- aem udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 3. maj 2018 v-17-17 karnov group denmark a/s (advokat kenneth kvistgaard-aaholm) mod 1) j.h. schultz information a/s (advokat

§ 4, stk.

1, nr. 1. retten finder ikke, at det er nødvendigt for schultz at henvise til ufr-formatet for at angive en egen- skab ved selve den afgørelse, som schultz ønsker at publicere, jf.

§ 5, nr.

2, eller at angive anvendelsen heraf på den måde, som dette er anført i

§ 5, nr.

1. endvidere findes den kutyme, der er for henvisninger til det originale produkt ugeskrift for retsvæ- sen i andre publikationer som anført ikke at dække den omhandlede brug. der er ikke påvist nogen retssædvane og dermed en retlige forpligtelse til at henvise til ugeskrift for retsvæsen i stedet for at anvende en anden identifikation. -6- det er således sandsynliggjort, at schultz ved den omhandlede brug krænker karnovs varemærkeret. af samme grunde finder retten det sandsynliggjort, at der sker en krænkelse af markedsføringslovens §
2. det må lægges til grund, at schultz ved den omhandlede sandsynligvis uberettigede brug af det ken- detegn, som rettighedsindehaveren har investeret i og bygget sit marked op om, vil flytte kunder fra karnov til schultz ved at udnytte karnovs indsats i så henseende. retten finder det på den anførte baggrund tillige sandsynliggjort, at der sker en krænkelse af markedsføringslovens § 1...” schultz kærede denne afgørelse til østre landsret, som ved kendelse af
3. juli 2016 ophæve- de forbuddet. af østre landsrets præmisser fremgår bl.a. følgende: ”…landsretten lægger til grund, at domme af mere generel betydning, og som er offentliggjort i uge- skrift for retsvæsen, i væsentligt omtales i offentlige retskilder og litteraturen i øvrigt alene ved an- vendelse af ufr-nummeret, og således kun kan identificeres ved ufr-nummeret. landsretten lægger endvidere til grund, at schultz´ brug af ufr-nummeret sker på en betalingsdatabase, hvor alene schultz´ abonnementer har adgang, og hvori publiceres domme, schultz har modtaget fra domstolene. på den baggrund finder landsretten ikke grundlag for at antage, at schultz benytter karnovs vare- mærke som led i sin reklamering/kommercielle kommunikation og dermed gør indgreb i varemær- kets funktion, jf.

§ 4, stk.

1. der er således ikke grundlag for at fastslå, at schultz ved den omhandlede brug har krænket karnovs varemærkeret, eller at der derved er sket en overtrædelse af markedsføringsloven...” schultz’ brug af ufr-formatet schultz har i hvert fald siden år 2000 anvendt ufr-formatet ved brugerens fremsøgning af retsafgørelser i schultz’ elektroniske domssamlinger. dette sker ved en kombination af me- tadata eller metatag, hvor schultz knytter hver enkelt af de relevante afgørelser til én bestemt ufr-identifikation. resultatet er, at brugeren kan fremsøge en bestemt retsafgørelse ved at søge på samme afgørelses ufr-reference: -7- når afgørelse er fremsøgt og åbnet, fremgår det, at: ”afgørelsen er tillige publiceret af andre i:…” det er en ændring af ordlyden i forhold til det grundlag, der forelå ved forbudssagen, hvor schultz i stedet angav ”henvisninger:” -8- en given domstolsafgørelse er ikke identisk gengivet i henholdsvis schultz’ og ugeskrift for retsvæsens domssamlinger, da afgørelsen forud for publiceringen gennemgår en vis redak- tionel redigering af henholdsvis schultz’ og karnovs redaktører. ud af de 20.000 afgørelser, som er optrykt i schultz domsdatabase, er ca. 3.000 ligeledes op- trykt i ugeskrift for retsvæsen. domstolenes journalnummer anvendes også som metadata, og indtil en afgørelse får et ufr-nummer, anvender schultz alene domstolenes journalnum- mer. der findes tilsvarende afgørelser, der er optrykt i ugeskrift for retsvæsen, men ikke i schultz’ domsdatabase. der er under sagen fremvist eksempler fra brugerfladerne til karnovs henholdsvis schultz’ elektroniske domsamlinger. adgangen til begge forudsætter tildeling af et kodeord til en -9- lukket brugerflade og dermed betaling. afgørelserne kan dermed ikke fremsøges via eksem- pelvis google. i schultz´ databaser er det muligt at fremsøge afgørelser på baggrund af den pågældende af- gørelses sidetal/sagsnummer i bl.a. tidsskrift for miljø (tfm). tilsvarende kan der i karnovs database fremsøges afgørelser ved søgning på skatteministe- riets journalnummer, et såkaldt skm-nummer. andres brug af ufr-formatet der er under sagen fremlagt en række bilag, der illustrerer, at ufr-henvisninger i vidt om- fang anvendes til identifikation af afgørelser i juridiske tekster, afgørelser og lærebøger. eksempelvis henvises der i ”vejledning om folkepension efter lov om social pension” til: ”se højesterets dom, ufr. 1996 s. 1608”. tilsvarende henviser højesteret i dom i sag nr. 303/2007 afsagt den
2. maj 2011 til: ”jf. her- ved højesterets kendelse i ufr 2009 s. 762”. skat henviser ligeledes til ufr i deres domsoversigt i de tilfælde, hvor afgørelsen tillige er optrykt i ugeskrift for retsvæsen. også i retslitteraturen anvendes i vidt omfang afgørelsers ufr-reference som eneste identifi- kationskriterium. udenlandske domsamlinger schultz har under sagen fremlagt en række udskrifter fra forskellige udenlandske domsam- linger fra bl.a. tyskland, hvor der sker henvisning til ”fundstellen” mellem de forskellige konkurrerende domssamlinger. - 10 - ændring i karnovs prisstruktur danske advokater og djøf har under sagen fremlagt tilbud af
3. december 2010, hvoraf det fremgår, at prisen for adgang til ugeskrift for retsvæsen for de 30 bestallingshavende advokater i det daværende advokatfirma rønne & lundgren udgjorde 96.090,00 kr. karnov har efterfølgende ændret prisstruktur til en pakkeløsning, hvor ufr i de seneste 50 år nu er indeholdt i pakken ”klassisk”, der som udgangspunkt koster 18.000 kr. pr. bruger. det fremgår samtidig, at: ”…der ydes mængderabat for klassisk, plus og total ved køb af 50 eller flere pak- ker, hvor billigste pakke tælles først. rabatpris per pakke er herefter: klassisk 10.800 kr…” spørgsmålet om forelæggelse for eu-domstolen karnov anmodede i stævning af
4. marts 2017 om præjudiciel forelæggelse for eu- domstolen af følgende spørgsmål: ”… 1) skal alle ”varemærkets funktioner” prøves, når der ved fastlæggelsen af, om der ved en tredjemands brug af tegnet er sket en ”erhvervsmæssig brug” som omhandlet i ar- tikel 10, stk. 2 i direktiv 2015

