højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den 10. maj 2011 sag 291/2008 (1. afdeling) nn (advokat jørgen iversen) mod alm. brand liv og pension (advokat susanne mark) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 11. afdeling den 23. juni 2008. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, lene pagter kristensen, jytte scharling, michael rekling og oliver talevski. påstande appellanten, nn, har gentaget sin påstand. indstævnte, alm. brand liv og pension, har påstået stadfæstelse. supplerende sagsfremstilling ved brev af 26. juli 2005 henvendte advokat jørgen iversen sig til herning sygehus, ar- bejdsmedicinsk klinik. han anmodede om at få oplyst, om klinikken ville være i stand til at svare på et spørgsmål om, hvorvidt nn opfyldte forsikringsaftalens betingelser for at få inva- lideydelse og præmiefritagelse. han anmodede endvidere klinikken om at udtale sig, om hans klients konkrete evne til at arbejde, ”herunder f.eks. målt som det antal timer, min klient ville kunne arbejde effektivt pr. uge i ethvert erhverv”. - 2 - overlæge, ph.d., jørgen hviid andersen fra arbejdsmedicinsk klinik ved herning sygehus afgav i den anledning en erklæring af 3. august 2005. i erklæringen, der først er tilladt frem- lagt for højesteret, er der bl.a. anført: ”aktuelle hovedklager: 1. venstresidige skuldersmerter og funktionsindskrænkning. 2. almensymptoner i form af smerter og periodevise lammelser, snurrende og prik- kende fornemmelser i arme og ben, samt øget abnorm træthed. ad 1. skuldersmerterne: … skadelidte har fortsat skuldersmerter og bevægeindskrænk- ning, specielt når han skal udføre opgaver, hvor venstre arm skal løftes til over horison- tal niveau. han har endvidere fornemmelse af, at skulderen går af led, og han vågner ofte op om natten pga. skuldersmerter - ofte 2-3 gange, og får af denne grund forstyrret nattesøvn. ad 2. almensymptomer: under sommerferie i norge i sommeren 2002 opdager skade- lidte et stort, rødt hududslæt, som fylder det meste af den ene underarm, og der er også en flåt, som han får pillet ud uden at vide, om den kom helt ud. han kontakter ikke læge, men fortsætter med ferien. men i løbet af nogle dage, op til en uge begynder han at opleve influenzalignende symptomer med almen utilpashed, muskelømhed, hoved- pine og træthed, og efter nogle måneder, til et halvt år, optræder der gradvist symptomer i form af stikkende, prikkende fornemmelser og undertiden egentlige smerteagtige for- nemmelser i huden svarende til både ben og arme. siden undertiden periodevise lam- melser af armene eller i det venstre ben, når han vågner om natten. der optræder endvi- dere tilfælde med rygsmerter og fornemmelse af udstråling ud i det venstre ben. (er an- giveligt ct-skannet i ryggen på mølholm, hvor man ikke har fundet tegn på prolaps). er endvidere tiltagende abnormt træt, således at han sover helt op til 12 timer i døgnet. tilstanden varierer noget, således at han nogle dage godt kan føle sig mere klar til ar- bejdet, mens han andre dage faktisk ikke kan lave noget. der er angiveligt i november 2002 foretaget nogle blodprøver mhp. borrelia, men de skulle ikke have vist noget. der er ikke foretaget undersøgelse af spinalvæske. funktionsniveau: det daglige funktionsniveau er betydeligt begrænset. dels pga. skul- derlidelsen og dels pga. almensymptonerne. sover dårligt næsten hver nat og må lægge sig flere gange i løbet af dagen, hvor han også falder i søvn. arbejder så måske en halv til en hel time ved middagstid, hvor han måske sprøjter mar- ken, og så må han efterfølgende hvile sig nogle timer igen, før han så kan lave forskel- lige reparationsopgaver, tilse marker o.l. herefter må han hvile sig igen. … objektivt … psyke naturlig, helt uden funktionelt præg. … - 3 - skulderkraften undersøges med isobex skulderkraftsmåler. med armen eleveret til 80o