(4)(d). det følger af direktiv 2004/39/ef, bilag 1, afsnit c, punkt 4, at finansielle instrumenter blandt andet er handel med værdipapirer via o p- tioner, futures og swaps m.v. en aftale med saxo bank om køb af finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform indeholder en regulering af vilkår, risiko mv. ved de finansielle instrumenter. det må således lægges til grund, at handel med finansielle instrumenter via saxo banks handelsplatform er undtaget fra rom-i forordningens forbrugerbegreb, hvilket skal indgå i fortolkningen af spørgsmålet om værneting i nærværende sag, herunder forståelsen af det eu -retlige forbruger- begreb. det er domsforordningens forbrugerbeskyttelse, der er relevant i nærværende sag, og dermed også det eu-retlige forbrugerbegreb indeholdt i domsforordningen, der er implementeret i dansk ret, der finder anvendelse i nærværende sag. parterne har således gyldigt aftalt, at værneting ved eventuelle tvister er danmark, og at eve n- tuelle retssager skal anlægges og føres ved sø- og handelsretten i københavn.” for vladislav holba er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo- kument af
- januar 2017, hvoraf blandt andet fremgår: ”denne sag handler om en kundeaftale indgået mellem vladislav holba og saxo bank, og hoved- spørgsmålet er, om vladislav holba i forholdet til saxo bank er at betragte som forbruger. saxo bank forsøger at tegne det billede, at kundeaftalen har handlet om valutatransaktioner; dette er ikke tilfældet. der er indgået en kundeaftale, og via denne kundeaftale har kunden, i dette tilfælde vladislav holba, haft adgang til at benytte saxo banks tjenesteydelser med handel med værdipapirer, herunder valuta. vladislav holbas uddannelsesmæssige baggrund er som maskiningeniør. vladislav holba arbejdede – og arbejder stadig – som leder af et trykkeri. vladislav holba har hverken relevant erhvervserfaring eller uddannelsesmæssig baggrund i forhold til handel med valuta. vladislav holba havde herudover ingen forudgående viden om handel med valuta. vladislav holbas indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing med ønsket om af- kast. vladislav holba har indbetalt usd 10.000 ved kontooprettelsen i juli 2011, og på senere tids- punkter er der indbetalt yderligere ca. 13.000 eur hos saxo bank. kundeforholdet blev indgået efter vladislav holba i maj 2011 klikkede på en internetreklame fra saxo bank. det var en såkaldt bannerreklame, og ved at klikke på denne blev man ledt til saxo banks hjemmeside. på saxo banks hjemmeside blev vladislav holba mødt med et pop-up vindue med tilbud om at åbne en demokonto. senere i maj måned 2011 efter henvendelse fra saxo bank mødtes vladislav holba sammen med en bekendt med en repræsentant fra saxo bank, hr. spousta. mødet foregik på hotel carlton i bratislava i - 11 - slovakiet, hvor hr. spousta præsenterede saxo banks tjenesteydelser mv. regningen for forplejning blev betalt af hr. spousta. i de følgende måneder var der ofte kontakt mellem vladislav holba og saxo bank, bl.a. invitation fra saxo bank til at deltage i webinar, fremsendelse af e-mail med links til åbning af en ”rigtig” handels- konto saxo bank er registreret i danmark og er reguleret af finanstilsynet. saxo bank udbyder bl.a. deres tjenesteydelser i slovakiet i henhold til § 39 i lov om finansiel virksomhed. saxo banks kerneforretning er online handel af finansielle instrumenter for private og institutionelle kunder. saxo banks aktiviteter målrettes og markedsfører bl.a. til privatpersoner på de lokale markeder. værnetingsaftalen det følger af retsplejelovens § 247, stk. 1, at i sager, der er omfattet af en international overenskomst er det disse værnetingsregler, som skal anvendes. i henhold til domsforordningen er en