§ 4

4.2.1 karnovs rettigheder som anført er karnov indehaver af det registrerede figurvaremærke ufr ugeskrift for retsvæsen (…). i tillæg til det registrerede varemærke har karnov ved brug stiftet selv- stændig ret til ufr-formatet og varemærket ufr, der konsekvent og siden 1907 har været anvendt til at markedsføre ugeskrift for retsvæsen. 4.2.2

§ 4, stk.

1, nr. 1 og nr. 2 karnov kan som varemærkeindehaver forbyde tredjemand at anvende identiske tegn, hvor der er varesammenfald. schultz’ brug af ”ufr”, henholdsvis ufr-formatet, sker erhvervsmæssigt og anvendes for ”samme tjenesteydelser” – in casu domssamlinger og domme – for hvilke karnovs vare- mærke ufr ugeskrift for retsvæsen er registreret, og for hvilke varemærkerne ”ufr” og ufr-formatet anvendes. faktum er således, at schultz anvender et tegn, der ”… er identisk med varemærket, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke tegnet er taget i brug, er af samme art, som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet…”, jf.

§ 4, stk.

1, nr. 1, der forudsætter denne ”dobbelt identitet”. allerede på denne baggrund bør schultz’ brug af ufr-formatet forbydes. uanset ordlyden af § 4, stk. 1, nr. 1 er der imidlertid med eu-domstolens praksis i realiteten indført en yderligere betingelse for, at der er sket en krænkelse, idet der udover ”dobbelt identitet” tillige skal være sket et ind- greb i en eller flere af varemærkets funktioner, jf. nedenfor afsnit 4.2.3. karnov er tillige berettiget til at forbyde tredjemand at anvende lignende tegn, såfremt der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med vare- mærket, jf.

§ 4, stk.

1, nr.

1. ved bedømmelsen af forvekslelighed skal der foretages en helhedsvurdering af samtlige relevante omstændigheder i den konkrete sag med hovedvægten på en vurdering af mærke- og vareligheden, og den risiko er der- for til stede, jævnfør tillige nærmere nedenfor i afsnit 4.2.
2. hvad angår mærkeligheden bemærkes, at schultz i sin database gør brug af et med ufr- varemærket identisk mærke, ligesom man gør brug af ufr-formatet. der er således noto- risk mærkelighed. hvad angår vareligheden er det tilstrækkeligt at bemærke, at schultz anvender ”ufr” i forbindelse med en konkurrerende domssamling og dermed også for ”indføring, redigering og systematisering af informationer i computerdatabaser”, jf. vareforteg- nelsen angivet i bilag 1 [e 74]. der er således utvivlsomt varelighed, da schultz anvender ”ufr”, henholdsvis ufr-formatet, for tjenester, der er identiske med dem, for hvilke kar- novs varemærke er registreret og anvendt. 4.2.3 schultz’ brug af ufr-formatet udgør en erhvervsmæssig brug som kendetegn sagens varemærkeretlige kerne er, hvorvidt schultz’ brug af ufr-formatet til identifikati- on og fremsøgning af domme i schultz’ domsdatabase udgør en erhvervsmæssig brug som kendetegn, hvilket nærmere vil sige, hvorvidt brugen gør indgreb i varemærkets - 20 - funktioner, således som dette i henhold til praksis fra eu-domstolen er påkrævet. kar- nov gør gældende, at dette er tilfældet. således gøres det gældende, at schultz’ brug af ufr-formatet gør indgreb i varemærkets identifikationsfunktion, oprindelses- /garantifunktion, kommunikation-/reklamefunktion og dets investeringsfunktion. parterne er, jf. nedenfor afsnit 5, enige om, at alle varemærkets funktioner, således om disse er kommet til udtryk i eu-domstolens praksis, som udgangspunkt skal prøves, og konstaterer man indgreb i blot en enkelt af disse, er der sket en krænkelse. er schultz’ brug af ufr-formatet ”rent beskrivende”? schultz har blandt andet henvist til eu-domstolens afgørelse c-2/00 (hölter- hoff/freiesleben) (…) som argument for, at schultz’ brug af ufr-formatet ikke udgør en varemærkeretlig brug. domstolen fastslog her, at de interesser, som varemærkedirekti- vets artikel 5, stk. 1, skal beskytte, ikke påvirkes i en situation, hvor

§ 5, nr.

2-3 indledningsvis bemærkes, at parterne er enige om, at der ikke gælder et kriterium om nødvendighed i relation til krænkelsesvurderingen efter

§ 4, stk.

1, jf. nedenfor afsnit

1. det faktum, at anvendelsen af varemærket måtte anses for at være ”nødvendig”, berettiger således ikke en brug heraf og bringer ikke forholdet udenfor va- remærkelovens §
2. karnov bestrider herudover, at det er nødvendigt for schultz at bruge ufr-formatet som sket. schultz gør gældende, at brugen af ufr-numrene er i overensstemmelse med vare- mærkelovens § 5, nr. 2 og
3. dette bestrides af karnov. i den forbindelse henvises til højesterets afgørelse i sagen u 2014.3658 h (jensens fiske- restaurant (…), hvoraf fremgår, at undtagelserne i

§ 5

ikke kan fortol- kes udvidende.

§ 5, nr.

3 hjemler en undtagelse, hvor anvendelsen af et varemærke er ”… nødvendigt for at angive anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør el- ler reservedele” [vores fremhævelse]. dette tydeliggør, at kriteriet ”nødvendighed” end ik- ke efter

§ 5

(svarende til varemærkedirektivet artikel 6), er tilstrække- ligt i sig selv til at fordre en undtagelse fra eneretten; undtagelsen i denne bestemmelse vedrører specifikt angivelsen af anvendelsen af en vare eller en tjenesteydelse, og kravet om ”nødvendighed” udgør således ikke hovedelementet i bestemmelsen. kravet om ”nødvendighed” er tværtimod en indskrænkning eller kvalifikation af denne undtagelses udstrækning. dertil kommer, at denne sag slet ikke vedrører angivelsen af anvendelsen af en vare eller en tjenesteydelse, som er det, der er undtaget i

§ 5, nr.

