabat på 20 pct.) samlet set var billigst for de tre distrikter. 11. i en udbudsproces er det kun muligt at opnå den laveste pris og/eller bedste kva- litet og produktudvikling, hvis de virksomheder, der kan byde på opgaven, reelt konkurrerer med hinanden, dvs. fastsætter deres priser og vilkår uafhængigt af hinanden. når to tilbudsgivere, der hver især er i stand til at byde på en opgave, indgår en aftale om at afgive et fælles bud på opgaven, er det den generelle for- ventning, at der afgives færre bud, end hvis tilbudsgiverne ikke havde indgået aftalen. dette medfører, at den priskonkurrence, der ellers ville have været mel- lem de to tilbudsgivere, sættes ud af kraft, og at den normale priskonkurrence på markedet fordrejes. 12. den konkurrenceretlige analyseramme er den samme for konsortieaftaler, som for alle andre aftaler. det afgørende for den konkurrenceretlige vurdering er så- ledes ikke betegnelsen på en aftale (fx en konsortieaftale). det afgørende er, hvad aftalen reelt omhandler. - 12 - 13. retsstillingen for konsortiesamarbejder er som udgangspunkt den, at hvis en virksomhed er i stand til at afgive bud på en opgave uden at gå sammen med an- dre i et konsortium, så skal virksomheden selv afgive bud på opgaven. virksom- heder kan dog under visse omstændigheder alligevel lovligt byde sammen i et konsortium, hvis de ved at gå sammen bliver i stand til at løse opgaven bedre og billigere. 14. efter konkurrenceloven er konsortier lovlige i to situationer: • hvis konsortiet ikke begrænser konkurrencen, eller • hvis konsortiet begrænser konkurrencen, men konsortiesamarbej- dets effektivitetsfordele opvejer denne begrænsning. 15. en konkurrenceretlig vurdering af, om et konsortium er foreneligt med konkur- rencereglerne skal således helt overordnet igennem to trin: 1) foreligger der en konkurrencebegrænsende aftale i strid med kon- kurrencelovens § 6, dvs. er de fire betingelser i § 6 opfyldt, herunder en vurdering af, om virksomhederne i konsortiesamarbejdet er kon- kurrenter? 2) kan konsortieaftalen fritages efter konkurrencelovens § 8, fordi kon- sortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer samarbejdets konkur- rencebegrænsninger? 16. sammenfattende er det i denne sag styrelsens vurdering, at allerede fordi lkf og eurostar kunne byde på enkelte distrikter hver for sig, foreligger der en konkur- rencebegrænsende aftale, der er omfattet af konkurrencelovens § 6. det skyldes, at: • lkf og eurostar, selv med udgangspunkt i parternes egne kapaci- tetsberegninger forud for udbuddet, kunne afgive delbud på de en- kelte distrikter i udbuddet, idet lkf med udgangspunkt i deres egen kapacitetsberegning kunne byde på enten distrikt sjælland el- ler distrikt hovedstaden, og eurostar med udgangspunkt i deres egen kapacitetsberegning kunne byde på distrikt sjælland og distrikt hovedstaden, og at de i hvert fald er konkurrenter i forhold til disse delbud, og • lkf og eurostar ved at gå sammen i konsortiet har begrænset kon- kurrencen om udbuddet og begrænset den usikkerhed, der er ved at byde på et udbud, da der med konsortiedannelsen har været en konkurrent mindre til at afgive delbud på de enkelte distrikter i ud- buddet. - 13 - 17. herudover, idet det dog ikke er afgørende for afgørelsen, er det styrelsens vurde- ring, at: • lkf og eurostar hver især ud fra styrelsens beregninger af deres kapacitet endda med deres nuværende kapacitet kunne byde på alle tre distrikter samlet, og • lkf og eurostar derfor ved at gå sammen i konsortiet har begræn- set konkurrencen om udbuddet og begrænset den usikkerhed, der er ved at byde på et udbud, da der med konsortiedannelsen har væ- ret en konkurrent mindre til at byde på den samlede opgave i ud- buddet. 18. hertil kommer, idet det dog heller ikke er afgørende for afgørelsen, at det er sty- relsens vurdering, at: • lkf og eurostar – hvis de ikke allerede havde den tilstrækkelige kapacitet – sandsynligt kunne udvide deres kapacitet og dermed være potentielle konkurrenter i forhold til udbuddet. 19. det er samlet set styrelsens vurdering, at lkf og eurostar hver især allerede med deres nuværende kapacitet er i stand til at udføre vejmarkeringsopgaverne i ud- buddet - både for så vidt angår de enkelte distrikter (delbud) og alle tre distrikter samlet, og at lkf og eurostar derfor er konkurrenter i forhold til udbuddet. 20. styrelsen har derfor ikke fundet det tilstrækkeligt godtgjort, at investeringsom- kostninger til maskiner og adgang til kvalificeret arbejdskraft i sig selv har ud- gjort sådanne barrierer, at konsortiesamarbejdet mellem lkf og eurostar objek- tivt set har været nødvendigt, fordi ingen af de to parter ellers ville være i stand til at deltage i konkurrencen om udbuddet. konsortiesamarbejdet mellem lkf og eurostar har således haft den konsekvens, at antallet af mulige bud er blevet reduceret. dette har samtidig betydet, at den konkurrence om udbuddet, som el- lers ville have været mellem parterne, er blevet begrænset, og at vejdirektoratet kan have betalt for meget for vejmarkeringsopgaverne i udbuddet, som konsor- tiet vandt. 21. da lkf og eurostar er aktuelle konkurrenter i forhold til de enkelte distrikter (delbud) i udbuddet, og da samarbejdet mellem parterne ikke opfylder betingel- serne for en fritagelse i medfør af en gruppefritagelse eller konkurrencelovens § 8, stk. 1, er lkf og eurostars konsortiesamarbejde i dansk vejmarkerings kon- sortium i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkur- rencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c. 22. hertil kommer, at det også er styrelsens vurdering, at lkf og eurostar hver især havde mulighed for at byde på alle opgaverne i udbuddet og dermed er aktuelle og/eller i det mindste potentielle konkurrenter i den sammenhæng. dette er ikke - 14 - afgørende for afgørelsen, men understøtter yderligere, at lkf og eurostar er konkurrenter, og at konsortiesamarbejdet i dansk vejmarkerings konsortium derfor er i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkur- rencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c. 2. afgørelse 23. det meddeles lkf vejmarkering a/s (”lkf”) og eurostar danmark a/s (”euro- star”), at lkf og eurostar har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsen- de aftaler i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 3 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c, ved: • at fastsætte priser og opdele markeder i forbindelse med udarbejdel- se, afgivelse og udførelse af tilbud på vejdirektoratets udbud ”gen- markering af kørebaneafmærkning 2014-2017 - gen-ka” (”udbud- det”). 24. i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, jf. § 16, stk. 1 og teuf artikel 101, stk. 1, litra a og c, jf. konkurrencelovens § 24, påbyder konkurrencerådet lkf og eu- rostar: • straks at bringe overtrædelsen, som beskrevet i punkt 23, til ophør, • fremover at afstå fra aftaler, som har samme eller tilsvarende formål eller følge, som beskrevet i punkt 23, • at informere vejdirektoratet om konkurrencerådets afgørelse, og • senest 14 hverdage fra konkurrencerådets afgørelse at indsende do- kumentation til konkurrence- og forbrugerstyrelsen for, at lkf og eurostar har efterkommet konkurrencerådets afgørelse. 3. sagsfremstilling 3.1 indledning 25. konkurrence- og forbrugerstyrelsen modtog den 24. marts 2014 en henvendelse fra guide-lines vedrørende dansk vejmarkerings konsortium, som består af to parter: lkf og eurostar. guide-lines, lkf og eurostar er alle entreprenører in- denfor vejmarkering. 26. guide-lines klagede over det fælles bud, som lkf og eurostar havde afgivet ved at gå sammen i konsortiet i forbindelse med udbuddet. udbuddet blev sendt i udbud den 25. februar 2014 og vedrører vejmarkeringsopgaver på det statslige vejnet. fristen for at afgive bud var fastsat til den 21. marts 2014. 27. udbuddet er et genudbud af et tidligere udbud. det oprindelige udbud ”sd 2012 – lvd” (samlet driftsudbud 2012 for så vidt angår kørebaneafmærkning) (”2012udbuddet”) blev udbudt den 3. april 2012 af vejdirektoratet med frist for - 15 - at afgive bud den 3. juli 2012. guide-lines vandt 2012-udbuddet i konkurrence med blandt andet lkf og eurostar, som også dengang var gået sammen om at byde i dansk vejmarkerings konsortium. 28. 2012-udbuddet bestod af i alt fem distrikter, hvor der skulle udføres kørebane- afmærkning: norddanmark, norddanmarks nordlige del, syddanmark, sjælland og hovedstaden. det er tre af disse fem distrikter (syddanmark, sjælland og ho- vedstaden), som vejdirektoratet har genudbudt i udbuddet den 25. februar 2014, fordi det viste sig, at guide-lines ikke kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i 2012-udbuddet i overensstemmelse med de aftalte tids- og arbejdsplaner for di- strikterne. 29. udbuddet var tilrettelagt, så det var muligt for de bydende kun at byde på et en- kelt distrikt (fx hovedstaden), dvs. at det var muligt at afgive delbud. samtidig var der mulighed for, at de bydende kunne tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt flere distrikter. tildelingskriteriet i udbuddet var laveste pris. 30. i alt tre aktører bød på udbuddet; (
5. i)lemminkäinen, (
6. ii)guide-lines og (iii) konsortiet. dette fremgår af licitationsresultatet fra udbuddet, der er fremlagt som bilag 1. lemminkäinen afgav delbud på distrikt 1 (syddanmark) og havde det laveste bud på dette distrikt. guide-lines afgav delbud på distrikt 1 (syd- danmark) og distrikt 2 (sjælland) og havde det laveste bud på distrikt 2 (sjæl- land). licitationsresultatet fra udbuddet er gengivet i tabel 1 nedenfor. 31. hverken lemminkäinen eller guide-lines bød på distrikt 3 (hovedstaden). kon- sortiet afgav bud på distrikt 1, 2 og 3 og var dermed dels den eneste aktør, som bød på distrikt 3, og dels den eneste aktør, som bød på alle tre distrikter i ud- buddet. konsortiet var også den eneste aktør, som tilbød vejdirektoratet en rabat, hvis de vandt mere end et distrikt i udbuddet. da konsortiet var den eneste, som afgav bud på distrikt 3 (hovedstaden), var konsortiets bud også det laveste bud på dette distrikt. - 16 - 32. som tidligere nævnt var tildelingskriteriet i udbuddet laveste pris. vejdirektora- tet skulle således ud fra de indkomne bud vælge den kombination af bud, der samlet set gav den laveste pris på udbuddet. 33. konsortiets bud på distrikt 1 (syddanmark) er knap 1 mio. kr. højere pr. år end lemminkäinens bud, som var det laveste bud på distriktet. dermed var konsorti- ets bud 29 pct. højere end det billigste bud på distrikt syddanmark. tilsvarende er konsortiets bud på distrikt 2 (sjælland) knap 1 mio. kr. højere pr. år end guide-lines’ bud, som var det laveste bud på dette distrikt. hermed var konsor- tiets bud 57 pct. højere end det billigste bud på distrikt sjælland. 34. af tabel 2 nedenfor fremgår det, at konsortiets bud samlet set var billigst pga. konsortiets rabatstruktur. 35. dansk vejmarkerings konsortium vandt således udbuddet, fordi konsortiets samlede bud på 8.393.580 kr. (med en rabat på 20 pct. ved tre vundne distrikter) samlet set var billigst for de tre distrikter. konsortiets samlede bud var i alt 178.395 kr. billigere end det bud, vejdirektoratet kunne have sammensat ved at tildele de enkelte distrikter efter laveste pris pr. distrikt (8.571.975 kr.). 36. med henblik på at indsamle data til brug for vurderingen af, om konsortiet er foreneligt med konkurrencereglerne, foretog konkurrence- og forbrugerstyrelsen den 19. august 2014 en række kontrolundersøgelser på lkf’s og eurostars konto- rer i danmark. 37. sagsfremstillingen indeholder en beskrivelse af de relevante aktører og markedet i sagen. sagsfremstillingen indeholder endvidere en beskrivelse af udbuddet, af- - 17 - talen mellem lkf og eurostar, samt en redegørelse for de involverede virksom- heders adfærd forud for, omkring og efter den 21. marts 2014, hvor konsortiet afgav bud på udbuddet. endelig indeholder sagsfremstillingen to opgørelser over lkf’s og eurostars indtægter og omkostninger ved udbuddet, en opgørelse over lkf’s mandskabskapacitet og en opgørelse over eurostars meromkostnin- ger ved at være landsdækkende. 3.2 de involverede virksomheder 38. virksomhederne i sagen er: • lkf vejmarkering a/s • eurostar danmark a/s 39. lkf vejmarkering a/s og eurostar danmark a/s er de to konsortieparter i dansk vejmarkerings konsortium. fælles for begge virksomheder er, at de er entrepre- nører indenfor vejmarkering. 