værnetingsaftale indgået med en forbruger inden tvistens op- ståen ikke bindende for forbrugeren. forbrugeraftaler forbrugeraftaler er sædvanligvis defineret som en aftale en erhvervsdrivende indgår som led i sit er- hverv, når den anden part hovedsagelig handler uden for sit erhverv, jf. lov om forbrugeraftaler, afta- leloven, købeloven mv. vladislav holba er i relation til den indgåede værnetingsklausul at betragte som forbruger, og er såle- des ikke bundet heraf. vladislav holba har ikke indgået kundeaftalen med saxo bank med henblik på erhvervsmæssig brug, og ej heller givet saxo bank rimelig grund til at antage dette. vladislav holbas indskud på kontoen i saxo bank kom fra almindelig opsparing. vladislav holbas brug af saxo banks ydelser har i den grad været privat, idet han ønskede et afkast af sine opsparede midler. det bestrides, at vladislav holba i forhold til det af saxo bank tilbudte produkt har foretaget mange handler, men det bemærkes, at handlerne er foretaget over en 3,5 årig periode, og ikke 1,5 år som an- ført af saxo bank. antallet af handler har desuden ikke betydning i relation til vurdering af, om vladislav holba er at anse som forbruger. forbrugeren defineres gennem transaktionens formål, og vladislav holbas formål har været at opnå bedst mulig forrentning af opsparede midler. ydelsen som saxo bank har leveret har været til ikke- erhvervsmæssig anvendelse for vladislav holba. - 12 - det relevante tidspunkt for vurderingen af vladislav holbas formål med oprettelsen af kundeaftalen i saxo bank er i 2011, hvor kundeforholdet blev indledt. vladislav holba har ikke på tidspunktet for indledningen af kundeforholdet, eller på noget senere tidspunkt, haft noget ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed i forbindelse med handel med valuta. saxo bank har bevisbyrden for, at den indgåede kundeaftale mellem vladislav holba og saxo bank ikke er forbrugeraftale. saxo bank har ikke løftet denne bevisbyrde, idet det igen bemærkes, at det relevante tidspunkt for denne vurdering er ved tidspunktet for oprettelsen af kundeforholdet, og ikke på noget senere tids- punkt. det eu-retlige forbrugerbegreb kan have forskellig betydning i de forskellig medlemsstater eftersom det er et minimumsdirektiv. denne sag skal bedømmes efter dansk ret og den forståelse af forbruger- begrebet, som følges af den danske domstole. saxo bank har henvist til en række afgørelser fra eu-domstolen. ingen af de fremlagte afgørelser fra eu-domstolen underbygger saxo banks synspunkt i denne sag, og de faktiske omstændigheder er i høj grad usammenlignelige på nærværende sag. derimod er der ingen holdepunkter i dansk ret om, at såfremt en forbruger ønsker afkast af sin for- mue, så bliver man automatisk erhvervsdrivende. saxo bank har så fremført det synspunkt, at handel med gearing (marginhandel) hos saxo bank er så særligt, at det i sig selv gør en kundeaftale med saxo bank til en kommerciel aftale. dette synspunkt er helt ubegrundet, og det bemærkes, at handel med valuta hos saxo bank foregår som marginhandel samt at man afhængig af, hvilket valutakryds man handler i, som kunde skal opfylde marginkrav fastsat af saxo bank. igen bemærkes det, at vurderingen af, om vladislav holba er forbruger skal ske fra det oprindelige af- taletidspunkt, hvorfor saxo banks betragtninger i omkring hyppighed, risikoprofil mv. ikke har rele- vans for vurderingen af, om vladislav holba ved aftaleindgåelsen var forbruger eller ej. vladislav holba har ved oprettelsen af sin kundeaftale givet saxo bank alle de oplysninger, som saxo bank via egen kundeformular har ønsket. vladislav holba har ikke givet saxo bank anledning til at betragte kundeformularen, som ønske om at drive erhvervsmæssig virksomhed. vladislav