3, hvorfor denne bestemmelse allerede af den grund ikke er anvendelig. karnov bestrider ikke, at der skal være fri adgang til retskilderne, men bestrider, at det forudsætter, at ufr-formatet frit skal kunne anvendes. karnov bestrider heller ikke, at der for forfattere med flere er et praktisk behov for loyalt at kunne henvise til trykte rets- kilder, men som der er redegjort for ovenfor afsnit 4.1.3, er den brug, som schultz gør af ufr-formatet, ikke identisk hermed, og brugen er ikke udtryk for en loyal henvisning. 4.3 nærmere om nødvendighed og friholdelsesbehov uden at have fremført konkurrenceretlige anbringender, har schultz med støtte fra biin- tervenienterne fremført synspunkter om, at den brug, man gør af ufr-formatet, er nød- vendig, idet det hævdes, at ufr-formatet er en de facto standard, og at der derfor er et be- hov for at friholde dette fra en eneret. - 24 - disse synspunkter er imidlertid af ren konkurrenceretlig beskaffenhed og har ingen rele- vans, hverken for den markedsføringsretlige eller den varemærkeretlige argumentation og vurdering. synspunkterne kan endvidere ikke føre til, at der skulle være en ret for schultz til vederlagsfrit at benytte ufr-formatet til identifikation og fremsøgning af domme i schultz’ egen domsdatabase. ”nødvendighed” er et kriterium, der (når bortses fra den specifikke regel i varemærkelo- vens § 5, nr. 3, jf. ovenfor) alene hører hjemme i konkurrenceretten. ”nødvendighed” indgår mere specifikt i vurderingen af en licensnægtelse, hvor der kan være grundlag for at udstede tvangslicens (mod betaling) med hjemmel i eu-traktatens artikel 102 og/eller konkurrencelovens § 11. under forbudssagen og tillige under denne sag er det imidlertid et ubestridt faktum, at karnov aldrig har nægtet schultz en licens til ufr-formatet, alle- rede fordi schultz aldrig har anmodet karnov herom. det bemærkes, at der er en afgørende forskel på, hvorvidt kriteriet ”nødvendighed” an- vendes som begrundelse for, at en brug af andres varemærker slet ikke udgør en vare- mærkekrænkelse eller en overtrædelse af god markedsføringsskik, eller om kriteriet i stedet anvendes som begrundelse for at tildele en konkurrenceretlig tvangslicens. ved tildelingen af en tvangslicens anerkendes det således netop, at der som udgangspunkt er tale om en krænkelse, og at der derfor skal betales for brugen af rettigheden. hvis krite- riet omvendt anvendes varemærkeretligt som kvalificering af en undtagelse til eneretten, virker det i stedet som en ekspropriation af eneretten uden kompensation. det vil føre til det absurde resultat, at karnov netop på grund af den helt særlige, langvarige og omfat- tende indsats har opnået en særlig position på markedet, står helt uden beskyttelse. uanset det ovenfor anførte vedrørende den juridiske relevans af ”nødvendighed” bestri- der karnov desuden, at det er ”nødvendigt” for schultz at anvende karnovs ufr-format for at kunne udbyde en konkurrerende domssamling. det bemærkes

1. i)at det er lykkedes andre, at etablere en egen taksonomi/referencesystem,
2. ii)at de domme, som er refereret i ufr-domssamlingen, alene udgør en lille andel af dommene i schultz’ domssamling, hvilket i sig selv viser, at ufr-nummeret ikke er nødvendigt for at udbyde en domssam- ling, og iii) at domme i den planlagte nye digitale nationale domsdatabase vil blive iden- tificeret ved hjælp af european case law identifier (ecli), som det vil stå schultz frit for at benytte, såfremt schultz ikke ønsker at investere i at skabe og markedsføre sin egen taksonomi/eget referencesystem. det er i denne henseende irrelevant, at det ikke er muligt at identificere en dom, der er re- fereret med et ufr-nummer, uden at kunne anvende referencen. dette er alene en kon- kret funktion, der så ikke kan tilbydes, uden at det dermed bliver umuligt at udbyde en domssamling som sådan. denne situation er i øvrigt ikke anderledes, end hvis en afgø- relse slet ikke findes hos schultz. i så fald skal brugeren også finde afgørelsen hos karnov eller andetsteds. 4.4 karnov har ikke udvist retsfortabende passivitet det bestrides, at karnov har udvist nogen form for retsfortabende passivitet. det er i denne sammenhæng uden betydning, hvornår schultz har påbegyndt sin retsstridige ad- færd. den af schultz fremlagte dokumentation, jf. bilag k (…), for at schultz har ”indlagt tidsskriftshenvisninger” i en længere årrække, er derfor uden relevans. - 25 - som det fremgår af anne nørvang hansens forklaring for sø- og handelsretten i for- budssagen (…), blev den adgang, som en række af karnovs medarbejdere har haft til schultz’ portaler, og herunder også anne nørvang hansen som den eneste ledende med- arbejder, anskaffet og brugt alene som led i ”konkurrentovervågning, som […] ikke fore- gik særlig systematisk.” det fremgår endvidere af forklaringen blandt andet, at hun ikke fik kendskab til schultz’ anvendelse af ufr som reference og metadata før opstart af for- budssagen. retten skal derfor i denne sag, således som man også gjorde i forbudssagen (…), lægge til grund, at karnov ikke før sidst i 2014 fik kendskab til schultz’ retsstridige brug af ufr- nummeret til fremsøgning og identifikation af afgørelser, herunder navnlig brugen af metatags, og at karnov reagerede adækvat og prompte ved straks at rette henvendelse herom til schultz og i forlængelse heraf anlægge en forbudssag. hertil kommer i øvrigt, at schultz brug af ufr-formatet er sket med forsæt og således i ond tro. 5 særligt vedrørende behov for præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen karnov var ved sagens anlæg – blandt andet på baggrund af præmisserne i østre lands- rets kendelse i forbudssagen – af den opfattelse, at der herskede retlig tvivl om en række af sagens varemærkeretlige aspekter. det drejede sig om følgende, 1) hvorvidt det ved fastlæggelsen af, om der ved schultz’ brug af ufr-formatet er sket en ”erhvervsmæssig brug af kendetegn”, er tilstrækkeligt alene at vurdere, om der sker indgreb i en enkelt af varemærkets funktioner, eller om alle varemærkets funk- tioner skal prøves, 2) hvorvidt det er udelukket, at der er tale om en erhvervsmæssig brug som kendetegn, fordi brugen sker på en betalingsdatabase, hvor alene schultz’ betalende abonnenter har adgang, og 3) hvorvidt der skal/kan inddrages et nødvendighedskriterium i den varemærkeretlige krænkelsesvurdering i henhold til