40. lkf vejmarkering a/s er den største entreprenør indenfor vejmarkering i dan- mark med hovedsæde på langeland. lkf blev stiftet i 1963 og har siden både produceret og udlagt termoplast (stribemasse) på de danske veje. lkf er lands- dækkende med kontorer på sjælland, fyn og i jylland. i 1989 blev lkf solgt til det svenske selskab, geveko ab, som er europas største entreprenør indenfor vejmarkering. geveko ab har søsterselskaber i tyskland og ungarn samt datter- selskaber i finland, norge, sverige og danmark, heriblandt lkf. 41. i dag er lkf en del af cleanosolgruppen, som består af i alt 10 nord- og central- europæiske virksomheder med speciale i trafikmarkering. cleanosolgruppen ejes af geveko ab. 42. lkf er specialiseret i vejmarkeringsløsninger, herunder udlægning af vejmarke- ring på lande- og motorveje, landingsbaner samt skolegårde. 43. lkf har to fokusområder. det ene fokusområde er lkf surface branding, som laver vejmarkering i konkrete områder, herunder skolegårde, p-pladser og skræddersyet løsninger til virksomheder. det andet fokusområde er lkf traffic, der laver vejmarkering i forbindelse med vedligehold eller anlæg af veje, cykel- stier og lignende trafikale løsninger. 44. af lkf’s årsrapport for 2013 fremgår det, at lkf i 2013 havde […] ansatte og en omsætning på ca. […] mio. kr., hvoraf ca. […] mio. kr. henhører under produkti- on af termoplast og […] mio. kr. henhører under entreprenørafdelingen, dvs. vejmarkeringsopgaver. endvidere fremgår det af lkf’s hjemmeside, at lkf pri- mært udøver sine aktiviteter i danmark. udover danmark har lkf også uden- landske projekter og har udført vejmarkeringsopgaver i bl.a. rusland, italien og cuba. endelig fremgår det af lkf’s interne nyhedsbrev ”markeringen”, at lkf - 18 - selv vurderer, at de har en markedsandel på […] pct. på entreprenørmarkedet for vejmarkering i danmark. 45. lkf adskiller sig fra de andre virksomheder indenfor vejmarkering i danmark ved at være den eneste aktør, der selv producerer den termoplast, som bruges til at udlægge vejmarkering. 46. eurostar danmark a/s blev grundlagt i 2004 og er danmarks næststørste virk- somhed indenfor vejmarkering. eurostar har siden 2007 været en del af sa- feroad gruppen, som er nordens største virksomhed indenfor vejmarkering, skiltning og trafiksikkerhed med datterselskaber i 21 lande, herunder 3 dattersel- skaber i norden: eurostar danmark a/s, eurostar as i norge og ekc sverige ab. 47. eurostar har hovedkontor i køge og et afdelingskontor i aalborg, hvorfra de be- tjener kunder i hele landet. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at de udfører kørebaneafmærkning, […], overfladebelægninger, rådgivning om kørebaneaf- mærkning, forefaldende entreprenøropgaver og udlejning af mandskab. 48. af eurostars årsrapport for 2013 fremgår det, at eurostar i 2013 havde en omsæt- ning på ca. […] mio. kr. efter det oplyste har eurostar […] ansatte pr. 1. maj 2014. dette omfatter […] arbejdsmænd, heraf […] vejmarkeringshold samt en admini- stration på […] medarbejdere, fordelt på kontorerne i køge og aalborg. 3.3 markedsbeskrivelse 49. udlægning af vejmarkering med termoplast består overordnet af produktion af den termoplast (stribemasse), som bruges til at udlægge vejmarkering på vejene og selve udlægningen heraf. denne sag vedrører entreprenørdelen, dvs. udlæg- ning af vejmarkering, som er en tjenesteydelse. 3.3.1 vejnettet i danmark 50. i danmark er der i alt 74.407 km offentligt vejnet, hvoraf det statslige vejnet ud- gør 3.797 km. en offentlig vej er en vej, en sti eller et område, der er tilgængelig for almindelig færdsel. det er kommunen, der, som vejmyndighed, administrerer de offentlige veje. vejdirektoratet har ansvaret for statsvejnettet, som består af motorveje, en række hovedlandeveje og mange af danmarks broer. selvom stats- vejnettet kun udgør ca. 5 pct. af det samlede offentlige vejnet, bliver næsten halv- delen af al trafik i danmark afviklet på statsvejene. denne sag vedrører vejmar- keringsopgaver på det statslige vejnet. 51. på det offentlige vejnet, herunder det statslige vejnet, er vejmarkeringsopgaver udbudspligtige, forudsat at tærskelværdierne i udbudsdirektivet er overskredet. når vejdirektoratet anlægger og drifter veje og broer, udbydes alle opgaverne i konkurrence og løses af private leverandører og entreprenører. vejmarkerings- opgaver på det statslige vejnet udbydes af vejdirektoratet, mens det på det øvri- - 19 - ge offentlige vejnet er kommunerne, som konkurrenceudsætter vejmarkerings- opgaverne ved at sende dem i udbud. 52. overordnet set kan vejmarkeringsopgaver opdeles i opgaver for (
7. i)vejdirektora- tet, (
8. ii)kommuner, (iii) asfaltentreprenører, hvor aktørerne indenfor vejmarke- ring fungerer som underleverandører og (
9. iv)private virksomheder. 53. vejdirektoratet har oplyst, at de sender få, men store vejmarkeringsopgaver på det statslige vejnet i udbud, og at de kontrakter, der udbydes, typisk strækker sig over flere år. på det offentlige vejnet, som kommunerne har ansvaret for, er der flere, mindre udbud af vejmarkeringsopgaver, og kontraktperioden på opgaver- ne kan variere meget. efter det oplyste har begge konsortieparter fx kontrakter med kommuner, der har en varighed på op til 15 år. 54. arbejdet med at udlægge vejmarkering foregår enten som nymarkering, dvs. på ny asfalt, hvor der skal udlægges vejstriber, symboler mv., og hvor opgaven har en mere hastende karakter, fordi vejen ikke kan tages i brug, før der er udlagt vejmarkering, eller som genmarkering, dvs. på asfalt, hvor de gamle striber, symboler mv. pga. slitage er blevet mindre synlige og derfor skal males op igen. 55. ved nymarkering kan vejmarkeringsentreprenøren først komme i gang med ar- bejdet, når asfaltentreprenøren er helt færdig med sit arbejde. når asfaltentrepre- nøren har færdigmeldt sit arbejde, har vejmarkeringsentreprenøren som ud- gangspunkt 15 dage til at udføre nymarkeringen. vejdirektoratet har i den for- bindelse oplyst, at vejmarkeringsentreprenøren modtager tidsplanen for asfalten- treprenørens arbejde, og at vejmarkeringsentreprenøren på baggrund af denne skal planlægge sit arbejde. vejmarkeringsentreprenøren har således ved nymar- kering en mere begrænset mulighed for selv at planlægge arbejdet. 3.3.2 markedsaktører 56. i danmark er det hovedsageligt syv virksomheder, der er aktive indenfor vej- markering, hvoraf der er fire store aktører, som er landsdækkende, og som til- sammen står for ca. [70-90] pct. af omsætningen i danmark. ud af de 7 markeds- aktører er lkf den eneste aktør, der selv producerer den termoplast, som bruges til at udlægge vejmarkering. 57. lkf er landets største entreprenør indenfor vejmarkering og har mere end 50 års erfaring i branchen. eurostar er danmarks næststørste entreprenør. ifølge euros- tars egen opgørelse over konkurrenter og markedsandele på vejmarkeringsmar- kedet i danmark for 2013, har lkf og eurostar tilsammen en markedsandel på […] pct. eurostars opgørelse er i uddrag fremlagt som bilag 3 i sagen. 58. af lkf’s hjemmeside, www.lkf.dk, fremgår det, at: ”og så er vi landsdækkende med afdelinger på fyn, i jylland og på sjælland.” - 20 - 59. ligeledes fremgår det af eurostars hjemmeside, www.eurostar.as, at eurostar er landsdækkende: ”derfor har vi opbygget en fleksibel organisation, hvor vi betjener kunder i hele landet.” 60. udover de to største aktører, lkf og eurostar, er markedets tredjestørste aktør, guide-lines, også landsdækkende. ifølge eurostar har lkf og eurostar tilsam- men en markedsandel på ca. […] pct. i danmark, og guide-lines har en mar- kedsandel på ca. […] pct., jf. bilag 3. 61. lemminkäinen a/s og dan-markering aps er danmarks fjerde- og femtestørste entreprenør indenfor vejmarkering. dan-markering aps er primært beskæftiget i vestjylland, mens lemminkäinen byder på udbud af vejmarkeringsopgaver i he- le danmark. lemminkäinen adskiller sig fra de øvrige aktører på vejmarke- ringsmarkedet ved at være den eneste aktør, som både producerer og udlægger asfalt, samtidig med at virksomheden udfører vejmarkeringsopgaver. lem- minkäinen har i alt 7 asfaltfabrikker i danmark og udfører vejmarkeringsopgaver for lemminkäinens asfalt- og vejservicesektorer. lemminkäinen er også af den- ne grund landsdækkende, jf. bilag 3. 62. de øvrige 2 aktører indenfor vejmarkering, ej vejstriber a/s og østrup striben, er mindre aktører, som ikke er landsdækkende. 63. udover de 7 danske aktører har der tidligere været en norsk entreprenør inden- for vejmarkering, visafo as, som har budt på de større vejmarkeringsopgaver i danmark, heriblandt vejdirektoratets tidligere udbud. visafo as har imidlertid lukket aktiviteterne i danmark ned i 2013. i stedet har en tidligere medarbejder i visafo as startet sit eget firma, lra vejmarkering aps, som dermed er en ny ak- tør på det danske marked for vejmarkering, jf. bilag 3. 3.3.3 produktion 64. det materiale, der bruges til vejmarkering, er enten termoplast, maling eller tape, hvoraf termoplast er det afstribningsmateriale, der oftest anvendes i danmark. hver materialetype har sine fordele og ulemper. fordelene ved at anvende ter- moplast er, at dette har en lang holdbarhed og slidstyrke, ligesom det også er muligt at opnå en god refleksion (vejstriber skal reflektere bilernes lys) og friktion (friktion mellem dæk og vejstribe er afgørende, når biler skal dreje og bremse på striber). friktion er en materialespecifik egenskab, mens refleksion afhænger af både materiale og udførelse. maling er typisk det foretrukne materiale ved in- dendørs markering, fx i lagerbygninger og p-kældre, idet maling - i modsætning til termoplast - ikke efterlader en overhøjde på 2-3 mm. endelig anvendes tape som oftest ved midlertidige afstribninger, idet tapen kan fjernes fra asfalten uden at efterlade spor. - 21 - 65. selve udlægningen af vejmarkering med termoplast kræver specialmaskiner og medarbejdere, som kan betjene maskinerne. 66. for så vidt angår maskiner er det nødvendigt at have en lastbil med smeltegry- der, en stribemaskine og en håndholdt stribemaskine. maskinerne kan inddeles i to kategorier; (
10. i)en maskinbil, som er et vogntog bestående af en lastbil med smeltegryder og en stribemaskine, der er koblet bag på en anhænger og (
11. ii)en håndholdt stribemaskine, som er den maskintype, der bruges til mindre vejmar- keringsopgaver, fx udlægning af symboler og fodgængerfelter. alle maskiner be- tjenes af en mand. ved nogle vejmarkeringsprojekter er der kun behov for ma- skinarbejde, dvs. arbejde med en maskinbil, mens andre projekter alene forud- sætter håndarbejde, dvs. arbejde med en håndholdt stribemaskine. 67. på lastbilen opvarmes termoplasten (stribemassen) i de påmonterede smeltegry- der til den rette temperatur og påfyldes herefter stribemaskinen, som sluttelig udlægger termoplasten på vejen. lastbilen med smeltegryder fungerer således som en ”fødebil” for stribemaskinen, idet vejmarkeringsmaterialet (termoplasten) klargøres i smeltegryderne. samlebetegnelsen for en lastbil med smeltegryder og en stribemaskine er et vogntog. 68. lastbilen er opbygget således, at der bagerst er monteret to smeltegryder (typisk med en kapacitet på 400-800 liter hver) og et oliefyr, som opvarmer de to smelte- gryder. oliefyret opvarmer en oliekappe omkring gryderne og tilfører derved in- direkte varme til vejmarkeringsmaterialet (termoplasten), som herefter smelter. 69. vejmarkeringsopgaver kræver - udover en lastbil med smeltegryder, en stribe- maskine og/eller en håndholdt stribemaskine – en anhænger, som stribemaski- nen/den håndholdte maskine kan transporteres på, en følgebil samt en afspær- ringskolonne, som af trafik- og arbejdssikkerhedsmæssige hensyn er påkrævet, når der udføres vejmarkeringsopgaver på motorvej. anhængeren bruges kun til at transportere stribemaskinen/den håndholdte stribemaskine til/fra den stræk- ning, hvor der skal udlægges vejmarkering. 70. prisen for et nyt vogntog, dvs. en lastbil med smeltegryder og en stribemaskine (inkl. anhænger), ligger på ca. […]–[…] mio. kr. ifølge eurostar og […]-[…] mio. kr. ifølge lkf. styrelsen har undersøgt, hvad anskaffelsesprisen for et nyt vogn- tog er. prisen for en lastbil med smeltegryder er 1,5-2,1 mio. kr. og ca. 1,1 mio. kr. for en stribemaskine inkl. anhænger, dvs. i alt 2,6-3,2 mio. kr. prisen for en hånd- holdt stribemaskine er ca. 170.000 kr. samtlige maskiner kan købes hos producen- ter i danmark, herunder borum industri a/s, […]. borum industri a/s har op- lyst, at leveringstiden for vogntog og håndholdte stribemaskiner er 4-7 uger. 71. lkf har oplyst, at de har […] vogntog og […] håndholdte maskiner. - 22 - 72. eurostar har oplyst, at de har […] vogntog og […] håndholdte maskiner. 