holba må endvidere bestride saxo banks bemærkninger omkring, hvem der har opsøgt hvem. det væsentlige er i øvrigt, at saxo bank har rettet sin virksomhed og markedsføring mod al- mindelige kunder, herunder i slovakiet, hvor vladislav holba er hjemmehørende. saxo banks forretningsmodel er at tilbyde privat personer at handle forskellige finansielle instrumen- ter. saxo banks vision er at forandre måden man investerer på ved at give helt almindelige mennesker mulighed for at handle en lang række finansielle instrumenter. ligeledes er de almindelige forret- ningsbetingelser i høj grad møntet mod forbrugere, idet de almindelige forretningsbetingelser bl.a. angiver, at handelsplatformen er under tilsyn af forbrugerombudsmanden i danmark (pkt. 28), at kunder kan klage til pengeinstitutankenævnet (pkt. 29) mv. - 13 - saxo banks synspunkter om, at valutahandel i sig selv medfører et erhvervsmæssigt formål bestrides tillige. saxo bank har gjort et komplekst produkt tilgængeligt for handel for sine kunder. en forbruger er ikke afskåret fra, eller bliver dermed erhvervsdrivende, ved at handle et komplekst produkt eller ved at ønske fortjeneste. tværtimod er forbrugeren/detailkunden tillagt en højere grad af beskyttelse, jf. lov om finansiel virksomhed, investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, bekendtgørelse om risikomærkning af investeringsprodukter mv. at investorbeskyttelsesbekendtgørelsen mv. også finder anvendelse fremgår eksempelvis af sagens bi- lag 11, ligesom vladislav holba i saxo banks systemer var klassificeret som detailkunde. ligeledes er der ikke hjemmel i hverken værdipapirhandelsloven eller lov om finansiel virksomhed til at anse valutahandel, som et særegent produkt. værdipapirbegrebet dækker mange forskellige pro- dukter, hvor værdipapirhandleren så har en pligt til at risikomærke produkterne. saxo bank har tillige indtaget det standpunkt, at rom-i forordningens undtagelser til lovvalgsbe- stemmelser inden for forbrugerkontrakter er gældende, da vi har at gøre med rettigheder og forplig- telser, der udgør et finansielt instrument. det skal erindres om, at det vi har med at gøre i sagen, er en aftale mellem vladislav holba og saxo bank omkring førstnævntes oprettelse som kunde i banken, dvs. en ganske almindelig kundeaftale, hvor kunden mod betaling kan benytte bankens finansielle tjenesteydelser. kundeaftalen mellem saxo bank og vladislav holba er grundlaget for nærværende sag. ligeledes bestrides saxo banks synspunkter omkring drift af en multilateral handelsfacilitet. handel mellem vladislav holba og saxo bank er med saxo bank som principal/modpart og dermed vladislav holbas aftalepart. saxo banks bemærkninger omkring rom-i forordningen og dennes mulige indflydelse på fortolknin- gen af forbrugerbegrebet må i det fulde afvises at have relevans for nærværende sags problematik. i øvrigt bemærkes, at sagerne skal bedømmes efter dansk ret, herunder den forståelse af forbrugerbe- grebet som følges af de danske domstole. saxo banks fremlæggelse af 62 siders oversættelse af domme fra en polsk domstol er uden relevans for nærværende sag. for vladislav holba, som hverken taler dansk eller engelsk, vil det endvidere være uforholdsmæssigt byrdefuldt, økonomisk og menneskeligt, at skulle føre sin sag mod saxo bank ved de danske domsto- le, hvorfor sagen skal afvises.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat vladislav holba indgik i juli 2011 en aftale med saxo bank, hvorefter han fik adgang til at benytte bankens online handelsplatform til at spekulere i bl.a. valuta med banken som direk- te modpart. - 14 - i forbindelse med aftaleindgåelsen accepterede holba bankens almindelige forretningsbetin- gelser, herunder en værnetingsaftale hvorefter sø- og handelsretten som udgangspunkt har enekompetence til at træffe afgørelse i parternes tvist. spørgsmålet i denne delafgørelse er, om holba er bundet af værnetingsaftalen, hvilket han ikke er, hvis han er forbruger i domsforordningens forstand, dvs. hvis han har indgået afta- len med henblik på brug, der må anses for at ligge uden for hans erhvervsmæssige virksom- hed, jf. artikel 17, stk. 1, og artikel 19 i domsforordningen (forordning nr. 1215/2012 af