§ 4

. karnov ønskede på baggrund heraf, at eu-domstolen forelagdes præjudicielle spørgsmål herom. under forberedelsen konstaterede parterne imidlertid, at der var enighed om be- svarelsen af disse spørgsmål, hvilket blev meddelt sø- og handelsretten i en fælles e-mail af den 7. november 2017 (…), hvor man angav følgende: ”parterne er […] enige om, at de af karnov formulerede tre spørgsmål skal besvares på følgen- de måde:

§ 4, stk.

1, nr. 1 og nr. 2 karnov gør gældende, at schultz’ brug af ufr-formatet udgør en krænkelse af karnovs eneret til det registrerede figurvaremærke ufr ugeskrift for retsvæsen, den ved brug stiftede eneret til ufr-formatet og ufr. schultz’ brug af disse varemærker udgør en er- hvervsmæssig brug som kendetegn, der indebærer et indgreb i varemærkernes identifi- kationsfunktion, oprindelses-/garantifunktion, kommunikations-/reklamefunktion samt investeringsfunktion. dette er tilfældet, også selvom brugen sker på en lukket betalings- database. schultz har ikke godtgjort, at schultz’ brug af ufr-formatet er ”rent beskrivende”, eller at brugen er nødvendig, jf.

§ 5, nr.

2-

1. 6.3 karnov har ikke udvist retsfortabende passivitet det bestrides, at karnov har udvist retsfortabende passivitet. på baggrund af den frem- lagte dokumentation skal retten i denne sag, således som man også gjorde i forbudssa- gen, lægge til grund, at karnov ikke før sidst i 2014 fik kendskab til schultz’ retsstridige - 27 - brug af ufr-nummeret til fremsøgning og identifikation af afgørelser, herunder navnlig brugen af metatags, og at karnov reagerede adækvat og prompte ved straks at rette hen- vendelse herom til schultz og i forlængelse heraf anlægge en forbudssag.” schultz har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sammenfattende proces- skrift af
2. februar 2018, hvoraf blandt andet fremgår: ”… 2 sagsfremstilling og anbringender 2.1 indledning 2.1.1 sammenfatning af anbringender schultz har gennem 20 år selvstændigt udviklet en omfattende domsdatabase. schultz har selv indhentet og betalt for samtlige domme og afgørelser i databasen og lavet egen brugergrænseflade og indeksering. dette arbejde er sket uafhængigt af karnovs samtidi- ge arbejde med at indhente visse af de samme domme. for at muliggøre i schultz' database fremsøgning og identifikation af domme, der i of- fentlige retskilder og litteraturen (samlet "juridiske tekster") kun er refereret ved deres ufr-nummer, er det nødvendigt for schultz at gøre brug af ufr-nummeret (eksempelvis "ufr.2005.3029ø") som metatag og ved henvisning. schultz gør kun brug af ufr- nummeret til dette formål, og schultz gør ikke brug af noget, som kan betegnes som "karnovs version" af retsafgørelsen (opbygning, resumé, titler, noter eller andet). henvisning til ufr-nummeret er den mest benyttede måde at identificere danske domme i juridiske tekster. der er tale om en de facto standard for alene at henvise til en doms ufr- nummer. når højesteret, en offentlig myndighed eller en forfatter henviser til et ufr- nummer, og når en bruger søger efter et ufr-nummer, så er det på grund af dommens indhold - ikke på grund af den bearbejdning, som karnov måtte have foretaget til dom- mene i ufr. schultz' brug af ufr-nummeret er ikke brug som varemærke men derimod som identifikati- on af den bagvedliggende dom fra en given domstol. schultz gør ikke brug af ufr som led i kommerciel kommunikation/reklamering af schultz' virksomhed, og en søgning på internettet på et givent ufr-nummer vil ikke medføre links til schultz' database. der er således ikke tale om brug som varemærke omfattet af

§ 4

. subsidiært gøres det gældende, at det er nødvendigt for schultz at kunne bruge numme- ret, jf.

§ 5, nr.

2-3, da ufr-nummeret tit er den eneste måde, hvorpå en bruger kan identificere en dom. det afgørende er, om brugen er loyal. den almindeligt oplyste og rimeligt opmærksomme bruger er under alle omstændighe- der ikke i risiko for forveksling, idet brugere er vant til at se henvisninger til ufr- nummeret til identifikation af domme i juridiske tekster, og idet schultz' database er en betalingsdatabase, der kræver personligt login. karnov tillader i øvrigt selv i sin database fremsøgning på afgørelsesnumrene fra andre databaser og anfører selv flere forskellige numre ud for én og samme afgørelse. - 28 - der er ikke nogen omstændigheder ved schultz' adfærd, der i øvrigt efter markedsfø- ringslovens bestemmelser kunne betragtes som illoyale eller snyltende. schultz' database er i udseende og brugergrænseflade meget forskellig fra karnovs database. schultz læg- ger 'sine' domme op før, karnov lægger 'sine' domme op, så det bestrides, at schultz på nogen måde skulle udnytte "karnovs indsats" forbundet med at udvælge domme. endelig gøres det gældende, at karnov - hvis medarbejdere siden 2005 har haft adgang til schultz' database - har udvist retsfortabende passivitet i form af viden eller i det mindste burde-viden. 2.1.2 forskel i faktum fra den midlertidige forbudssag som karnov har oplyst i flere af sine processkrifter, har sagens stridspunkt allerede været genstand for en midlertidig forbudssag i sø- og handelsretten og sidenhen østre lands- ret. østre landsret fastslog ved kendelse af