73. lkf og eurostar har samstemmende oplyst, at et vogntog har en levetid på om- kring [op til 15 år]. levetiden afhænger ifølge parterne først og fremmest af, hvor godt maskinerne vedligeholdes. lkf og eurostar har i den forbindelse oplyst, at det er nødvendigt at foretage omfattende vedligeholdelsesarbejder på maskiner- ne hvert år. 74. netop vedligeholdelsesarbejderne har ifølge parterne betydning for brugt mar- kedet for vejmarkeringsmaskiner. ifølge lkf og eurostar er der ikke et velfunge- rende brugt marked i danmark. dette skyldes primært, at det er vanskeligt at se, om en maskine er blevet tilstrækkeligt vedligeholdt, og at der derfor er en vis usikkerhed forbundet med at købe en brugt vejmarkeringsmaskine. af denne grund køber lkf ikke brugte maskiner. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at de heller ikke køber brugte vejmarkeringsmaskiner, men at de ofte får henven- delser fra personer og virksomheder, som er interesseret i at købe brugte maski- ner hos eurostar. […]. 75. lkf har også tidligere modtaget en henvendelse vedrørende salg af brugte ma- skiner. dette fremgår af en e-mail af 18. marts 2013 fra […] ([…]) til lkf: ”[…]?” 76. hertil svarer [en ansat i lkf], at: ” […].” 77. den type arbejdskraft, som bruges til at udlægge vejmarkering er en formand og en medhjælper. der er for både formanden og medhjælperen tale om ufaglært arbejdskraft. lkf har overfor styrelsen oplyst, at lkf’s medarbejdere generelt er ufaglærte eller i visse tilfælde med håndværkerbaggrund. alle medarbejdere be- skæftiget med udlægning af vejmarkering hos lkf uddannes internt i lkf. det samme er tilfældet i eurostar, som også har oplyst, at de selv uddanner deres mandskab. der eksisterer således ikke skoleophold eller særskilt uddannelse i at udlægge vejmarkering. der gennemføres dog visse eksterne sikkerhedskurser og kurser for forståelse af vejregler. 78. selve vejmarkeringen udlægges ved, at to medarbejdere (en formand og en med- hjælper) arbejder sammen som et hold på den strækning, hvor der skal udlægges vejmarkering. der er altid tale om holdarbejde, uanset om en vej skal genmarke- res eller nymarkeres, og uanset om der er tale om maskinarbejde, dvs. arbejde med en maskinbil eller håndarbejde, dvs. arbejde med en håndholdt stribemaski- ne. ved maskinarbejde betjener de to medarbejdere dels lastbilen med smelte- gryder og dels stribemaskinen, som udlægger den termoplast, der er opvarmet i - 23 - lastbilens smeltegryder. et maskinhold udlægger ca. […] ton termoplast om da- gen. 79. medhjælperens opgave ved maskinarbejde er at fylde termoplast i smeltegryder- ne og køre lastbilen frem i det rette tempo. stribemaskinen føres af formanden, som udlægger striberne og samtidig oplærer medhjælperen heri. udover at oplæ- re medhjælperen har formanden en række andre opgaver, herunder at tjekke un- derlaget, som skal være rent og tørt, før der kan udlægges vejmarkering, foretage afsætning i henhold til gældende vejregler for afmærkning på kørebane, lave modtagekontrol af materialetype, herunder sikre, at anvendte materialer opfyl- der kravene i projektet, at der reklameres rettidigt over for mangelfulde leveran- cer samt at udfylde dagsrapporter for det udførte arbejde. 80. en formand hos lkf tjener ca. […] kr. om året, mens en medhjælper tjener ca. […] kr. årligt. hos eurostar tjener en formand […] kr. om året, og en medhjælper tjener ca. […] kr. om året. 81. der findes to typer formænd: håndformænd og maskinformænd. håndformænd er uddannet til at lede de vejmarkeringshold, hvor vejmarkeringen gennemføres med håndkraft via en håndholdt stribemaskine. en maskinformand er uddannet til at lede de vejmarkeringshold, hvor vejmarkeringen gennemføres med et vogn- tog (en lastbil med smeltegryder og en stribemaskine). de to typer formænd […]. 82. ifølge lkf kan en maskinformand udføre alle de opgaver, som en håndformand udfører, men en håndformand kan ikke udføre maskinformandens opgaver, fordi dette forudsætter yderligere uddannelse og instruktion i betjening af maskinerne. 83. en medhjælper kan blive udnævnt til formand efter en periode med sidemands- oplæring. ifølge lkf tager dette typisk […] år, mens eurostar har oplyst, at det tager […] år at blive udlært som formand hos eurostar. en udnævnelse som for- mand forudsætter, at medhjælperen er kvalificeret og i øvrigt har lyst til at påtage sig ansvaret som formand. det er efter parternes oplysninger således ikke til- strækkeligt alene at gennemgå en periode med sidemandsoplæring i en periode på […] år for at blive udnævnt til formand. 84. hos lkf foregår udnævnelsen til formand efter en intern proces, hvor […]. lkf har oplyst, at ca. […]-[…] pct. af lkf’s medhjælpere opfylder disse […]. ifølge lkf […]. 85. lkf har de seneste to år […], henholdsvis […] i […], […] i […] og […] i […]. 86. når lkf og eurostar ansætter formænd, kan det foregå på to måder. enten gen- nem interne uddannelsesforløb eller ved at ansætte formænd, som allerede har erfaring fra andre aktører i vejmarkeringsbranchen. - 24 - 87. af eurostars strategioplæg for 2014 fremgår det, at: ”afdelingen har […] ansat […].” 88. ligeledes fremgår det af eurostars cv for nøglepersonel, at […] ud af eurostars daværende […] maskinformænd tidligere har været ansat som maskinformænd hos […]. eurostar har således ansat maskinformænd fra […] andre aktører i vej- markeringsbranchen ([…]). 89. for så vidt angår lkf fremgår det af en intern e-mail af 13. september 2013 fra [en ansat i lkf] til [en anden ansat i lkf], at lkf […]: ”[…].” 90. af lkf’s interne nyhedsbrev ”markeringen” fremgår det desuden, at […] - […] - har ansat medarbejdere fra […]: ”nyt personale […]. velkommen til […], […], […] og […]. […].” 91. […], […] og […] har […] tidligere været ansat i […]. dette fremgår af en intern email af 3. oktober 2013 fra [en ansat i lkf] til lkf’s entreprenørafdeling: ”vore […] nye kollegaer fra […]: […] starter i distrikt […] mandag morgen... […] starter i distrikt […] mandag morgen… […] starter i distrikt […] mandag morgen…” 92. den 7. oktober 2013 skriver [en ansat i lkf] igen ud til lkf’s entreprenørafde- ling. det fremgår heraf, at alle […] ny ansættelser er […], hvoraf […] er […] og […] er […]: ” […]. […] er […] år, og er […] […] er ligeledes […] år, og er […] […] og […] har […] første arbejdsdag i distrikt […] i dag. […] er […] år, og er […]. - 25 - […] har første arbejdsdag i dag i distrikt […]. tag godt imod dem! det er fortsat planen, at […].” 93. lkf har overfor styrelsen oplyst, at lkf’s formænd normalt bliver hos lkf hele deres arbejdsliv, og at den gennemsnitlige anciennitet for lkf’s formænd derfor er høj (ca. […] år). selvom de fleste af lkf’s formænd således bliver hos lkf til de bliver pensioneret, fremgår det af en e-mail af 8. maj 2014 fra [en ansat i lkf] til lkf’s entreprenørafdeling, at lkf ind imellem har […], som stopper. lkf har senest i […] haft […], som stoppede: ”hej alle til orientering har lkf entreprenør og […] med fratræden den […]. […] er[…] .” 94. de folk, som arbejder på det danske vejnet skal dels have stort kørekort for at kunne betjene vejmarkeringsmaskinerne, og dels skal de have gennemført kurset ”vejen som arbejdsplads” (amu- eller vej-eu-kursus). kurset strækker sig over 2 dage og udbydes flere gange om året. vejdirektoratet har siden 1. januar 2014 stillet krav til entreprenører, der arbejder på eller langs statsvejene om, at de skal gennemføre kurset "vejen som arbejdsplads". for regioner og kommuner er det op til den enkelte vejbestyrelse om og i hvilket omfang, de vil stille krav om kur- susbevis i ”vejen som arbejdsplads”. kurset giver en grundlæggende viden om nødvendigheden af korrekt afmærkning ved vejarbejder samt undervisning i de sikkerhedsmæssige aspekter, der har betydning for både trafikanters og vejarbej- deres sikkerhed. 95. i relation til udenlandsk arbejdskraft har vejdirektoratet oplyst, at et gennemført udenlandsk kursus med tilsvarende indhold som ”vejen som arbejdsplads” (amu- eller vej-eu-kursus) anses som ligeværdigt. arbejdssproget er dog dansk, hvilket vil sige, at byggemøder o.lign. afholdes på dansk. der skal således være en dansktalende arbejdsleder eller dansktalende repræsentant for den udenlandske arbejder til stede på byggemøder, hvis denne ikke taler dansk. det er omvendt ikke nødvendigt, at de folk, som alene betjener maskinerne ude på vejene, taler dansk. hverken formanden eller medhjælperen deltager i byggemø- der. 96. guide-lines bruger efter det oplyste både dansk og udenlandsk arbejdskraft i form af polske medarbejdere. - 26 - 97. lkf har overfor styrelsen oplyst, at de har […] maskinformænd, dvs. formænd, som kan betjene et vogntog, og […] håndformænd, dvs. formænd, som kan betje- ne en håndholdt stribemaskine. lkf har i den forbindelse oplyst, at en håndfor- mand ikke uden videre kan agere som maskinformand. dette kræver ifølge lkf […] år med sidemandsoplæring fra en eksisterende maskinformand. 98. eurostar har oplyst, at de har […] maskinhold, dvs. […] maskinformænd og medhjælpere og […] håndhold, dvs. […] håndformænd og medhjælpere. 99. udlægning af vejmarkering er sæsonarbejde, idet arbejdet primært kan udføres i perioden april-oktober, hvor vejret er forholdsvis mildt i danmark. dette skyldes, at udlægning af vejmarkering i vinterperioden er forbundet med et mere omfat- tende og omkostningstungt optøningsarbejde, idet vejene skal tøs op, inden der kan udlægges vejmarkering. hertil kommer, at saltede veje giver en dårligere vedhæftning af termoplasten. lkf har på et møde med styrelsen oplyst, at arbej- de udenfor sæsonen, dvs. efter 31. oktober, koster ca. […] pct. ekstra. dette skyl- des, at det tager længere tid at udlægge vejmarkering, fordi vejene først skal tøs op, inden termoplasten kan lægges ud. 100. lkf har oplyst, at der i løbende kontrakter om vejmarkering som regel er et vil- kår om, at 65 pct. af arbejdet med at udlægge vejmarkering skal være afsluttet se- nest den 31. august det pågældende år. 101. den korte arbejdssæson på ca. 6-7 måneder (april/maj – oktober) og kravet om, at 65 pct. af arbejdet skal være afsluttet senest den 31. august, bevirker, at der i vej- markeringsbranchen arbejdes meget intensivt i sæsonen. hos lkf har maskin- holdene en […]-dages arbejdsuge. maskinholdet starter arbejdet op meget tidligt om morgenen og arbejder sammenlagt omkring […] timer om ugen pr. mand. lkf har overfor styrelsen oplyst, at maskinholdenes arbejdsuge typisk ligger endnu højere fra […] til […], hvor arbejdstiden er helt oppe på [under 70 timer]. der er i et vist omfang tale om, at maskinholdet overnatter på hotel/kro i nærhe- den af arbejdsstedet, og der kan derfor være omkostninger til forplejning af mandskab mv., som betales ud over den løn, som formanden og medhjælperen får. 102. lkf har oplyst, at der er flere forhold, der begrænser den effektive arbejdstid for udlægning af vejmarkering. for det første kan vejmarkeringsentreprenøren ved nymarkering først komme i gang med arbejdet, når asfaltentreprenøren er helt færdig med sit arbejde, dvs. når de nye veje er anlagt. ved genmarkering er det i visse tilfælde nødvendigt at reparere de eksisterende veje, inden vejmarke- ringsentreprenøren kan udlægge vejmarkering. for det andet er vejrforholdene en begrænsning. udlægning af vejmarkering er som nævnt sæsonarbejde, idet arbejdet primært kan udføres i perioden april/maj-oktober, hvor vejret er for- holdsvis mildt i danmark. udlægning af vejmarkering i vinterperioden er for- bundet med et mere omfattende og omkostningstungt optøningsarbejde, idet ve- - 27 - jene skal tøs op, inden der kan udlægges vejmarkering. hertil kommer, at saltede veje giver en dårligere vedhæftning af termoplasten. for det tredje er der trafikale grunde. vejdirektoratet har spærretider på en lang række af statens veje, dvs. at der kun kan udlægges vejmarkering uden for myldretid eller i visse tilfælde kun om aftenen og natten. for det fjerde skal der – som i alle andre brancher - tages hensyn til arbejdstidsregler, sygdom og ferie. 