- de- cember 2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område). ved afgørelsen af, om holba er forbruger eller ej, skal det for det første bemærkes, at begre- bet ”forbruger” i domsforordningen – af hensyn til at sikre en ensartet anvendelse af regler- ne i hele eu – skal betragtes som et selvstændigt begreb, som først og fremmest skal fortol- kes ud fra forordningens opbygning og formål, jf. herved om det tilsvarende begreb i den tidligere domskonvention ef-domstolens dom af
- juli 1997 i sagen c-269/95, benincasa mod dentalkit. af denne afgørelse fremgår endvidere, at bestemmelsen om forbrugere kun skal gælde for private endelige forbrugere, som ikke driver forretnings- eller erhvervsmæs- sig virksomhed. afgørelsen om, hvorvidt en person skal anses for forbruger – hvilket begreb skal fortolkes snævert – beror på den pågældendes status i relation til en bestemt kontrakt, sammenholdt med dennes karakter og formål, og ikke på personens subjektive forhold. alene kontrakter, der er indgået med henblik på at dække en persons private, personlige forbrug er omfattet af de bestemmelser, der skal sikre forbrugeren beskyttelse som den forudsætningsvis økono- misk svagere part. den særlige beskyttelse, som er sigtet med disse bestemmelser, savner begrundelse i forbindelse med kontrakter, der har erhvervsmæssigt formål, uanset om dette måtte være tænkt for fremtiden. den særlige beskyttelsesordning for forbrugere omfatter så- ledes alene kontrakter, der er indgået uden for rammerne og uafhængigt af enhver aktuel el- - 15 - ler fremtidig erhvervsmæssig virksomhed eller hensigt, jf. herved i det hele ef-domstolens dom i ovennævnte sag, benincasa mod dentalkit, præmis 15-
- holba har som privat person indsat i alt omkring 21.500 euro på sin konto hos saxo bank, og den
- januar 2015 (dagen før kursen på den schweiziske franc steg voldsomt) havde han et samlet indestående på ca. 26.000 usd. holbas investering var gearet lidt over 19 gange, hvil- ket vil sige, at han på sin konto på basis at indeståendet på omkring 26.000 usd på det tids- punkt havde taget positioner i valutaprodukter, som udsatte ham for tabsrisiko på omkring 518.000 usd. i løbet af de ca. 3,5 år, han havde kontoen, havde han gennemført handler 1.766 gange og herunder handlet valutapositioner (gearet handel) 1.338 gange. det må lægges til grund, at der er tale om komplekse finansielle produkter forbundet med høj risiko, hvilket også fremgår af aftalegrundlaget. holba etablerede således ved aftaleindgåelsen med saxo bank mulighed for løbende at købe og sælge komplekse finansielle produkter for beløb mange gange større end sit indskud. retten finder under disse omstændigheder, at holba ikke kan anses for at have indgået kon- trakten med saxo bank uden for rammerne og uafhængigt af enhver fremtidig erhvervs- mæssig virksomhed eller hensigt. der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte den værne- tingsaftale, som han har indgået med saxo bank. sagens resultat bliver herefter, at sagen som påstået af saxo bank skal fremmes i realiteten. thi bestemmes: sagen fremmes i realiteten. mette skov larsen mads bundgaard larsen claus forum petersen - 16 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 06-03-2017 marianne alenkær-jørgensen kontorfuldmægtig