1. juli 2016, at det ikke var sandsynliggjort, at schultz' brug af ufr-nummer til fremsøgning og identifikation krænkede hverken vare- mærkeloven eller markedsføringsloven. i nærværende sag skal karnov godtgøre en kræn- kelse. faktum er i vidt omfang identisk med forbudssagen, men schultz har dog faktisk siden da i sin database tydeliggjort i endnu højere grad, at der ikke er sammenhæng mellem schultz og karnov. schultz skrev som bekendt under forbudssagen blot "henvisninger:" før schultz henvi- ste til ufr-nummeret for en dom. dette fandt østre landsret var tilladeligt. schultz valg- te imidlertid - i et forsøg på at undgå et nyt sagsanlæg fra karnov - at ændre på henvis- ningen. der står således nu "afgørelsen er tillige publiceret af andre i:" for at gøre det helt klart, at henvisningen er til tredjemand ("af andre"), og at det er afgørelsen som så- dan, der henvises til. 2.2 schultz' database er selvstændigt udviklet der er ikke ophavsret til offentlige aktstykker, herunder retsafgørelser, jf. ophavsretslo- vens §
2. alle kan derfor kopiere og udbrede domme. schultz' database er bygget op om originale doms- og retsbogsudskrifter. ingen af retsaf- gørelserne eller andet indhold er fremskaffet via ufr. schultz betaler - på tilsvarende vis som karnov - dommere for at udvælge og sende relevante domme til schultz indenfor de retsområder, som schultz' domsdatabase dækker. schultz lægger selv alle afgørelserne ind i sin database. når schultz publicerer en dom, foretages en 1:1 gengivelse af fuldteksten, som den ser ud ved modtagelsen fra retterne. dommen anonymiseres, og af hensyn til brugervenlighe- den tilføjer schultz link til tidligere instans, lovrelationer og henvisninger til andre steder, hvor dommen er bragt, eksempelvis til ufr eller samling af afgørelser fra eu-domstolen og retten i
3. instans. for de retsafgørelser, som tillige er gengivet i ugeskrift for retsvæsen, indsætter schultz en henvisning til ufr-nummeret, så brugeren kan vide, at dommen hos schultz svarer til den dom, der er refereret i ufr under det givne ufr-nummer. - 29 - af de domme, som schultz har i sin database fra højesteret, østre og vestre landsret samt sø- og handelsretten, er det ca. 15%, som også er gengivet i ugeskrift for retsvæ- sen. det vil sige, at ca. 85% af de domme, som schultz har rekvireret og lagt i sin database gennem årene, er domme, som aldrig har været trykt i ugeskrift for retsvæsen. disse domme kan identificeres ud fra rettens sagsnummer, dato, instans etc., som også er den måde, den juridiske litteratur identificerer såkaldt "utrykte domme", (…). i de 15% af tilfældene, hvor dommene tillige er refereret i ufr, gælder, at disse domme i juridiske tekster ofte kun er identificeret ved ufr-nummeret. det er derfor nødvendigt for schultz at bruge ufr-nummeret, hvis schultz' brugere skal kunne fremsøge domme, de har læst om i juridiske tekster. brugen sker ved, at schultz ved hjælp af afsigelsesdato for dommen tjekker i ufr for at se, om domme, der er lagt i schultz' database, tillige er lagt i ufr. såfremt schultz identificerer en dom i ufr, som også er i schultz' database, da noterer schultz ufr-nummeret på den konkrete dom og tilføjer dette ufr-nummer som metadata i den tilsvarende dom i schultz' database. tilføjelsen af ufr-nummeret som me- tadata er nødvendigt, hvis man skal kunne fremsøge dommen elektronisk. denne praksis med tilføjelse af ufr-numre som metadata i matchende domme har schultz udført i over 20 år. i perioden juli-november 2014 havde schultz automatiseret denne proces ved hjælp af software, der kunne slå ufr-nummeret hurtigere op i ufr, end schultz' ansatte kunne manuelt. i lyset af karnovs henvendelse satte man den automatiserede proces i bero. denne indsamling af ufr-numre er ikke genstand for denne sag. alene anvendelsen af ufr-numre til fremsøgning og identifikation af domme er genstand for sagen. 2.3 ufr-nummeret er ofte det eneste identifikationsmiddel for en dom 2.3.1 den mest benyttede form til identifikation af domme i juridiske tekster det er den altovervejende hovedregel i danske juridiske tekster alene at identificere domme ved reference til ufr-nummeret (hvor ufr-numre findes) uden at give læseren nogen anden identifikation af afgørelsen. det er almindeligt for offentlige myndigheder og landets højeste domstol at henvise til ufr-numre som eneste identifikationsmiddel for domme, (…). der henvises således normalt ikke i juridiske tekster til rettens sagsnummer, dato for afgørelsen, retsinstans eller til an- dre forhold, hvorved dommen kan identificeres, (…): i de fleste juridiske bøger og artikler anvendes ufr referencer tillige som det eneste identi- fikationsmiddel til domme, (…) - både i bøgernes tekst og i domsregistrene bagerst i bø- gerne. som eksempel herpå kan henvises til bilag b. af hjælpebilaget til bilag b (…) fremgår, at i 18 ud af de 20 bøger er mellem 80 og 100% af henvisningerne til danske domme til ufr. på (…) en oversigt over afgørelser fra skat i 2013, som også henviser til ufr og tfs numre. (…) er et uddrag af søgeresultaterne på afgørelsesdatabasen for landsskatteretten og skatterådet, som også viser, at domme gengivet i ufr ofte kun bliver refereret ved ufr-nummeret. - 30 - de fremlagte bilag dokumenterer, at det er standard i danske juridiske tekster alene at identificere domme ved reference til ufr-nummeret, hvor sådanne numre findes. kun hvis retsafgørelserne ikke har været refereret i ufr, anvendes henvisning til retternes eg- ne identifikationsdata eller referencer til andre tidsskrifter. 