103. vejdirektoratet har overfor styrelsen oplyst, at det ved genmarkering kan være nødvendigt at reparere vejen forud for udlægning af vejmarkering, og at vejmar- keringsentreprenørerne i så fald oplyses herom. vejdirektoratet har endvidere oplyst, at reparationer af veje som udgangspunkt ligger fast, forud for at vejmar- keringsentreprenørerne i foråret fremsender deres tids- og arbejdsplaner for de vejmarkeringsarbejder, som de skal udføre for vejdirektoratet i den kommende sæson. som udgangspunkt accepterer vejdirektoratet de tids- og arbejdsplaner, som vejmarkeringsentreprenørerne udarbejder. i enkelte tilfælde kan vejdirekto- ratet dog have specifikke ønsker, som tidsplanerne må tilpasses efter. 104. vejdirektoratet har herudover oplyst, at nymarkering skal være udlagt senest 15 dage efter, at asfaltarbejdet er afsluttet, mens det generelt er op til den enkelte vejmarkeringsentreprenør selv at planlægge, hvornår i løbet af en sæson denne vil udlægge genmarkering. dog kan der af trafiksikkerhedsmæssige hensyn i en- kelte tilfælde være krav om, at genmarkeringen skal udlægges indenfor en kort frist. 105. vejdirektoratet har bekræftet, at der er spærretider på en lang række af statens veje. det betyder, at der er tidspunkter i løbet af dagen, hvor der hverken må ud- lægges vejmarkering eller udføres andre former for vejarbejde. spærretiderne ligger som udgangspunkt fast fra udbudsforretningens start, men i enkelte til- fælde kan spærretiderne ændres over den periode, det pågældende udbud strækker sig over. vejdirektoratet har i den forbindelse oplyst, at der ikke er sket stramninger i spærretiderne siden 1. januar 2013. 106. spærretiderne er efter det oplyste særligt udbredt i distrikt hovedstaden, hvor der er spærretider på samtlige veje. konkret betyder det, at der som hovedregel ikke må arbejdes i tidsrummet kl. 06.00-18.00 i hovedstaden, eller i tidsrummet kl. 06.00-10.00 og igen fra kl. 14.00-18.00 på større og meget trafikerede stræknin- ger. i andre dele af danmark er spærretiderne noget mere begrænset. vejdirekto- ratet har oplyst, at vejmarkeringsentreprenørerne skal tage højde for spærretider, når de afgiver tilbud på vejmarkeringsopgaver i distrikt hovedstaden. i andre di- strikter end hovedstaden giver vejdirektoratet kompensation i form af ekstra be- taling, hvis der skal udføres genmarkering på veje, hvor der er spærretider. det skyldes, at vejmarkeringsentreprenøren på forhånd alene kender det distrikt, der skal udføres vejmarkeringsarbejder i (fx syddanmark), men ikke den præcise strækning/-er i distriktet. vejmarkeringsaktøren kan derfor ikke ved tilbuddets afgivelse tage højde for eventuelle spærretider på de enkelte strækninger. - 28 - 107. vejdirektoratet har overfor styrelsen oplyst, at de forventer, at vejmarkeringsen- treprenørerne indregner det normale antal regnvejrsdage i deres tids- og arbejds- planer. hvis der er vejrlig udover det sædvanlige, vil vejdirektoratet forlænge fristerne herefter. 108. endelig har vejdirektoratet oplyst, at de anvender en bod på 3.000 kr. pr. ar- bejdsdag, tidsfristen overskrides. tidsfristen regnes i forhold til vejdirektoratets krav om, at 65 pct. af arbejdet med at udlægge vejmarkering skal være afsluttet senest den 31. august det pågældende år, og være helt færdigt den 30. september det pågældende år. 109. konkurrence- og forbrugerstyrelsen skønner, at omsætningen på markedet for vejmarkering i danmark (entreprenørdelen) ligger i intervallet 200-300 mio. kr. 3.4 den omhandlede adfærd 110. i de følgende afsnit beskrives udbuddet (3.4.1), aftalen om dansk vejmarkerings konsortium (3.4.2), og det faktiske hændelsesforløb forud for, omkring og efter den 21. marts 2014, hvor lkf og eurostar gennem konsortiet afgav bud på ud- buddet (3.4.3). endelig er der i afsnit 3.5.1 to opgørelser over parternes indtægter og omkostninger ved udbuddet, en opgørelse over lkf’s mandskabskapacitet i afsnit 3.5.2 samt en opgørelse over eurostars meromkostninger ved at være landsdækkende i afsnit 3.5.3. 111. materialet, som lægges til grund for opgørelserne i afsnit 3.5.1, omfatter en række dokumenter fra kontrolundersøgelserne. 112. materialet, som lægges til grund for opgørelsen af lkf’s mandskabskapacitet i afsnit 3.5.2, omfatter en række oplysninger og opgørelser fra lkf, som er frem- sendt til konkurrence- og forbrugerstyrelsen den 5. december 2014. 113. materialet, som lægges til grund for opgørelsen af eurostars meromkostninger ved at være landsdækkende i afsnit 3.5.3, omfatter en række oplysninger og op- gørelser fra eurostar, som er fremsendt til styrelsen den 22. december 2014. 3.4.1 udbuddet 114. vejdirektoratet har inddelt danmark i 5 udbudsområder (distrikter), som vejdi- rektoratet siden 2012 har brugt, når de udbyder vejmarkeringsopgaver på det statslige vejnet. de 5 udbudsområder, som også blev brugt i udbuddet, er nord- danmark, norddanmarks nordlige del, syddanmark, sjælland og hovedstaden. 115. af figur 1 nedenfor fremgår grænserne mellem de 5 udbudsområder (distrikter). - 29 - 116. det orange område er norddanmarks nordlige del, det gule område er nord- danmark, det blå område er syddanmark, det grønne område er sjælland, og det lyserøde område er hovedstaden. 117. udbuddet er som tidligere nævnt et genudbud af 2012-udbuddet, som dengang bestod af i alt fem distrikter, hvor der skulle udføres kørebaneafmærkning: syd- danmark, norddanmark, norddanmarks nordlige del, sjælland og hovedstaden. det er tre af disse fem distrikter (syddanmark, sjælland og hovedstaden), som vejdirektoratet har genudbudt i udbuddet den 25. februar 2014. 118. udbuddet vedrører genmarkering af kørebaneafmærkning i de tre nævnte di- strikter. udbuddet omfatter både udlægning af vejstriber og symboler, og arbej- - 30 - det skal udføres på motorvejs- og landevejsstrækninger i de tre distrikter. vej- markeringsopgaverne i udbuddet løber i 4 år i perioden 2014-2017. 119. udbuddet var tilrettelagt, så det var muligt for de bydende kun at byde på et en- kelt distrikt (fx hovedstaden), dvs. at det var muligt at afgive delbud. samtidig var der mulighed for, at de bydende kunne tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt flere distrikter. dette fremgår af vejdirektoratets bestemmelser om udbud og til- bud for udbuddet (”but”), afsnit 3.2: ”entrepriseform arbejdet udbydes i følgende tre entrepriser. • gen-ka-sd-3 • gen-ka-od-4 • gen-ka-od-5 ”tilbudsgiver kan give tilbud på alle entrepriser, hvortil tilbudsgiverne opfylder krav om økonomisk og finansiel formåen hhv. teknisk og faglig formåen. tilbuds- giverne kan tilbyde rabat ved samlet overdragelse af flere entrepriser og tildelingen vil ske samlet for alle entrepriser til det samlet set laveste tilbud for alle entrepri- ser, jf. afsnit 3.5.” 120. ”gen-ka-sd-3”, ”gen-ka-od-4” og ”gen-ka-od-5” er entreprisebetegnel- serne for de tre distrikter og dækker over distrikt syddanmark, distrikt sjælland og distrikt hovedstaden. 121. af but, afsnit 3.5, fremgår det, at tildelingskriteriet i udbuddet er laveste pris, og at vejdirektoratet vælger den kombination af bud, der samlet set giver den lave- ste pris på udbuddet: ”tildelingskriteriet er laveste pris. ved laveste pris forstås den kombination af alle tilbud, der samlet giver den laveste pris for vejdirektoratet. det forhold, at en tilbudsgiver isoleret set har afgivet den laveste pris på én given entreprise, er derfor ikke ensbetydende med, at tilbudsgive- ren vil blive tildelt den pågældende entreprise.” 122. fristen for at afgive bud på udbuddet var fastsat til den 21. marts 2014. 123. vejmarkeringsopgaverne i udbuddet omfatter både maskinarbejde, dvs. arbejde med en maskinbil (vogntog) og håndarbejde, dvs. arbejde med en håndholdt stri- bemaskine. - 31 - 124. det materiale, som styrelsen har indhentet i sagen, viser, at lkf og eurostar to gange tidligere er gået sammen i dansk vejmarkerings konsortium med henblik på at afgive bud på vejdirektoratets landsdækkende udbud af vejmarkeringsop- gaver, herunder 2012-udbuddet. udbuddet var således tredje gang, at lkf og eurostar gennem konsortiesamarbejdet i dansk vejmarkerings konsortium afgav fælles bud på vejdirektoratets udbud af vejmarkeringsopgaver. 125. af materialet i sagen fremgår det også, at lkf og eurostar tidligere har budt på vejdirektoratets distriktsvise udbud af vejmarkeringsopgaver hver for sig, fx i forbindelse med vejdirektoratets udbud af nymarkering 2010-2012 i vejcenter sjælland, hvor […] vandt udbuddet. af entreprisekontrakten for udbuddet frem- går det, at der var tale om en vejmarkeringsopgave med en entreprisesum på […] kr. om året (3-årig kontrakt). 126. lkf og eurostar har endvidere budt hver for sig på vejdirektoratets udbud af gen- og nymarkering i distrikt syddanmark for perioden 2011–2012 og vejdirek- toratets udbud af gen- og nymarkering i distrikt midt- og vestjylland (i dag hed- der dette distrikt norddanmark) for perioden 2011-2012. […] vandt udbuddet for gen- og nymarkering i syddanmark med en entreprisesum på […] kr. om året (3- årig kontrakt). 3.4.2 aftalen mellem lkf og eurostar 127. lkf og eurostar indgik den 11. marts 2014 aftalen om at samarbejde i dansk vejmarkerings konsortium med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet. aftalen er fremlagt som bilag 4. 128. af aftalens punkt 1 formål fremgår det, at: ”formålet med indgåelsen af denne aftale om konsortiedannelse (”konsortieafta- len”) mellem aftalens parter (”konsortiedeltagerne”) er at udarbejde og afgive et tilbud vedrørende: vejdirektoratets udbud af genmarkering 2014-2017. … såvel som at udføre opgaven i henhold til bestemmelserne i aftalen med ordregi- ver (”kontrakten”) og konsortieaftalen, såfremt konsortiet tildeles kontrakten. for udførelsen af konsortiedeltagernes andel af opgaven modtager konsortiedel- tageren en andel af betalingen fra ordregiver, som vedrører betaling for den del af opgaven, som konsortiedeltageren skal udføre i henhold til bilag 1 (”konsortiean- delen”).” - 32 - 129. det bilag, som i aftalen benævnes som konsortieandelen er en entrepriseforde- ling mellem lkf og eurostar. bilag 1 til aftalen benævnes i denne sag som ”for- delingsaftalen” og er fremlagt særskilt som bilag 5. af fordelingsaftalen fremgår det, at lkf og eurostar på forhånd har fordelt de tre distrikter i udbuddet imel- lem sig, og at den part, som ikke skal udføre arbejde i et distrikt, kompenseres […] af den anden part ved at […] for det pågældende distrikt (”kompensati- onsaftalen”), hvis konsortiet kun vinder dette ene distrikt. fordelingsaftalen er underskrevet af parterne samme dag som aftalen, dvs. den 11. marts 2014. 130. fordelingsaftalen (bilag 5) er gengivet i tabel 3 nedenfor. tabellen viser, at lkf og eurostar i fordelingen har taget højde for alle tænkelige udfald på udbuddet, dvs. om konsortiet ville vinde 1, 2 eller alle 3 distrikter, og hvordan distrikterne i givet fald skulle fordeles mellem parterne. 131. [fordelingsaftalen viser bl.a., at både lkf og eurostar vil kunne komme til at ud- føre arbejdet i distrikt […] alt afhængigt af, hvilke og hvor mange distrikter kon- sortiet vinder i udbuddet. som nævnt fremgår det desuden af fordelingsaftalen (bilag 5), at lkf og eurostar - udover fordelingen af distrikter - også har aftalt, at:] ”[…]” 132. […]. 133. kompensationsaftalen betyder […]. 134. lkf og eurostar har overfor styrelsen oplyst, at aftalen blev indgået, fordi begge parter, på tidspunktet for afgivelsen af bud på udbuddet, vurderede, at de ikke hver især havde den fornødne kapacitet til at byde selv. 3.4.3 lkf’s og eurostars adfærd forud for, omkring og efter den 21. marts 2014, hvor konsortiet afgiver bud på udbuddet - 33 - 135. forløbet, der leder op til konsortiets bud på udbuddet, starter den 25. februar 2014, hvor vejdirektoratet sender udbuddet i udbud. fristen for at afgive bud var fastsat til den 21. marts 2014. 136. beskrivelsen af hændelsesforløbet er inddelt i lkf’s og eurostars adfærd forud for, omkring og efter budafgivelsen den 21. marts 2014. afsnit 3.4.3.1 beskriver hændelsesforløbet henholdsvis forud for og omkring budafgivelsen den 21. marts 2014, og afsnit 3.4.3.2 beskriver hændelsesforløbet efter budafgivelsen. 3.4.3.1 hændelsesforløbet forud for og omkring budafgivelsen 137. af tabel 4 nedenfor fremgår det, at lkf og eurostar havde 3 ½ uge til at afgive bud på udbuddet. to uger efter, at vejdirektoratet sender udbuddet i udbud, dvs. den 11. marts 2014, indgår lkf og eurostar aftalen. i den mellemliggende periode afholder lkf og eurostar den 7. marts 2014 et møde om konsortiet, og parterne udarbejder hver især henholdsvis den 6. marts 2014 og 9. marts 2014 en vurdering af deres kapacitet. eurostars kapacitetsberegning er fremlagt som bilag 6. lkf’s kapacitetsberegning er fremlagt som bilag 7. parterne udveksler konklu- sioner på deres kapacitetsberegninger dagen før, aftalen underskrives, dvs. den 10. marts 2014. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at mødet mellem lkf og eurostar den 7. marts 2014 blev flyttet til den 10. marts 2014. 138. den 12. marts 2014 udfylder og underskriver lkf og eurostar tilbudslisterne til udbuddet. 139. den 20. marts 2014 fremsender lkf på ny en e-mail til eurostar om, at lkf ikke har kapacitet til at byde på hele udbuddet alene. dagen efter, dvs. den 21. marts 2014, byder konsortiet på udbuddet. 140. eurostar har fremsendt materiale til styrelsen, som viser, at eurostar i starten af marts 2014, dvs. forud for udbuddet, tog kontakt til en advokat for at drøfte lov- ligheden af det påtænkte konsortiesamarbejde med lkf. eurostars advokat be- kræftede overfor eurostar, at konsortiesamarbejdet var lovligt, forudsat at ingen af parterne havde kapacitet til at byde på den samlede opgave alene. eurostars advokat afgav en skriftlig erklæring herom den 20. marts 2014. tabel 4 hændelsesforløbet op til budafgivelsen den 21. marts 2014 - 34 - (