i skapulas retning, kan han på højre side præstere 9 kg og på venstre side 4 kg (25-30% af det forventelige i hans alder og størrelse). … konklusion 40-årig landmand, som har haft eget landbrug siden 1990 med såvel husdyravl som plantealv. skadelidte har siden november 2004 arbejdet i fleksjobbeskæftigelse pga. følger efter faldulykke med beskadigelse af skulderen i august 2000 samt forskellige almensymptomer, der er tilkommet siden 2002. skadelidte pådrog sig ved ulykken en supraspinatuslæsion, som man siden opererede på uden virkning, nærmere forværring. han har siden haft smerter og bevægeindskrænk- ning i den venstre skulder, som har gjort det vanskeligt at passe landbruget. skadelidte har endvidere siden 2002 haft en lang række forskellige almensymptomer, som anamnestisk er opstået i efterforløbet på et bid af skovflåt i underarmen med efter- følgende typisk eksantemudvikling, uden at skadelidte kontaktede læge eller blev nøjere udredt. der har været undersøgt for borreliatittere noget tid efter, uden at disse blev fundet positive, men jeg kan ikke udelukke, at skadelidte har udviklet neuroborreliose, hvilket nogle af symptomerne giver mistanke om. dette vil blive nøjere undersøgt ved henvisning til infektionsmedicinsk afdeling, herning sygehus. samlet har skadelidte en betydelig nedsat erhvervsevne, som betyder, at han kun kan arbejde aktivt et par timer om dagen. den erhvervsmæssige prognose på længere sigt er usikker.” i et journalnotat af 31. januar 2006 fra herning sygehus, medicinsk afdeling, er det bl.a. an- ført, at en borreliaundersøgelse af nn ”er faldet negativt ud”. i et notat af 15. september 2008 fra sydvestjysk sygehus hedder det bl.a.: ”der var mistanke om borreliose, men serum og cerebrospinalvæske-undersøgelse viste ingen antistoffer mod borrelia. der blev foretaget flere forskellige undersøgelser, men der var ingen tegn på specielle infektioner. i den første cerebrospinal væske-undersø- gelse var der oligoklonale bånd. på mr-skanningen af cerebrum fandtes uspecifikke forandringer, men ikke forandringer typisk til dissemineret sklerose. kontrol af mr- skanning i 2008 viste uændrede forhold. kontrol af cerebrospinalvæske-undersøgelse viste ingen tegn til infektion, og der var kun ganske let forhøjet iggindeks på 0,69, og der blev ikke påvist oligoklonale bånd. patienten klager over konstant træthed, svimmelhed og balanceproblemer, og sympto- merne er konstante. … patientens diagnose er usikker, og vi kan ikke stille diagnosen dissemineret sklerose. det kan muligvis dreje sig om, at patienten fik neuroinfektion i 2002. det kunne også dreje sig om akut dissemineret encephalomyelitis i forbindelse med infektion. - 4 - patientens symptomer har været konstante siden 2002. der ses ingen aktivitet i syg- dommen på mr-skanningen eller i kontrol cerebrospinalvæske-undersøgelse. patienten er henvist til second opinion på skleroseklinikken i odense.” af journalblad fra odense universitetshospital for den 6. november 2008 fremgår bl.a.: ”pt. beskriver, at han primært har lammelser af hænder, som kommer i forbindelse med udtrætning. beskriver hænderne føles kolde, og at han i ca. 10 min. til 15. min. må be- væge hænderne før der kommer liv i dem. beskriver dog primært smerterne lokaliseret sv.t. leddene. har således haft subjektiv god effekt af prednisolon behandling. ydermere har pt. haft lipotymitilfælde, bl.a. under ophold på gigthospital, beskriver dels besvimelsestilfælde, dels abscencelignende. pt. har haft flimmersyn af ca. 15 min. varighed efterfulgt af kraftig hovedpine, oftest lokaliseret i venstre hemisfære. tolket som migræne med aura. endvidere lettere hukommelsesproblemer og betydelige kon- centrationsproblemer. har ikke haft depressive symptomer eller vandladningsgener. pt. har svært ved at holde balancen, og dette har været forværret ved træthed. … pt.s