2.3.2 folk søger ikke efter "karnovs version" - de søger efter dommen som sådan karnov har gjort gældende, at en henvisning til eller søgning på ufr-nummeret vil få brugerne til at tro, at det er karnovs version af dommen, man ser, og at brug i litteraturen af ufr-numre er en identifikation af "karnovs version" af dommen. dette bestrides. folk, som søger en dom for at kunne læse den i sin fulde længde, søger dommen som så- dan - ikke karnovs version af dommen. når schovsbo, rosenmeier og salung petersen i immaterialret om meta-tagging skriver, at … denne opblødning og nuancering er siden også kommet til udtryk i u 2010/228h, hvor højeste- rets flertal afviste at nedlægge forbud i en sag om meta-tagging […] … så er det fordi, at de tre forfattere ønsker at fremhæve dommens vigtighed i egenskab af dens indhold - og ikke i egenskab af det resumé og de noter, som karnov har givet dommen i ufr. højesterets "opblødning og nuancering" i forhold til vurdering af meta- tagging - der omtales i citatet ovenfor - følger af rettens afgørelse og kan ikke kun udle- des af karnovs version af dommen. det er ubestridt, at når ufr-nummeret er det eneste identifikationsmiddel for en dom, da er brug af ufr-nummeret den eneste mulighed, man har for at fremsøge dommen. af samme grund vil en søgning på ufr-nummeret ikke nødvendigvis medføre en forventning om, at man får karnovs version af dommen frem - særligt ikke under de i denne sag omhand- lede omstændigheder, hvor brugeren befinder sig i en lukket betalingsdatabase fra schultz. på tilsvarende vis vil en søgning fra karnovs database (…) være en søgning efter dom- men som sådan, uanset om brugeren søger på "h2008.567/2006", "skm2008.643hr", "tfs 2008, 943" eller "u2008.2243h". 2.3.3 schultz kan ikke løse udfordringen bare ved at lave sit eget nummereringssystem karnov har anført, at schultz kunne skabe sit eget nummereringssystem, såfremt schultz måtte ønske det. det er korrekt, men det er ikke relevant for sagens afgørelse, eftersom et eget nummersystem ikke ville overflødiggøre nødvendigheden af loyalt at kunne frem- søge og identificere afgørelser ved deres ufr-nummer. schultz kan således ikke ændre på, at ufr-nummeret allerede i størstedelen af litteratur, offentlige vejledninger, domme og andre juridiske tekster er den eneste måde, hvorpå der henvises til domme. selv hvis alle juridiske tekster fra i morgen ville ophøre med at hen- vise til domme ved deres ufr-nummer, ville det stadig være nødvendigt i mange år fremadrettet at kunne fremsøge og henvise til domme ved netop ufr-nummeret på grund af, at brugen af ufr-nummeret indtil nu har været så udbredt. - 31 - eftersom domme af mere generel betydning, og som er offentliggjort i ugeskrift for rets- væsen, i væsentlig omfang omtales i juridiske tekster alene ved angivelse af ufr- nummeret, da er brug af ufr-nummeret som metadata den eneste mulighed, man har for at fremsøge dommen. at brug af ufr-nummeret er nødvendig for at kunne fremsøge dommen, har stor rele- vans i forhold til den vurdering, sø- og handelsretten skal foretage om, hvorvidt schultz gør brug af ufr-nummeret som varemærke (hvilket karnov gør gældende) eller blot som middel til at finde dommen som sådan (hvilket schultz gør gældende). schultz gør gæl- dende, at eftersom ufr-numre bliver brugt generelt til at henvise til domme, da vil brug af et ufr-nummer til at fremsøge en konkret dom derfor ej heller nødvendigvis være brug som varemærke. 2.4 varemærkeloven er lex specialis på spørgsmålet om schultz' brug af ufr- nummeret karnov har ændret rækkefølgen af sin argumentation i forhold til under forbudssagen, således at markedsføringsloven af karnov nu behandles før varemærkeloven. varemærkeloven regulerer rettigheder, og markedsføringslovens § 3 regulerer adfærd. det indebærer, at vurderingen af krænkelse af de to regelsæt ikke i alle henseender er ens. det bestrides naturligvis ikke af schultz. det er imidlertid sådan, at i konflikter, hvor der skal foretages en vurdering af et forhold, der er reguleret efter de varemærkeretlige regler, der er udgangspunktet, at varemærke- loven er lex specialis. det gælder både i forhold til markedsføringslovens §§ 3 og
4. for kendetegnsretlige forhold, der reguleres efter varemærkeloven, der skal varemærkeloven anvendes som udgangspunkt for en retlig vurdering af de retsstiftende kendsgerninger. koktvedgaard bekræfter dette i immaterialretspositioner