12. i)eurostars kapacitetsovervejelser om maskin- og mandskabskapacitet (bilag 6) 141. eurostars kapacitetsberegning er udarbejdet den 6. marts 2014 af [en ansat i eu- rostar] (bilag 6). i kapacitetsberegningen sammenholder [en ansat i eurostar] den mængde termoplast (stribemasse), der efter hans vurdering skal udlægges i ud- buddet, med eurostars kapacitet. dette har [en ansat i eurostar] gjort ved at lave en historisk opgørelse over, hvor meget termoplast, eurostar har udlagt i tidlige- re år. 142. konkret har [en ansat i eurostar] lavet en opgørelse over, hvor mange kg termo- plast, eurostars […] maskinhold har udlagt på landsplan de seneste 3 år, dvs. i perioden 2011-2013. denne oversigt har [en ansat i eurostar] sat overfor de opga- ver, (
13. i)som eurostar havde på det tidspunkt, udbuddet blev sendt i udbud, og (
14. ii)den forventede tilgang af yderligere ordrer i 2014. 143. [en ansat i eurostar]’s opgørelse over mængden af termoplast, som eurostars […] maskinhold har udlagt i perioden 2011-2013 (bilag 6) er gengivet i tabel 5 neden- for. 144. af tabellen fremgår det, at eurostar har […] maskinhold i jylland, […] maskin- hold på fyn og […] maskinhold på sjælland, og at de […] maskinhold sammen- lagt har udlagt mest termoplast i […]. - 35 - 145. på baggrund af dette vurderer [en ansat i eurostar], at: ”et maskinhold i jylland har en gennemsnitskapacitet på […] ton p.a. og et ma- skinhold på sjælland en gennemsnitskapacitet på […] ton.” (bilag 6) 146. ved at se på mængden af termoplast, som de […] jyske hold har udlagt i perio- den 2011-2013, vurderer [en ansat i eurostar] således, at gennemsnitskapaciteten for et maskinhold i jylland er […] ton om året. på samme måde har [en ansat i eurostar] opgjort gennemsnitskapaciteten for et maskinhold på sjælland til […] ton om året. 147. oversigten over mængden af udlagt termoplast i perioden 2011-2013 har [en an- sat i eurostar] herefter sat overfor de opgaver, (
15. i)som eurostar havde på det tidspunkt, udbuddet blev sendt i udbud, og (
16. ii)den forventede tilgang af yderli- gere ordrer i 2014: ”den nuværende ordremængde for 2014 vurderes til maskinholdsproduktion at være på ca. […] ton geografisk spredt […]. der forventes yderligere tilgang af ordre fra kernekunder i størrelsesordenen […] ton. det efterlader en restkapacitet på […] ton ud fra en gennemsnitsbetragtning.” (bilag 6) 148. det fremgår således, at eurostars opgaveportefølje for 2014 omfatter udlægning af ca. […] ton termoplast, fordelt […], og at der hertil forventes yderligere ordre- tilgang på ca. […] ton, dvs. at eurostar i 2014 samlet set forventer at udlægge ca. […] ton termoplast. 149. det fremgår af opgørelsen over mængden af udlagt termoplast, som [en ansat i eurostar] har udarbejdet for perioden 2011-2013, at eurostar gennemsnitligt er i stand til at udlægge ca. […] ton termoplast om året (bilag 6). [en ansat i eurostar] har i den forbindelse angivet, at gennemsnitskapaciteten for et maskinhold i jyl- land er […] ton om året, og […] ton om året for de sjællandske maskinhold. euro- star har i 2013 i alt […] maskinhold: […] maskinhold i jylland og […] maskinhold på sjælland. sammenlagt kan eurostars […] maskinhold derfor gennemsnitligt udlægge […] ton ([…]) termoplast om året. maskinholdet […] og medregnes der- for ikke. 150. ved at trække […] ton (eurostars opgaver og forventede ordretilgang i 2014) fra […] ton (eurostars gennemsnitskapacitet) kommer [en ansat i eurostar] frem til, at eurostars restkapacitet i 2014 udgør […] ton. - 36 - 151. endelig har [en ansat i eurostar] i kapacitetsberegningen lavet en vurdering af, hvor meget termoplast, han vurderer, at der skal udlægges i de tre distrikter i udbuddet: ”vejdirektoratets udbud omhandler maskinudlægning af lige over […] ton, kørt som genmarkeringsarbejder i sønderjylland, på fyn, på sjælland og i hovedstads- området.” (bilag 6) 152. [en ansat i eurostar] vurderer således, at udbuddet kræver udlægning af ca. […] ton termoplast om året og konkluderer på den baggrund, at: ”det vurderes at vi (eurostar) på baggrund af disse oplysninger ikke har kapacitet til at varetage hele opgaven og maksimalt vil kunne varetage opgaver for ca. […] ton. ydermere har vi […] og da det vurderes at […], er det vor klare opfattelse at der bør indgås et konsortie med den rette partner.” (bilag 6) 153. sammenfattende fremgår det af eurostars kapacitetsberegning, (
17. i)at eurostars restkapacitet i 2014 udgør […] ton ud fra en gennemsnitsbetragtning, og (
18. ii)at eu- rostar maksimalt vil kunne varetage opgaver for ca. […] ton i 2014, dvs. at euro- star ved at udnytte deres maksimale kapacitet kan udlægge yderligere […] ton termoplast. [en ansat i eurostar] vurderer således, at eurostar i 2014 kan varetage nye opgaver for maksimalt […] ton. da udbuddet ifølge [en ansat i eurostar] kræver udlægning af ca. […] ton termoplast om året, mangler eurostar maskin- og mandskabskapacitet til at udlægge […] ton termoplast for at kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i alle tre distrikter i udbuddet alene. 154. eurostars kapacitetsberegning forholder sig ikke til muligheden for at afgive del- bud på et eller flere af distrikterne i udbuddet. 155. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at: ”konsortiet er blevet anvendt til at byde på de tre opgaver udbudt af vejdirektora- tet. eurostar indgik i konsortiet for at kunne imødegå konkurrencen fra danske konkurrenter, fra udenlandske aktører, med stor kapacitet og for at imødegå kon- kurrence fra eventuelle nye ubekendte aktører, herunder konsortier mellem andre virksomheder inden for vejmarkering og tilstødende brancher. formålet har således været at deltage i konkurrencen om den samlede opgave ved de konkrete udbud. det skyldes, at tildelingskriteriet ved udbuddene var laveste pris for den samlede opgave. den samlede opgave har i alle tre tilfælde været af en størrelse, som overskred begge konsortiedeltagernes kapacitet.” - 37 - 156. den 7. marts 2014, dvs. dagen efter, at [en ansat i eurostar] har udarbejdet en ka- pacitetsberegning for eurostar, afholder lkf og eurostar et møde om konsortiet med følgende dagsorden: ”hej [en ansat i lkf], jeg tænker at vi kan have det hele på plads på et par timer… det er ikke så kompliceret. - konsortieaftale - fordelingsaftale. - tilbud så kan vi […]. jeg er på ferie fra […] begge dage inkl. mvh. [en ansat i eurostar]” 157. dagsordenen for mødet var således at drøfte aftalen, fordelingsaftalen og til- budslisterne med henblik på at have dokumenterne klar til underskrivelse den 12. marts 2014. 158. to dage efter mødet, dvs. den 9. marts 2014, udarbejder lkf en kapacitetsbereg- ning over virksomhedens kapacitet. 159. eurostar har overfor styrelsen oplyst, at mødet den 7. marts 2014 blev rykket til den 10. marts 2014, dvs. dagen efter at lkf udarbejder deres kapacitetsbereg- ning. lkf har ikke oplyst, at mødet mellem parterne blev rykket. (
19. ii)lkf’s kapacitetsovervejelser om maskin- og mandskabskapacitet (bilag 7) 160. lkf’s kapacitetsberegning er udarbejdet af [en ansat i lkf] den 9. marts 2014 (bi- lag 7). det fremgår ikke klart af bilag 7, om lkf’s kapacitetsberegning vedrører maskin- og/eller mandskabskapacitet. overskriften på beregningen er ”notat vedr. maskinkapacitet i forbindelse med tilbudsgivning til 3 genmarkeringsentrepriser vd”. 161. i forbindelse med styrelsens oplysning af sagen har lkf præciseret, at lkf’s ka- pacitetsberegning både vedrører lkf’s maskin- og mandskabskapacitet. - 38 - 162. lkf har endvidere oplyst, at [en ansat i lkf]’s kapacitetsberegning (bilag 7) er en analyse af lkf’s kapacitet baseret på historiske data om virksomhedens kapaci- tet, dvs. omfanget af lkf’s vejmarkeringsaktiviteter i årene op til udbuddet, og et skøn over hvilke opgaver, lkf skulle varetage for sine eksisterende kunder. endelig er kapacitetsberegningen baseret på lkf’s forventninger til vejdirektora- tets efterspørgsel i udbuddet. 163. konkret har lkf lavet et notat over deres kapacitet ved at opliste de maskinfor- mænd i lkf (inklusiv maskiner), som har ledig kapacitet, og som derfor kan al- lokeres til maskinarbejdet i udbuddet (udbuddet består som tidligere nævnt bå- de af maskinarbejde, dvs. arbejde med en maskinbil og håndarbejde, dvs. arbejde med en håndholdt stribemaskine). lkf har ud for de enkelte maskinformænd skønnet deres ledige kapacitet og har angivet denne i procent. lkf’s kapacitets- beregning vedrører således lkf’s maskinkapacitet i form af maskinformænd (in- klusiv maskiner), men siger ikke noget om lkf’s kapacitet for så vidt angår medhjælpere eller de håndformænd, som skal bruges til at udføre håndarbejds- delen i udbuddet. lkf’s kapacitetsberegning forholder sig heller ikke til mulig- heden for at afgive delbud på et eller flere af distrikterne i udbuddet. 164. lkf’s notat over deres kapacitet (bilag 7) indeholder ikke nogen konklusion. no- tatet beskriver alene, at lkf har i alt 4 maskinformænd (inklusiv maskiner) med ledig kapacitet. bilag 7 er gengivet i tabel 6 nedenfor. 165. lkf har overfor styrelsen oplyst, hvor mange timer de fire maskinformænd i ta- bel 6 har arbejdet i henholdsvis 2012 og 2013. lkf har i den forbindelse oplyst, at lkf’s kapacitetsforhold i 2012 og 2013 er ”retvisende for den normale belastning af lkf, og derfor også var afsættet for lkf i forbindelse med vurderingen af ledig kapacitet i forhold til de tre nævnte udbud.” det fremgår af lkf’s opgørelse over de fire ma- skinformænds arbejdstid i 2012 og 2013, at [formand 1] i 2012 arbejdede […] ti- mer, at [formand 2] i 2013 arbejdede […] timer, at [formand 3] i 2013 arbejdede […] timer, og at [formand 4] i 2012 arbejdede […] timer. [formand 2] og [for- - 39 - mand 3] arbejdede […] i 2013, end de gjorde i 2012, mens [formand 1] og [for- mand 4] arbejdede […] i 2012, end de gjorde i 2013. 166. de fire maskinformænds arbejdstid (i det af de to år, hvor de arbejdede mest) svarer omregnet til, at [formand 1’s] ledige kapacitet i 2014 udgør […] pct. af […] timer, dvs. […] timer. tilsvarende kan [formand 2’s] ledige kapacitet i 2014 op- gøres til […] pct. af […] timer, dvs. […] timer, [formand 3’s] ledige kapacitet i 2014 udgør […] pct. af […] timer, dvs. […] timer, og [formand 4’s] ledige kapaci- tet i 2014 udgør […] pct. af […] timer, dvs. […] timer. i alt svarer det til, at de fire maskinformænd i lkf tilsammen har en ledig kapacitet på […] timer i 2014. 167. lkf har senere, i forbindelse med styrelsens oplysning af sagen, lavet en ny ka- pacitetsberegning, hvor lkf har estimeret, hvor mange maskinarbejdstimer (ma- skinformandstimer) og håndarbejdstimer (håndformandstimer), de enkelte di- strikter i udbuddet efter lkf’s vurdering kræver. i denne kapacitetsberegning konkluderer lkf, at ”det ikke kunne udelukkes, at lkf kunne varetage ét distrikt, men […]”. i tabel 7 nedenfor har styrelsen gengivet lkf’s estimat over arbejdstimebe- hovet. 168. tabel 7 viser, at lkf har estimeret, at de samlet skal bruge […] maskinarbejdsti- mer (maskinformandstimer) og […] håndarbejdstimer (håndformandstimer) på at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet. 169. fordelt på de enkelte distrikter har lkf vurderet, at der skal bruges […] maskin- formandstimer i distrikt syddanmark, […] maskinformandstimer i distrikt sjæl- land, og […] maskinformandstimer i distrikt hovedstaden. 