symptomer, som virker fuldstændig reelle på ut., da der er tale om en ellers tidligere rask landmand fra vestjylland, som har svært ved at passe sit daglige arbejde, pga. disse for ham generende symptomer. det er dog svært at få en klar anamnese fra pt. og det er svært at objektivisere nogen klare neurologiske udfald. der er formentlig tale om, at pt. via sin prednisolon behand- ling har en vis dæmpning af hans symptomatologi.” af journalblad fra odense universitetshospital for den 17. november 2008 fremgår bl.a.: ”… i morgen samtale med pt. og udskrivning med forslag om evt. fornyet vurdering ved reumatolog. dette spec. med udgangspunkt i, at pt. angiver at han har fået det værre un- der aktuelle indl., hvor han ikke har fået prednisolon. dette kunne enten repræsentere seponeringssymptomer efter prednisolon eller opblussen af en reumatologisk tilstand.” i journalbladet er der den 27. november 2008 anført bl.a.: ”samlet vurderet har vi ikke kunnet finde holdepunkt for neurologisk sygdom, og pt. er informeret om tanker som anført i notat ...” sagen har været forelagt retslægerådet, som i en erklæring af 8. marts 2010 har anført bl.a.: spørgsmål 1: - 5 - retslægerådet anmodes om på baggrund af de fremsendte akter at vurdere i hvilket omfang nns subjektive symptomer i form af

1. a)ledskred, morgenstivhed, ubehag, smerter ved træk og ryk samt nedsat kraft og smerteforværring ved bevægelse i venstre skulder over horisontalplanet kan anta- ges at have været til stede i efteråret 2002
2. b)diffus utilpashed og let trætbarhed, svimmelhed, øresusen, muskelstivhed og universelle ledsmerter kan antages at have været til stede i efteråret 2003
3. c)jævn forværring kan antages at være kommet til henimod april 2004.
4. a)morgenstivhed synes ikke beskrevet i efteråret 2002. ledskred i venstre storetå er behandlet 28.06.02. de øvrige symptomer, som kan henføres til venstre skulder, har været til stede i efteråret 2002.
5. b)i efteråret 2003 er beskrevet diffuse muskelsmerter, som har været værst om morgenen (egen læges notater, bilag 53).
6. c)der er ikke sikre oplysninger om forværring henimod april 2004. spørgsmål 2: retslægerådet anmodes om på baggrund af de fremsendte akter at vurdere i hvilket omfang nns subjektive symptomer; således som retslægerådet måtte finde at disse kan antages at foreligge/have foreligget henholdsvis
7. a)i efteråret 2002
8. b)i efteråret 2003
9. c)henimod april 2004
10. d)i dag må antages i. at have nedsat hans funktionsniveau. ii. at have hæmmet hans hidtidige – indtil 14. august 2000 – arbejdsudfoldelse som selvstændig landmand således beskrevet: • arbejdstids begyndelse klokken 05:00 med fodring af 180 kreaturer ved at feje foder ind til dem. herefter malkning med malkemaskine – vask af yver og på- sætning af pattekopper – af 80 malkekøer inden mælkens afhentning klokken 07:00. • efter en kort morgenmad andet staldarbejde, herunder med at tilse 100 ikke- malkekvæg og malkekvæget for brunst og klargøring til inseminering. • derefter rengøring af fodertrug og foderbord med kost, greb og trillebør. derefter fodring igen og manuel strøning med halm mellem dyrene. • derefter rengøring af riste i gulvet for møg med skovl og hakke. • derudover kælvning i gennemsnit hver tredje dag – hvor man typisk hjælper koen ved med reb at trække kalven ud, og hvor man efterfølgende skal lære kal- ven at drikke. • endvidere dyrlægebesøg 2 – 3 formiddage om ugen á en halv times tid, hvor man som landmand skal fange dyrene med reb og binde dem fast, vise dyrlægen til dyrene og berolige dem. - 6 - • om eftermiddagen begynder fodringen igen med blanding af foder omkring klokken 15:30. derefter selve fodringen dels med traktor, dels med greb og trillebør. • derefter igen rengøring af fodertrug og foderbord samt af båse og riste med kost, skovl, greb, hakke og trillebør. • derefter