regler. hvis dette fortolkningsprincip skal have et reelt indhold, fordrer det selvsagt, at en sådan sondring gennemføres med tilpas præcision, idet der ellers er risiko for, at det kan "underminere og overflødiggøre"798 de varemærkeretlige principper, som eu-domstolen har udstukket, hvis handlinger der ikke findes at være i strid med varemærkeloven, i vidt omfang anses for at være i strid med god markedsføringsskik […]. [mine fremhævelser] -oo0oo- ovenstående bemærkninger er ikke et udtryk for, at schultz gør gældende, at der ikke skulle være et selvstændigt anvendelsesområde for markedsføringsloven. der er natur- ligvis et selvstændigt område for markedsføringsloven. men det selvstændige anvendel- sesområde er kun for en eventuel adfærd, der ikke kan bedømmes efter de varemærke- retlige regler. ved en bedømmelse af de samme forhold efter markedsføringsloven kan man ikke nå til et andet resultat end efter varemærkeloven. der er nødt til at være nogle yderligere forhold ved schultz' adfærd, der skulle kunne begrunde et andet resultat, og de forhold skulle i givet fald være en illoyal, snyltende adfærd. som det gøres gældende ne- denfor, udviser schultz ikke en sådan illoyal eller snyltende adfærd. 2.5 den varemærkeretlige vurdering 2.5.1 ufr-nummeret bruges ikke som varemærke af schultz det bestrides ikke, at karnov har opnået varemærkeret og kendetegnsret til "ufr" for sin domssamling. det er tillige naturligvis ubestridt i sagen, at varemærket "ufr" indgår i ufr-nummeret som de tre første bogstaver, og at schultz bruger ufr-nummeret for at til- lade fremsøgning af afgørelser på sin database. - 33 - schultz bruger dog ikke ufr-nummeret som varemærke, for schultz bruger ikke ufr- nummeret som led i reklamering for sin virksomhed. det har aldrig været meningen, at man med en varemærkerettighed i hånden skulle kun- ne forhindre enhver brug af varemærket. kun brug af varemærket som varemærke kan forbydes. det beskrives af dommer alexander fra den engelske high court i rexworks limited mod dr. paul hunter (…) i en sag, der tillige omhandlede brug af et varemærke i et computersystem: […] a registered mark is not there to provide an absolute barrier to use by third parties, regardless of context. a registered trade mark is a market- ing instrument, not a platform for an absolute monopoly in the use of the term in question. [mine fremhævelser] det er brugen af et varemærke i markedsføringsmæssig sammenhæng, der udgør varemær- kebrug. i schovsbo, rosenmeier og salung petersens immaterialret (…) beskrives, at kun brug af varemærker som kendetegn (dvs. som led i kommerciel kommunikation) kan for- bydes: varemærkeretten omfatter ikke enhver erhvervsmæssig brug af mærket, men kun brugen heraf som et kendetegn. denne betingelse er ikke udtrykt direkte i vml, men kan siges at ligge implicit i § 3- henvisningen til "tegn" og til, at indehaveren af retten kan forbyde brugen af "varemærket". begrænsningen ligger således, kan man sige, indbygget i "varemærkets funktion", jf. ovenfor c.1, og eu-domstolen har i sagerne om google, jf. i det følgende, ii, forklaret, at det afgørende er, om tegnet bruges som led i en "kommerciel kommunikation". [mine fremhævel- ser] det bekræftes i forhold til meta-tagging i immaterialret (…): dansk praksis må således nok siges at have bevæget sig i retning af det, som må antages at være udgangspunktet efter eu-dommene: den som bruger en andens varemærke som led i reklamering for sin virksomhed, benytter varemærket som led i "sin egen kommercielle kommunikation". [min frem- hævelse] schultz gør ikke brug af ufr-nummeret som led i nogen kommerciel kommunikati- on/reklamering. schultz' brug af ufr-nummeret sker på en lukket betalingsdatabase og udelukkende for, at en bruger kan fremsøge og identificere en afgørelse. schultz' brug af ufr-nummeret skaber ikke øget trafik til schultz' betalingsdatabase, da brugeren på da- tabasen allerede har betalt for adgangen til databasen. henvisningen til ufr-nummeret i schultz' domsdatabase er således ikke brug af ufr- nummeret som varemærke/kendetegn. det er en information om, at afgørelsen i ufr har et givent ufr-nummer. i immaterialret, (…), uddybes: - 34 - heller ikke en brug i informationsmæssig sammenhæng udgør en varemær- kekrænkelse, idet tegnet heller ikke i den situation bruges til at "kommuni- kere" men snarere til at "repræsentere" virkeligheden. [kursiv i original] i danmark er ufr-nummeret almindeligt at bruge som eneste identifikationsmiddel for domme, og schultz' brug af ufr-nummeret til fremsøgning af dommen er ikke brug af ufr som varemærke, for schultz markedsfører sig ikke på at tilbyde karnovs version af dommen. schultz bruger ufr-nummeret som middel til, at brugere kan finde dommen som sådan. det er nødvendigt for brugeren at indtaste ufr-nummeret for at beskrive den dom, vedkommende søger efter, og som anført i generaladvokatens forslag til afgørelse i c-2/00 hölterhoff, (…), medfører dette, at brugen slet ikke falder ind under varemærke- direktivets artikel 10, stk. 1, som værende varemærkebrug. 2.5.2 brugen er nødvendig, jf.