170. styrelsen har indhentet oplysninger om arbejdstimebehovet fra to af de øvrige aktører, som bød på udbuddet, eurostar og [en af de fire største aktører i bran- chen], og har på den baggrund analyseret, hvor mange maskinformandstimer, - 40 - vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet kræver, jf. bilag 17. sty- relsens opgørelse af arbejdstimebehovet for maskinformænd er lavere end de maskinformandstimer, som lkf har angivet, at maskinarbejdet i udbuddet kræ- ver. styrelsens analyse og opgørelse er baseret på lkf’s, eurostars og [en af de fi- re største aktører i branchen]’s opgørelser af arbejdstimebehovet og er nærmere dokumenteret i bilag 17. 171. af bilag 17 fremgår det, at styrelsen vurderer, at lkf skal bruge 1.708 maskin- formandstimer på at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i ud- buddet, dvs. […] færre maskinformandstimer, end lkf har angivet ([…] maskin- formandstimer). fordelt på de enkelte distrikter har styrelsen vurderet, at der skal bruges 800 maskinformandstimer i distrikt syddanmark, 411 maskinfor- mandstimer i distrikt sjælland, og 497 maskinformandstimer i distrikt hovedsta- den. 172. lkf’s advokat har overfor styrelsen oplyst, at lkf’s kapacitetsbegrænsning i forhold til at byde på hele udbuddet består i adgang til maskinbiler (vogntog) og maskinformænd. lkf har i den forbindelse oplyst, at: ”lkf er opmærksom på, at der ikke er naturlige begrænsninger i at indkøbe eller lease maskiner, hvis det er muligt at finansiere og skabe rentabilitet på investerin- gen af ny maskine. hertil kommer dog, at det også er nødvendigt at uddanne det nødvendige mandskab, herunder en maskinformand til at lede et maskinteam. kombinationen af at indkøbe eller lease maskiner, uddanne et maskinteam inklusiv en maskinformand udgør en væsentlig kapacitetsbegrænsning, og er dermed sty- rende for, hvilke typer af opgaver lkf kan byde på henholdsvis kun kan byde på, hvis det sker i et konsortium med en anden leverandør, der ligeledes ikke har kapa- citet til den udbudte opgave.” og ”… navnlig antallet af maskiner (og maskinformænd) spiller en afgørende rolle for kapaciteten i en vejmarkeringsvirksomhed.” 173. lkf har endvidere henvist til, at udbuddet – efter lkf’s opfattelse – ikke giver en tilbudsgiver ”reel” mulighed for at blive tildelt enkelte distrikter i udbuddet, da vejdirektoratets pris- og rabatmodel betyder, at den effektive pris på et di- strikt skal være meget lav: ”for det andet fulgte det af udbudsvilkårene, at tildeling skete til den, der afgav det samlet set økonomisk mest fordelagtige tilbud, og materialet anførte eksplicit, at tilbudsgivere indarbejdede en rabatmodel afhængig af at få tildelt flere eller alle entrepriser.” 174. lkf og eurostar udregner deres kapacitet på forskellige måder. eurostar har ta- get udgangspunkt i den mængde termoplast, som skal udlægges i udbuddet, og har sammenholdt dette med den mængde termoplast, eurostar gennemsnitligt - 41 - har været i stand til at udlægge de tidligere år. eurostar har i opgørelsen af virk- somhedens kapacitet samtidig fratrukket de opgaver, som eurostar havde på det tidspunkt, hvor udbuddet blev sendt i udbud. endelig har eurostar fratrukket den forventede ordretilgang i 2014. på denne måde kommer eurostar frem til virksomhedens restkapacitet. 175. lkf har omvendt taget afsæt i, hvor meget ledig maskinkapacitet (ikke oplyst om dette vedrører maskin- og/eller mandskabskapacitet), som lkf havde til rådig- hed på det tidspunkt, hvor udbuddet blev sendt i udbud. 176. efter det oplyste udlægger lkf […]-[…] ton termoplast om året. 177. sammenfattende kommer eurostar frem til, at de ikke er i stand til at varetage den samlede entreprise (de tre distrikter) i udbuddet, mens lkf’s kapacitetsbe- regning ikke konkluderer noget. ingen af parternes kapacitetsberegninger inde- holder overvejelser om muligheden for at afgive delbud på et eller flere af distrik- terne i udbuddet. 178. efter at eurostar og lkf henholdsvis den 6. og 9. marts 2014 har udarbejdet be- regninger over deres kapacitet, sender parterne konklusionerne på deres vurde- ringer til hinanden. e-mailkorrespondancen af 10. marts 2014 mellem [en ansat i eurostar] og [en ansat i lkf] er fremlagt som bilag 8 og bilag 9. 179. af e-mail af 10. marts 2014 fra [en ansat i eurostar] til [en ansat i lkf] (bilag 8) fremgår det, at: ”hej [en ansat i lkf], tak for et godt og konstruktivt møde d.d. jeg har nu gennemgået kapacitetsbehovet for den samlede entreprise i forbindelse med vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017. eurostar har foretaget en skriftlig vurdering af, om selskabet er i stand til at vare- tage den samlede entreprise. eurostar danmarks beregninger viser, at selskabet ik- ke med deres nuværende kapacitet vil være i stand til at byde på den samlede en- treprise. hvorledes ser det ud for lkf vejmarkering?” 180. hertil svarer [en ansat i lkf] samme dag (bilag 9), at: ”hej [en ansat i eurostar] vi har været omkring de samme tanker med hensyn til om lkf kapacitetsmæssigt kan løfte alle 3 entrepriser i eget regi. - 42 - dels har vi set på den maskinmæssige del og dels på den mandskabsmæssige del. maskinmæssigt vil vi ikke kunne løfte den udbudte mængde set i lyset af allerede indgåede aftaler samt forventede yderligere ordreindgang. mandskabsmæssigt har vi p.t. […] hvorfor det også her vil knibe. på baggrund af ovenstående vil lkf ikke være i stand til at byde på den samlede entreprise.” 181. den 11. marts 2014 underskriver lkf og eurostar aftalen om at samarbejde i konsortiet med henblik på at udarbejde og afgive fælles bud på udbuddet såvel som at udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet. 182. af en e-mail af 11. marts 2014 fra [en ansat i eurostar] til [en ansat i lkf] fremgår det, at aftalen (bilag 4), fordelingsaftalen (bilag 5) og konsortiets tilbudsbrev in- klusive tilbudslister (bilag 10) er klar til at blive underskrevet af parterne den 12. marts 2014: ”hej [en ansat i lkf], hermed de filer der skal underskrives i morgen. … vi gør det færdigt i morgen.” 183. [en ansat i eurostar] har i e-mailen vedhæftet aftalen, fordelingsaftalen og til- budslisterne til udbuddet. 184. dagen før konsortiet byder på udbuddet, dvs. den 20. marts 2014, fremsender [en ansat i lkf] på ny en vurdering af lkf’s kapacitet til [en ansat i eurostar] (bi- lag 11): ”hej [en ansat i eurostar] i forbindelse med vejdirektoratets udbud af genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 har lkf vejmarkering foretaget en skriftlig vurdering af, om selskabet er i stand til at varetage den samlede entreprise. lkf vejmarkerings beregninger viser, at vi ikke med den nuværende kapacitet vil være i stand til at byde på den samlede entreprise. dette er beregnet ud fra vor nuværende ordrebeholdning samt forventede ordre- indgang. lkf vejmarkering har ligeledes p.t. […]. lkf vejmarkering har inden for […] samtidig […].” - 43 - 185. e-mailens indhold er næsten identisk med den e-mail, som [en ansat i lkf] har sendt til [en ansat i eurostar] 10 dage tidligere, den 10. marts 2014 (bilag 9). den eneste forskel er, at [en ansat i lkf] den 20. marts 2014 har tilføjet et forhold om- kring […], som en del af årsagen til, at lkf ikke er i stand til at varetage den sam- lede entreprise (alle tre distrikter) i udbuddet. 186. af e-mailen fremgår det i øvrigt ikke, om lkf overvejer muligheden for at afgive delbud på et eller flere af distrikterne i udbuddet. 187. den 21. marts 2014 afgiver konsortiet bud på udbuddet. af konsortiets tilbuds- brev inklusive tilbudslister til vejdirektoratet (bilag 10) fremgår det, at konsortiet byder på alle tre distrikter i udbuddet: ”hermed afgives bud på genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 tilbuddet omfatter alle de i tilbudslisterne anførte entrepriser til de i tilbudslister- ne oplyste: • priser på enkelttilbud • rabat ved overdragelse af samlede tilbud (kombinationer) o der gives en rabat stor 20 % ved samlet overdragelse af alle 3 entrepriser o der gives en rabat stor 5 % ved overdragelse af 2 entrepri- ser.” 188. konsortiet tilbyder således vejdirektoratet en samlet rabat på 5 pct., hvis konsor- tiet vinder to distrikter og en samlet rabat på 20 pct., hvis konsortiet vinder alle tre distrikter i udbuddet. 189. konsortiets tilbudsbrev er dateret den 21. marts 2014, mens tilbudslisterne heri er underskrevet den 12. marts 2014 (bilag 10). 3.4.3.2 hændelsesforløbet efter budafgivelsen 190. for at forstå samarbejdet mellem lkf og eurostar og konsortiets funktionsmåde er det i det følgende beskrevet, hvordan samarbejdet om at udføre vejmarke- ringsarbejderne i de tre distrikter i udbuddet foregår. lkf’s og eurostars adfærd udenfor konsortiet er ligeledes beskrevet. - 44 - 191. den 9. april 2014 sender vejdirektoratet en e-mail til de virksomheder, som har afgivet bud på udbuddet, dvs. lkf, eurostar, lemminkäinen og guide-lines. i emailen offentliggør vejdirektoratet licitationsresultatet fra udbuddet, herunder at konsortiet har afgivet det laveste bud og dermed vundet udbuddet, og at vej- direktoratet derfor har valgt at indgå kontrakt med konsortiet for så vidt angår de tre distrikter, dvs. hele udbuddet. konsortiet får på den baggrund tildelt de tre distrikter ved entreprisekontrakter af 1. maj 2014, jf. bilag 2. 192. knap 3 uger efter, at konsortiet bliver tildelt de tre distrikter i udbuddet, tildeles […], som […]. det fremgår af tilbudsoversigten for den pågældende vejmarke- ringsopgave, at: ”… […] er blevet valgt til at udfører opgaven. tilbudsoversigt: […] […] kr. […] […] kr.” 193. den 7. maj 2014 indgår vejdirektoratet og konsortiet tre entreprisekontrakter (en kontrakt for hvert distrikt) (”kontrakterne”). af kontrakterne fremgår det, at: ”arbejdet på entreprisen skal igangsættes umiddelbart efter kontraktunderskrivel- sen.” ”kontrakten afsluttes den 31. december 2017.” - 45 - 194. konsortiet skal således udføre vejmarkeringsopgaver i alle tre distrikter frem til den 31. december 2017. 195. den 21. maj 2014 afholder vejdirektoratet den første af tre opstartsworkshop for udbuddet. opstartsworkshoppen den 21. maj 2014 vedrører distrikt hovedsta- den. det fremgår af mødereferatet fra workshoppen, at lkf var til stede. den 23. maj 2014 afholdes der på tilsvarende vis opstartsworkshop for distrikt sjælland, hvor eurostar deltager. endelig blev der den 26. maj 2014 afholdt opstartswork- shop for distrikt syddanmark, hvor lkf igen deltog. parterne deltog således i opstartsworkshop for det eller de distrikter, som de ifølge fordelingsaftalen (bi- lag 5) skulle udføre vejmarkeringsarbejder i, men ikke i opstartsworkshops for den anden konsortieparts distrikt/-er. 196. en uge efter opstartsworkshoppen for distrikt sjælland, dvs. den 1. juni 2014, igangsætter eurostar vejmarkeringsarbejdet i distrikt sjælland. 197. den 3. juli 2014 igangsætter lkf arbejdet i distrikt syddanmark, og den 4. sep- tember 2014 igangsætter lkf arbejdet i det sidste distrikt (hovedstaden). der er således igangværende arbejder i alle tre distrikter den 4. september 2014. 198. vejdirektoratet har overfor styrelsen oplyst, at de i relation til den del af vejmar- keringsopgaverne i udbuddet, som skal udføres i 2014 ser bort fra deres sædvan- lige krav om, at 65 pct. af arbejdet skal være afsluttet senest den 31. august 2014. fravigelsen skyldes den sene kontraktindgåelse. 199. lkf og eurostar har hver især udarbejdet tids- og arbejdsplaner for deres vej- markeringsarbejder i de tre distrikter i 2014. eurostar har udarbejdet en tids- og arbejdsplan for distrikt sjælland, mens lkf har udarbejdet tids- og arbejdsplaner for distrikt syddanmark og distrikt hovedstaden. parterne har således udarbej- det tids- og arbejdsplaner for de distrikter, som de ifølge fordelingsaftalen (bilag 5) skal udføre vejmarkeringsopgaver i. vejdirektoratet har oplyst, at lkf og eu- rostar hvert år skal fremsende tids- og arbejdsplaner for det pågældende års ar- bejder, dvs. at parterne i 2015 skal indsende tre nye planer til vejdirektoratet – denne gang for deres vejmarkeringsarbejder i de tre distrikter i 2015. 