aftenmalkning ca. 1½ time og aftensmad klokken 18:45. • derudover i tiden mellem frokost og foderblanding samt om aftenen dels om vinteren vedligehold af bygninger, staldinventar og maskiner; tilsyn af marker og dræn dels resten af året markforarbejdning, tilsåning, ukrudtsbehandling, gødskning og vanding forår og sommer samt snitning og ensilering af foderaf- grøder og bjergning af hø og halm – alt for 100 ha med en af landbrugsråd- givningscentret beregnet arbejdstid med hensyn til afgrøder på 7-8 timer /år /ha. svaret bedes om muligt angivet med et relativt tal herunder forholdstal, procenttal eller brøk. smerter og indskrænket bevægelighed i venstre skulder samt diffuse muskelsmerter skønnes at nedsætte funktionsniveauet. det er ikke muligt at angive procenttal eller brøk eller i øvrigt at præcisere svaret nær- mere. spørgsmål 3: retslægerådet bedes vurdere, om nn efter en helbredsmæssig vurdering vil være i stand til at udføre arbejdsfunktioner som lettere kontorarbejde, inspektionsopgaver, kontrol- funktioner, konsulent- og rådgivningsopgaver, f.eks. som landbrugsrådgiver eller plan- teavlskonsulent i et landbrugsrådgivningscenter, driftsleder på et større landbrug, ad- ministrativt arbejde på en maskinstation eller som landbrugsassurandør, forudsat der tages skånehensyn til venstre skulder? svaret bedes om muligt angivet med et relativt tal herunder forholdstal, procenttal eller brøk. retslægerådet udtaler sig ikke om erhvervsevne. i øvrigt henvises til besvarelsen af spørgsmål 2. spørgsmål 4: er der ved nye undersøgelser på sydvestjysk sygehus, odense universitetshospital og kolding sygehus (bilag 58, 60, 61 og 64) fundet andre lidelser end de i professor hagas erklæringer bilag 56 og 57 beskrevne? de anførte bilag refererer til perioder med feber af ukendt årsag, som det ikke er lykke- des at finde nogen forklaring på. endvidere en række neurologiske symptomer, som sagsøger er intensivt undersøgt for blandt andet på odense universitetshospital uden, at der er fundet tegn til nogen neurologisk sygdom. spørgsmål 5: retslægerådet bedes oplyse, om der vil være udsigt til bedring ved behandling. i be- kræftende fald bedes form for behandling beskrevet. - 7 - retslægerådet kan ikke udtale sig om fremtidige behandlingsmuligheder. sagsøgers skulderlidelse er tidligere vurderet af ortopædkirurg, som ikke har fundet indikation for yderligere behandling. de i bilagene til spørgsmål 4 nævnte symptomer er uforklarede, hvorfor der ikke kan angives andre behandlinger end de givne symptomdæmpende me- dicinske behandlinger.” forklaringer til brug for højesteret har professor, dr. med. hans-jacob haga afgivet forklaring. han har forklaret bl.a., at han er speciallæge i gigtsygdomme og er ansat som professor ved ålborg universitet, esbjerg. han vedstod de fremlagte erklæringer, dvs. udredning af 30. november 2007, udredning af 17. januar 2008 samt yderligere besvarelse af 21. februar 2008. ved den første undersøgelse foretog han alle de sædvanlige reumatologiske undersøgelser. han havde mistanke om, at nn havde gigt i begge hofter, hvorfor han rekvirerede røntgenundersøgelser og blodprøver via nns egen læge. det er derfor, at undersøgelsen er delt op i to. i sin første udredning skriver han, at nn lider af poliathritis uden specifikation, hvilket betyder, at der kan være betændelse i flere led. mistanken herom blev afkræftet, da han modtog de rekvirerede undersøgelser fra egen læge og efter en fornyet undersøgelse af nn. ved den fornyede undersøgelse af nn var der minimale forandringer i bevægeligheden. ingen har kunnet påvise objektive fund, der kunne forklare nns subjektive oplysninger bortset fra skulderlidelsen, men dette er ikke usædvanligt. han vurderede, at erhvervsevnen var nedsat med 30 %, fordi han mener, at nn var i stand til at påtage sig arbejde, hvorved han ikke belastede