200. styrelsen har af vejdirektoratet fået tilsendt tids- og arbejdsplanerne for lkf’s og eurostars vejmarkeringsarbejder i de tre distrikter i 2014. styrelsen har på bag- grund af disse udarbejdet en samlet tidsplan for de tre distrikter, som viser, hvor- når lkf og eurostar arbejder i de enkelte distrikter. parternes tidsplaner er frem- lagt som bilag 12-14. den samlede tidsplan for arbejderne i alle tre distrikter, som styrelsen har udarbejdet, er fremlagt som bilag 15. 201. tids- og arbejdsplanerne for de tre distrikter i udbuddet er illustreret i tabel 9 nedenfor. det fremgår heraf, at lkf og eurostar arbejder i hver deres distrikter, således som det er aftalt i fordelingsaftalen. parterne arbejder derfor ikke i hin- - 46 - andens distrikter. det fremgår også af tids- og arbejdsplanerne, at parterne ikke er fuldtidsbeskæftiget i de enkelte distrikter. fx arbejder eurostar ikke i distrikt sjælland i en periode på 4 uger fra medio august frem til medio september (uge 34-37), og lkf’s arbejder i distrikt hovedstaden igangsættes den 4. september 2014, dvs. ca. 3 ½ måned efter, at vejdirektoratet og lkf den 21. maj 2014 har holdt opstartsworkshop for distrikt hovedstaden, og ca. 2 måneder efter, at lkf har igangsat arbejdet i distrikt syddanmark. vejdirektoratet har i øvrigt også op- lyst, at parterne ikke er fuldtidsbeskæftiget i de enkelte distrikter i hele sæsonen. - 47 - - 48 - 202. af tids- og arbejdsplanerne for 2014 (bilag 12-14) fremgår det, at eurostar igang- sætter arbejdet i distrikt sjælland den 1. juni 2014 og arbejder frem til den 31. ok- tober 2014. i distrikt syddanmark igangsætter lkf arbejdet den 3. juli 2014 og ar- bejder frem til den 24. oktober 2014. i hovedstaden igangsætter lkf arbejdet lidt senere end de to andre distrikter og arbejder i perioden 4. september 2014 - 30. november 2014. 203. ifølge eurostars tids- og arbejdsplan for distrikt sjælland (bilag 12) arbejder euro- star ikke i perioden 16. august 2014 – 15. september 2014 og i perioden 17. sep- tember 2014 – 10. oktober 2014, dvs. at eurostars arbejde i distrikt sjælland ligger stille i disse to perioder. 204. af lkf’s tids- og arbejdsplan for distrikt syddanmark (bilag 13) og distrikt ho- vedstaden (bilag 14), fremgår det, at lkf arbejder i hele perioden, dvs. at lkf’s aktiviteter i de to distrikter ikke ligger stille på noget tidspunkt i forløbet frem til afleveringsdagen, henholdsvis den 31. oktober 2014 for distrikt syddanmark og 30. november 2014 for distrikt hovedstaden. 205. lkf har forud for, at arbejderne i de to distrikter påbegyndes, suppleret deres maskinpark med […] fra […]. dette fremgår af lkf’s ugentlige opdatering til moderselskabet, geveko ab: ”der er underskrevet kontrakt på levering af […] med levering ca. […].” 206. for så vidt angår den del af vejmarkeringsopgaverne i udbuddet, som skal udfø- res i 2015, har parterne oplyst, at vejdirektoratet i 2015 har hævet mængden af vejmarkering i to af distrikterne i udbuddet. i distrikt hovedstaden er mængden af vejmarkering hævet med [20-30] pct. i forhold til den udbudte mængde, mens mængden af vejmarkering er hævet med [35-45] pct. i distrikt sjælland i forhold til den mængde, der var angivet i udbuddet, og som var det grundlag, konsortiet afgav bud på. 207. vejdirektoratet har overfor styrelsen bekræftet, at mængden af vejmarkering i di- strikt hovedstaden og distrikt sjælland er hævet med henholdsvis [20-30] pct. og [35-45] pct. i 2015 i forhold til den udbudte mængde. vejdirektoratet har samtidig oplyst, at denne stigning skyldes en ekstrabevilling, som ikke var kendt på ud- budstidspunktet. 208. af udbudsmaterialet (særlige betingelser, ad § 14) fremgår det, at regulering efter enhedspriser finder sted inden for +/- 15 pct. af kontraktsummen. vejdirektoratet har oplyst, at det betyder, at der kan ske fx stigninger i mængden på op til 15 pct. af det i udbudsmaterialet specificerede arbejde, uden at det medfører, at enheds- priserne skal ændres. vejdirektoratet har også oplyst, at der er indgået separate aftaler om, at det ekstraarbejde, der ligger udover de 15 pct., aflønnes med sam- me enhedspriser. - 49 - 3.5 kapacitetsbegrænsninger 209. lkf og eurostar har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at de ikke kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i udbuddet hver for sig, fordi ingen af parterne har den kapacitet, som er nødvendig for at udføre opgaverne i ud- buddet. 210. lkf og eurostar har i den forbindelse begge henvist til, at de mangler vejmarke- ringsmaskiner (vogntog) for at kunne udføre vejmarkeringsopgaverne i udbud- det hver for sig. 211. lkf har endvidere henvist til, at lkf mangler kvalificeret arbejdskraft (maskin- formænd) for at kunne udføre vejmarkeringsarbejderne i udbuddet. 212. endelig har eurostar anført, at eurostars meromkostninger ved at udføre vej- markeringsopgaver langt væk fra virksomhedens lokationer i køge og aalborg betyder, at eurostar ikke er landsdækkende, og at lkf og eurostar derfor ikke er konkurrenter. 213. det er i denne sag relevant at få et overblik over, om lkf og eurostar hver for sig har tilstrækkelig kapacitet til at byde på de enkelte distrikter (delbud) i udbud- det. herudover kan det indgå, om lkf og eurostar endda har kapacitet til at by- de på alle tre distrikter samlet i udbuddet, eller om parterne har en kapacitetsbe- grænsning, som gør, at de ikke kan byde på hele udbuddet hver for sig. 214. i de følgende afsnit redegøres for lkf’s og eurostars adgang til vejmarkerings- maskiner (3.5.1), lkf’s adgang til kvalificeret arbejdskraft (3.5.2), og eurostars meromkostninger ved at være landsdækkende (3.5.3). 215. materialet, som lægges til grund for opgørelserne i afsnit 3.5.1, omfatter en række dokumenter fra kontrolundersøgelserne samt materiale fremsendt af lkf og eu- rostar. opgørelsen af lkf’s mandskabskapacitet er baseret på oplysninger fra lkf og eurostar, mens eurostars mulighed for at udføre vejmarkeringsopgaver i hele danmark er baseret på oplysninger om meromkostninger fra eurostar. 3.5.1 opgørelser over lkf’s og eurostars indtægter og omkostninger ved udbuddet 216. i forbindelse med sagen har konkurrence- og forbrugerstyrelsen set på lkf’s og eurostars fortjeneste ved at byde på hele udbuddet, hvis det forudsættes, at lkf og eurostar ikke har maskinkapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i hele udbuddet og derfor skal indkøbe nye vejmarkeringsmaskiner. styrelsen har i den forbindelse opstillet to opgørelser på baggrund af oplysninger om henholdsvis lkf’s og eurostars indtægter og omkostninger ved udbuddet. de to opgørelser viser parternes fortjeneste, hvis de skal udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i udbuddet hver for sig. - 50 - 217. styrelsen har i opgørelserne lagt vejdirektoratets oplysninger om, hvor mange vejmarkeringsmaskiner, der kræves for at udføre vejmarkeringsopgaverne i alle tre distrikter i udbuddet samlet, til grund. vejdirektoratet har oplyst, at arbej- derne i udbuddet kræver 2 vogntog og 1 håndholdt stribemaskine. 218. de to opgørelser følger almindelige, gængse økonomiske principper og er nær- mere dokumenteret i bilag 16. tabel 10 (lkf’s fortjeneste ved udbuddet) og tabel 11 (eurostars fortjeneste ved udbuddet) er uddrag af bilag 16. 219. opgørelsen over lkf’s indtægter og omkostninger ved udbuddet viser, at lkf har et positivt dækningsbidrag på [11,0-14,0] mio. kr. opgørelsen viser dermed, at de indtægter, der er ved udbuddet, mere end dækker driftsomkostningerne ved udbuddet. 220. lkf har oplyst, at virksomheden vil have kapitalomkostninger for [1,0-2,0] mio. kr. pr. år ved at anskaffe nye maskiner til at udføre arbejderne i udbuddet. der- med vil lkf’s totale omkostninger ved at udføre arbejderne i udbuddet være [5,0-7,0] mio. kr. i 2014, hvis det antages, at lkf skal købe nye maskiner for at kunne udføre arbejderne i udbuddet. […] - 51 - 221. overskuddet viser forskellen mellem de totale indtægter og de totale omkostnin- ger ved udbuddet. i 2014 vil lkf have et overskud på [1,5-3,5] mio. kr. set over en 4-årig periode opnår lkf et samlet overskud på [6,0-9,0] mio. kr. 222. lkf’s indtægter og udgifter er ikke blevet diskonteret i beregningerne for over- blikkets skyld. hvis beregningerne diskonteres, vil det ikke føre til en anden konklusion. 223. opgørelsen over eurostars indtægter og omkostninger ved udbuddet viser, at eurostar har et positivt dækningsbidrag på [11,0-14,0] mio. kr. opgørelsen viser dermed, at de indtægter, der er ved udbuddet, mere end dækker driftsomkost- ningerne ved udbuddet. 224. eurostars overskud er [5,5-9,5] mio. kr. 225. eurostars indtægter og udgifter er ikke blevet diskonteret i beregningerne for overblikkets skyld. hvis beregningerne diskonteres, vil det ikke føre til en anden konklusion. 3.5.2 opgørelse over lkf’s mandskabskapacitet - 52 - 226. lkf har oplyst, at navnlig antallet af maskiner og maskinformænd spiller en af- gørende rolle for kapaciteten i en vejmarkeringsvirksomhed. konkret har lkf henvist til, at lkf’s kapacitetsbegrænsning i forhold til udbuddet består i kom- binationen af at indkøbe eller lease maskiner og uddanne et maskinhold inklusiv en maskinformand. 227. i forbindelse med sagen er det derfor relevant at opnå overblik over lkf’s ad- gang til kvalificeret arbejdskraft (maskinformænd), dvs. lkf’s mandskabskapaci- tet. 228. konkurrence- og forbrugerstyrelsen har opgjort lkf’s maskinformænds arbejds- timekapacitet og den arbejdstimemængde, som udbuddet kræver. de oplysnin- ger, som ligger til grund for styrelsens opgørelser, er baseret på lkf’s egne op- lysninger om deres maskinformænds arbejdstimekapacitet og det arbejdstimebe- hov, som lkf og eurostar har estimeret, at udbuddet kræver. 229. opgørelserne er nærmere dokumenteret i bilag 17 og bilag 18. 230. spørgsmålet om, hvorvidt lkf’s maskinformænd har kapacitet til at udføre vej- markeringsarbejderne i udbuddet vurderes ved at sammenholde maskinfor- mændenes arbejdstimekapacitet med lkf’s arbejdstimebehov i forbindelse med udbuddet. hvis arbejdstimekapaciteten overstiger arbejdstimebehovet, er der en overskudskapacitet, hvilket indikerer, at lkf er i stand til at udføre vejmarke- ringsarbejderne i udbuddet. tilsvarende er overskudskapaciteten negativ, hvis arbejdstimebehovet overstiger arbejdstimekapaciteten. 231. lkf har angivet, at der er et særligt kapacitetsproblem i sæsonen, der løber fra april til oktober. lkf’s overskudskapacitet er derfor både opgjort for hele året og i sæsonperioden. 232. styrelsen har i bilag 18 opgjort lkf’s overskudskapacitet i forhold til tre scenari- er: (
20. i)lkf byder på vejmarkeringsarbejderne i et enkelt distrikt, (
21. ii)lkf byder på vejmarkeringsarbejderne i to distrikter, og (iii) lkf byder på vejmarkeringsarbej- derne i alle tre distrikter i udbuddet. 233. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet for hele året viser, at lkf ville have haft en årlig overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på et enkelt di- strikt i udbuddet. 234. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet i sæsonperioden viser, at der ville være en overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på et enkelt distrikt i udbuddet. - 53 - 235. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet for hele året viser, at lkf ville have haft en årlig overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på to distrikter i udbuddet. 236. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet i sæsonperioden viser, at der ville være en overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på to distrikter i ud- buddet. 237. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet for hele året viser, at lkf ville have haft en årlig overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på alle tre distrik- ter i udbuddet. 238. opgørelsen af lkf’s overskudskapacitet i sæsonperioden viser, at der ville være en overskudskapacitet på […] timer, hvis lkf havde budt på alle tre distrikter i udbuddet. 3.5.3 opgørelse over eurostars meromkostninger ved at være landsdækkende 239. eurostar har overfor konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplyst, at en vejmarke- ringsvirksomheds mobilitet spiller en afgørende rolle for muligheden for at del- tage i konkurrencen om opgaver, som ikke er placeret i nærheden af virksomhe- dens lokationer. eurostar har i den forbindelse henvist til, at eurostars merom- kostninger ved at udføre vejmarkeringsopgaver langt fra virksomhedens lokatio- ner i køge og aalborg betyder, at eurostar ikke er landsdækkende, og at lkf og eurostar derfor ikke er konkurrenter i forhold til udbuddet. 240. eurostar har specifikt henvist til, at meromkostningerne til at transportere euros- tars materiale og mandskab overstiger virksomhedens gennemsnitlige dæk- ningsbidrag på det, eurostar kalder […] vejmarkeringsopgaver. eurostar har endvidere henvist til, at et maskinholds kapacitet ikke kan opdeles og bruges fle- re forskellige steder. det vil sige, at hvis en maskine og et maskinhold allerede er tilknyttet en opgave ét sted, er det ifølge eurostar ikke logistisk muligt at bruge en eventuel restkapacitet et andet sted, medmindre det geografisk ligger meget tæt på et sted, hvor eurostar har vejmarkeringsaktiviteter. 241. eurostar har opgjort de meromkostninger, der efter eurostars opfattelse er for- bundet med at udføre vejmarkeringsopgaver mere end […] km fra virksomhe- dens to lokationer i køge og aalborg (eurostars normalområde). eurostar har i den forbindelse oplyst, at eurostars almindelige opgaver udføres i en radius af […] km fra køge og aalborg, hvor eurostars maskinpark er samlet. 242. eurostar kan inden for en radius af […] kilometer fra virksomhedens lokation i køge udføre opgaver i stort set hele distrikt […] ([…]) og i hele distrikt […] ([…]). derudover kan eurostar inden for en radius af […] km fra køge udføre opgaver i […], der indgår i distrikt […] ([…]). tilsvarende kan eurostar inden for - 54 - en radius af […] km fra aalborg udføre opgaver i […] ([…]). i udbuddet er det således kun dele af distrikt […] ([…]), som ligger mere end […] km fra enten kø- ge eller aalborg, og som eurostar derfor ikke vil kunne dække inden for euros- tars normalområde. 243. styrelsen har undersøgt, om de meromkostninger, der ifølge eurostar er forbun- det med at udføre vejmarkeringsopgaver udenfor virksomhedens normalområde, betyder, at det er urentabelt for eurostar at udføre vejmarkeringsopgaver, der ligger mere end […] km fra køge og aalborg. styrelsen har i den forbindelse op- gjort de meromkostninger, som eurostar efter styrelsens opfattelse har ved at ud- føre vejmarkeringsopgaver mere end […] km fra køge og aalborg. 244. ifølge eurostar har virksomheden meromkostninger for […] kr. pr. arbejdsuge ved at udføre opgaver udenfor virksomhedens normalområde. eurostar har samtidig oplyst, at et fuldt beskæftiget maskinhold har et gennemsnitligt dæk- ningsbidrag på […] kr. pr. dag, hvilket svarer til et gennemsnitligt dækningsbi- drag på […] pr. arbejdsuge. 245. ifølge styrelsens opgørelse er eurostars meromkostninger ved at udføre opgaver udenfor virksomhedens normalområde lavere, end de meromkostninger euro- star har angivet. 246. eurostars og styrelsens opgørelser er nærmere dokumenteret i bilag 19. 3.6 høringssvar 247. konkurrence- og forbrugerstyrelsen sendte en klagepunktsmeddelelse i høring hos lkf og eurostar den 20. februar 2015. lkf og eurostar fremkom med deres bemærkninger hertil henholdsvis den 9. april 2015 og 16. april 2015. parternes hø- ringssvar er fremlagt som bilag 20 og bilag 21. 248. den 27. marts 2015 afholdt styrelsen et møde med eurostar, og den 24. april 2015 blev der afholdt et møde med lkf. på møderne havde parterne lejlighed til at uddybe deres skriftlige bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen. 249. lkf har den 10. juni 2015 sendt et supplerende høringssvar til styrelsen. lkf’s supplerende høringssvar er fremlagt som bilag 22. 250. lkf’s og eurostars bemærkninger er indarbejdet i de enkelte, relevante afsnit i denne afgørelse, ligesom også styrelsens bemærkninger hertil fremgår af de på- gældende afsnit. 251. parternes bemærkninger kan samlet set grupperes således: (
22. i)de faktiske forhold (
23. ii)lkf og eurostar havde ikke den fornødne kapacitet - 55 - (iii) den juridiske test er forkert (”formåls-overtrædelse”) (
24. iv)konsortiet skaber synergier (
25. v)rækkevidden af styrelsens påbud (
26. i)de faktiske forhold 252. parterne har tilkendegivet, at styrelsens klagepunktsmeddelelse bygger på et for- kert faktisk grundlag. som begrundelse herfor anfører parterne, at konkurrencen udspillede sig om den samlede opgave, dvs. alle tre distrikter i udbuddet, og be- strider dermed, at konkurrencen også udspillede sig om de enkelte distrikter i udbuddet. 253. parterne henviser i den forbindelse til, at udbuddet ikke giver en tilbudsgiver re- el mulighed for at blive tildelt enkelte distrikter i udbuddet, da vejdirektoratets pris- og rabatmodel medfører, at den effektive pris på et distrikt skal være meget lav. efter parternes opfattelse var det derfor ikke muligt at tage del i konkurren- cen på lige fod ved alene at afgive tilbud på enkelte distrikter i udbuddet. 254. parterne har endvidere henvist til, at de historiske forhold bekræfter, at konkur- rencen udspillede sig om den samlede opgave, idet vejdirektoratet har tildelt de to tidligere landsdækkende udbud af vejmarkeringsopgaver på det statslige vej- net til én aktør. endelig har parterne henvist til, at vejdirektoratet har opfordret de bydende til at byde på den samlede opgave, dvs. alle tre distrikter i udbuddet og i den forbindelse at inkludere en samlerabat ved overdragelse af flere distrik- ter. 255. parternes uddybende bemærkninger vedrørende konkurrencesituationen er be- handlet i afsnit 4.3.2.2.1 (punkt 417-433), uden at styrelsen herved har ændret sin vurdering af, at konkurrencen om udbuddet både udspillede sig om enkelte di- strikter og den samlede opgave, og at dette har betydning for den konkurrence- retlige vurdering af konsortiet. (
27. ii)lkf og eurostar havde ikke den fornødne kapacitet 256. lkf og eurostar har begge tilkendegivet, at de ikke havde tilstrækkelig kapacitet til at udføre vejmarkeringsopgaverne i udbuddet hver for sig. 257. lkf har til støtte herfor henvist til følgende: • lkf’s opgørelse af arbejdstimekapaciteten overvurderer ikke res- sourceforbruget i udbuddet (punkt 496-507) • styrelsens opgørelse af lkf’s arbejdstimekapacitet er ikke retvisen- de (punkt 508-544) • lkf’s opgørelse af kapacitet reserveret til ”faste kunder” (punkt 532- 543) - 56 - • lkf’s fortjeneste ved udbuddet (punkt 666-678) 258. lkf’s uddybende argumenter er behandlet i de relevante punkter i vurderings- afsnittet. 259. eurostar fastholder, at virksomheden ikke havde den fornødne kapacitet til at byde på udbuddet alene og henviser som begrundelse herfor til følgende: • eurostars eksisterende kapacitet er ikke tilstrækkelig til at byde på udbuddet alene (punkt 565-602) • eurostars driftsoverskud er væsentligt mindre end beregnet af sty- relsen (punkt 695-704) • eurostar kunne ikke skaffe yderligere kapacitet til udbuddet (punkt 686-693 (mandskab) og punkt 695-707 (maskiner)) • eurostars muligheder for at udføre opgaver i hele landet (punkt 609- 624) 260. eurostars uddybende bemærkninger er behandlet i de relevante punkter i vurde- ringsafsnittet. 261. som det fremgår af afsnit 4.3.2.2.4.2 (lkf) og afsnit 4.3.2.2.4.3 (eurostar), har sty- relsen ikke ændret sin vurdering af, at lkf og eurostar hver især allerede med deres eksisterende kapacitet er i stand til at udføre vejmarkeringsopgaverne i udbuddet - både for så vidt angår de enkelte distrikter (delbud) og alle tre di- strikter samlet, og at lkf og eurostar derfor er konkurrenter i forhold til udbud- det. (iii) den juridiske test er forkert (”formåls-overtrædelse”) 262. parterne bestrider, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen. 263. lkf henviser særligt til, at styrelsen anvender en forkert juridisk test ved vurde- ringen af, om konsortiet er lovligt, og at der hverken i teori eller praksis er støtte for, at en konsortieaftale skal vurderes med afsæt i en formålsvurdering. 264. lkf mener på den baggrund, at styrelsen fejlagtigt har undladt at undersøge de påståede konkurrencebegrænsende følger af aftalen. 265. eurostar anfægter, at aftalen ud fra sit indhold er tilstrækkelig skadelig for kon- kurrencen til at have til formål at begrænse konkurrencen og anfører, at aftalens indhold ikke er af en karakter, der altid er ulovlig. aftalen kan således ikke side- stilles med aftaler, der i deres natur er skadelige for konkurrencen og som derfor har et konkurrencebegrænsende formål. eurostar henviser i den forbindelse til cartes bancaires, hvor domstolen fastslog, at begrebet ”konkurrencebegrænsende formål” skal fortolkes indskrænkende. - 57 - 266. eurostar mener på den baggrund, at styrelsen er gået for vidt og har foretaget en udvidende fortolkning af begrebet ”konkurrencebegrænsende formål”. 267. eurostar mener endelig, at det bør tillægges betydning, at aftalen er indgået i fuld offentlighed. 268. parternes uddybende bemærkninger vedrørende aftalens formål er behandlet i afsnit 4.3.5.1, uden at styrelsen herved har ændret sin vurdering af, at aftalen har til formål at begrænse konkurrencen. (
28. iv)konsortiet skaber synergier 269. parterne har anført, at betingelserne for en individuel fritagelse er opfyldt, fordi lkf og eurostar gennem samarbejdet opnår en række effektivitetsfordele. 270. lkf har overordnet anført, at konsortiet skaber synergier, som gjorde det muligt at byde en lavere pris på udbuddet, end hvis lkf havde budt alene. 271. lkf henviser til, at: - konsortiets adgang til større kapacitet ikke medfører nogen ekstra- omkostninger og derfor er ”en ren synergigevinst, som kan afspejle sig i tilbudsprisen”. - konsortiet kan trække på en betydelig større kapacitet, hvilket er af- gørende, når arbejdet skal udføres under korte frister og under ind- flydelse af udefrakommende forhold (navnlig vejrforandringer). dette reducerer risikoen for forsinkelse og bod (risikoallokering). - der er intet usædvanligt i, at lkf og eurostar på forhånd har indgå- et en intern arbejdsfordeling, som fordeler opgaverne imellem par- terne. tværtimod er det en af konsortiets synergier, at parterne kan tilrettelægge arbejdet efter, hvor ressourcerne er. 272. til påstanden om, at der er synergigevinster ved konsortiesamarbejdet, som af- spejles i tilbudsprisen, bemærker styrelsen, at konsortiets bud både ekskl. og inkl. samlerabatten på 20 pct. er højere end de øvrige indkomne bud på distrikt syddanmark og distrikt sjælland. 273. i den forbindelse bemærker styrelsen, at de lavere bud på distrikt syddanmark og sjælland begge blev afgivet af selvstændige, mindre aktører, der ikke kan for- ventes at have de samme stordriftsfordele som lkf eller eurostar. - 58 - 274. hvad angår risikoen for bod bemærkes det, at lkf selv har indflydelse på tilret- telæggelsen af arbejdet. hertil kommer, at vejrlig udover det sædvanlige udløser en forlængelse af tidsfristerne, og at parterne derfor alene skal indregne alminde- lig vejrlig i deres tids- og arbejdsplaner. 275. styrelsen bemærker endvidere, at lkf har oplyst, at ”parterne endnu ikke har haft behov for at bistå hinanden med øget kapacitet”. tværtimod har lkf i 2015 vurderet, at de havde kapacitet til at påtage sig en stigning i arbejdsmængden på [20-30] pct. i distrikt hovedstaden uden at opnå højere enhedspriser for merarbejdet. 276. med hensyn til fordelingsaftalen bemærkes det, at denne efter styrelsens opfat- telse dokumenterer, at lkf og eurostar ikke ”puljer” deres maskiner og mand- skab i forbindelse med udførelsen af opgaverne i udbuddet. 277. af ovennævnte grunde fastholder styrelsen, at lkf ikke har dokumenteret, at konsortiet har medført øget effektivitet i forhold til udbuddet. 278. lkf’s bemærkninger vedrørende effektivitetsfordele er nærmere behandlet og adresseret i afsnit 4.4.2, uden at styrelsen herved har ændret sin vurdering af, at betingelserne for en individuel fritagelse ikke er opfyldt. 279. eurostar har overordnet anført, at betingelserne for individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8 er opfyldt. 280. eurostar gør gældende, at: - aftalen medfører effektivitetsgevinster, idet parterne kan trække på hinandens ressourcer i spidsbelastningssituationer, og idet parterne hæfter solidarisk for hinanden. - aftalen kommer forbrugerne til gode, idet aftalens effektivitetsge- vinster (træk på hinandens ressourcer) mindsker risikoen for mislig- holdelse, hvilket er til gavn for trafiksikkerheden. hertil kommer, at det efter eurostars opfattelse ikke er sandsynligt, at der ville være kommet flere bud ind uden konsortiet. - aftalen er proportional, og at den samlede opgave alene kunne løses i samarbejde med en anden aktør. - konkurrencen er ikke udelukket, idet det efter eurostars opfattelse ikke er sandsynligt, at der ville være kommet flere bud ind uden kons