skuldrene. f.eks. lettere kontorarbejde, inspektionsopgaver, kontrolfunktioner samt konsulent- og rådgivningsopgaver. sådanne stillinger findes inden for landbruget. vedrørende jørgen brix’ forklaring om de lidelser, som nn skulle have, kan han ikke oplyse, om nn har dissemineret sclerose, idet denne lidelse ligger uden for hans speciale. - 8 - han har gennemgået journalblad af 27. november 2008 fra odense universitets hospital og notat af 15. september 2008 fra sydvestjysk sygehus. disse nye oplysninger giver ikke ham anledning til at ændre de konklusioner, han er fremkommet med. det er korrekt, at han i sin første udredning skrev, at nn kun kunne arbejde 12 timer pr. uge, men det hang sammen med, at han på daværende tidspunkt havde mistanke om, at nn havde gigt i begge hofter. han mener ikke, at brugen af medicinen prednisolon, selv i større mængder, kan have indflydelse på, om det er muligt at konstatere, om nn har en gigtlidelse. når han har vurderet, at nn har et erhvervsevnetab på 30 %, hænger det alene sammen med den konstaterede skulderlidelse og de følger, denne kan give inden for landbrugsarbejdet, men som nævnt har han ikke kunnet påvise andre lidelser. han vil ikke kunne udtale sig om nns aktuelle erhvervsevnetab uden en fornyet undersøgelse. højesterets begrundelse og resultat efter forsikringspolicen har nn ret til invaliderente og til præmiefritagelse, hvis han på grund af sygdom eller ulykke mister 2/3 af sin erhvervsevne udover 3 måneder. af regulativet for præmiefritagelse og invalideydelser fremgår, at nedsættelse af erhvervsevnen foreligger, ”når den forsikrede ikke længere skønnes at være i stand til – bedømt under hensyn til hans nu- værende tilstand, hans uddannelse og tidligere virksomhed – at tjene mere end 1/3 af, hvad der i samme egn er sædvanligt for fuldt erhvervsdygtige personer med lignende uddannelse og alder.” parterne er også for højesteret enige om, at det efter policevilkårene er nns såkaldte gene- relle erhvervsevne, som skal bedømmes. parterne er endvidere enige om, at et væsentligt kri- terium for vurderingen i denne sag er, om nn på grund af ulykke eller sygdom højst kan ud- nytte sin generelle erhvervsevne 12-13 timer om ugen. nn har bevisbyrden for, at hans generelle erhvervsevne er nedsat til 1/3 eller mindre som følge af ulykke eller sygdom. det bemærkes herved, at ølgod kommunes bevilling af fleks- job med 2/3 løntilskud ikke i sig selv skaber en formodning for, at det er tilfældet, jf. højeste- rets dom af 21. december 2006 (ufr 2007.846). - 9 - højesteret finder efter en samlet vurdering, at nn ikke har godtgjort, at hans generelle er- hvervsevne er nedsat til 1/3 eller mindre på grund af ulykke eller sygdom. højesteret har navnlig lagt vægt på, at det efter retslægerådets svar på spørgsmål 2-3 må lægges til grund, at nn har smerter og indskrænket bevægelighed i venstre skulder samt diffuse muskelsmerter, som har nedsat hans funktionsniveau, men at det ikke er muligt at angive mere præcist, i hvil- ket omfang funktionsniveauet er nedsat. højesteret har endvidere lagt vægt på, at hans-jacob haga har vurderet, at nns skulderlidelse begrænser hans arbejdskapacitet som landmand med højst 30 %, og at nn vil kunne arbejde på fuld tid, hvis han får et lettere fysisk arbejde uden væsentlig brug af venstre skulder. heroverfor kan det, som er anført i erklæringen af 3. august 2005 fra arbejdsmedicinsk klinik ved herning sygehus, eller det, som ølgod kommune har anført i journalen i sagen om fleksjob, som blev bevilget uden forudgående arbejdsprøvning, ikke føre til et andet resultat. højesteret stadfæster herefter dommen. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal nn betale 70.000 kr. til alm. brand liv og pension. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af- sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.