§ 5, nr.

2-3 subsidiært gøres gældende, at brugen af ufr-numre er i overensstemmelse med vare- mærkelovens § 5, nr. 2-3. ufr-nummeret angiver hvilken retsafgørelse, der er tale om, så brugere, der har set en re- ference til en retsafgørelse i en juridisk tekst, kan finde retsafgørelsen, uanset at referen- cen alene har anført ufr-nummeret, jf.

§ 5, nr.

2. schultz gør endvidere gældende, at schultz' brug af ufr-henvisningen er i overensstem- melse med god markedsføringsskik, og at brugen af varemærket er nødvendig for at an- give anvendelsen af databasen, jf.

§ 5, nr.

1. for at etablere en selv- stændig domsdatabase er henvisninger til ufr-numre nødvendige for, at brugere er i stand til at finde en konkret afgørelse nævnt i den overvejende del af dansk litteratur og i of- fentlige retsakter. hvis konkurrerende domsdatabaser er udelukket fra at muliggøre op- slag af domme under anvendelse af ufr-referencen, skabes en situation, hvor jurister de facto tvinges til at have abonnement på ugeskrift for retsvæsen. 2.5.3 schultz' brug medfører ikke risiko for forveksling det gøres gældende, at den almindeligt oplyste og rimeligt opmærksomme bruger ikke er i risiko for forveksling. brugeren ved, at han/hun er på schultz' lukkede betalingsdata- base, og vedkommende vil ikke tro, at han/hun fremsøger eller ser karnovs version af dommen. under hovedforhandlingen vil der blive vist login- og søgeprocessen hos henholdsvis karnov og schultz, jf. bilag n. nedenfor er et eksempel på forskellen i udseendet mellem parternes databaser, hvoraf det tydeligt ses, at databaserne i udseende adskiller sig mar- kant fra hinanden: karnov: schultz: - 35 - når der foretages en forvekslingsbedømmelse, skal retten holde for øje, hvem den almin- deligt oplyste og rimeligt opmærksomme bruger er i den konkrete situation. der er ikke tale om en forbruger, hvor graden af opmærksomhed er lav (eksempelvis en forbruger, der køber dagligvarer i supermarkedet). der er tale om en bruger af juridiske ydelser, som er vant til at se henvisninger til ufr-nummeret til identifikation af domme i juridiske tekster, og som netop har logget ind på en lukket betalingsdatabase. databasen minder hverken i udtryk eller opsætning om karnovs database. brugeren vil også lægge mærke til, at man hos schultz netop ikke vises karnovs version af dommen. eu-domstolen har i blandt andet c-361/04 ruiz picasso, præmis 38 og 42, redegjort for, at den almindeligt opmærksomme og rimeligt oplyste forbrugers opmærksomhed varierer alt efter hvilken kategori, der er tale om, og at domstole ikke må anlægge en for streng forvekslingsvurdering: 38 i denne forbindelse har domstolen allerede fastslået, at der i helhedsvur- deringen af risikoen for forveksling navnlig skal tages hensyn til, at gen- nemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (lloyd schuhfabrik meyer-dommen, præmis 26). […] 42 for det første er det åbenbart, at uanset hvilke varer og varemærker der er tale om, vil der altid være situationer, hvor kundekredsen stillet over for disse kun vil give dem en lav grad af opmærksomhed. såfremt der skulle ta- ges hensyn til den laveste grad af opmærksomhed, som kundekredsen kan tænkes at udvise, når den er stillet over for en vare og et varemærke, ville det i nærværende doms præmis 38 nævnte kriterium, som vedrører det va- riable opmærksomhedsniveau afhængig af kategorien af varer, blive frakendt enhver relevans med henblik på at vurdere risikoen for forveksling. [min fremhævelse] det gøres gældende, at en almindeligt opmærksom og rimeligt oplyst bruger af schultz' database ikke vil være i tvivl om, at de fremsøgte domme stammer fra schultz' database. det bemærkes i den forbindelse, at det i tyskland tilsyneladende er uproblematisk for konkurrerende domssamlinger at lave henvisninger til andres numre(…). konkurrerende domssamlinger henviser til hinandens numre på samme måde, som schultz har henvist - 36 - til karnovs ufr-nummer og til andre databasers numre. de tyske domssamlinger skriver blot "fundstellen:" (oversættes til "henvisninger:"), se eks. fra markenr 2009, (…): markenr og webshoppen jurion ejes af carl heymanns verlag. grur ejes af beck ver- lag, og wrp ejes af dfv mediengruppe. -oo0oo- som bekendt skrev schultz forud for forbudssagen blot "henvisninger:", hvilket, østre landsret fandt, var tilladeligt. det kunne schultz således have genoptaget efter østre landsrets kendelse. schultz valgte imidlertid - i et forsøg på at undgå et nyt sagsanlæg fra karnov - at ændre på henvisningen, når der er henvisninger til afgørelser, der tillige er publiceret i ufr. der står således nu, "afgørelsen er tillige publiceret af andre i:" for netop at gøre det mere klart, dels at henvisningen er til tredjemand, og dels at det er afgørelsen som sådan, der henvises til. en almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom bruger vil således ikke være i risiko for forveksling. det bemærkes i den forbindelse, at schultz også refererer til numre fra andre domssamlinger end ugeskrift for retsvæsen, (…), hvilket karnov tillige gør (…). - 37 - 2.6 den markedsføringsretlige vurdering som anført ovenfor giver markedsføringslovens § 3 ikke videre rettigheder i forhold til beskyttelsen af varemærket/kendetegnet "ufr", end varemærkeloven gør. dette afsnit vil derfor ikke indeholde en gentagelse af de allerede anførte argumenter under afsnit 2.5, men sagsøgte henviser generelt til det ovenfor anførte. det bemærkes dog for god ordens skyld, at også markedsføringsretten er udtryk for en afvejning mellem modsatrettede hensyn, hvorfor hensynet til karnovs markedsposition ikke må fortolkes så vidt, at det står i vejen for en effektiv og loyal konkurrence. 2.6.1 schultz udvælger og betaler for de samme domme som karnov karnov har gjort gældende, at karnov har en beskyttelsesværdig markedsposition - som schultz angiveligt snylter på - idet karnov betaler dommere ved de højere domstole for at udvælge og sende domme til karnov. hertil bemærkes, at schultz på tilsvarende vis som karnov betaler dommere ved domsto- lene for at udvælge og sende relevante domme til schultz indenfor de retsområder, som schultz' domsdatabase dækker. der kan være tale om de samme personer hos domstole- ne, der både udvælger og sender domme til karnov og schultz. schultz indhenter (og be- taler for) en del flere domme hos domstolene, end karnov gør. efter schultz selv har be- handlet en dom, bringes den på schultz' domsdatabase. dette sker som regel inden, at den samme dom bringes i ufr domsdatabasen (…) som eksempel herpå. det er derfor ikke korrekt, når karnov anfører, at schultz skulle snylte på karnovs indsats i udvælgel- sen af domme. når en dom så eksempelvis bringes i ufr, vil schultz tjekke det nummer, som dommen har fået hos karnov, så der i schultz' domsdata kan oplyses, hvor afgørelsen af andre er publiceret - og under hvilket nummer. som allerede anført henviser schultz generelt til numre fra andre databaser - det er ikke begrænset til ufr-nummeret. der henvises ek- sempelvis også i schultz' databaser til skm, tfm, tfs og kfe numre, se eksempelvis (…). det øger generelt brugervenligheden af schultz' database, at brugeren kan se hvilket nummer, den pågældende dom måtte have i andre databaser. schultz' database minder på den måde om de tyske domsdatabaser, hvor de konkurrerende domssamlinger laver henvisninger til hinandens numre. 2.6.2 schultz snylter ikke på karnovs markedsposition hvis der ikke er krænkelse efter varemærkeretten, skal der et ekstra snyltende element - som eventuelt ikke ville kunne stoppes efter varemærkeretten - til for, at man kan retfær- diggøre en selvstændig anvendelse af markedsføringslovens §
2. karnov har selvstændigt i forhold til markedsføringsloven gjort gældende, at schultz "uden nogen form for investering" og "ganske omkostningsfrit" snylter på karnov og "på utilbørlig vis" tilegner sig karnovs kunder. som beskrevet ovenfor er det imidlertid ikke korrekt, at schultz ikke selv investerer i eller har omkostninger til sin domsdatabase. schultz har betydelige udgifter til indhentelse af domme og til opdatering af sin database, og schultz har udviklet sin egen måde på, hvordan man ønsker at vise domme, se som eksempel (…). - 38 - schultz' database er i udseende markant anderledes fra karnovs database, og en bruger kan ikke være i tvivl om, at schultz' database ikke er forbundet med karnovs database. schultz redegør tydeligt for hvilke parter, der står bag de konkrete databaser, hvad enten det er schultz, djøf og dansk arbejdsgiverforening, (…), eller om det er schultz og 3f, (…). karnov har gjort gældende, at deres markedsposition er resultat af en "overordentlig grundig udvælgelse af de præjudikater, der bringes i ugeskrift for retsvæsen", (…). det bestrides ikke, at dommerne, der udvælger afgørelser til ufr, udfører deres arbejde grundigt. det bemærkes dog, at de dommere, der udvælger domme til schultz, gør et li- geså grundigt arbejde. karnov har imidlertid tillige gjort gældende, at optagelsen af en dom i ufr "i sig selv er en medvirkende faktor til, at dommen overhovedet anses som væsentlig", (…). dette bestrides. dommen må anses som væsentlig i sig selv på grund af sit juridiske indhold. under alle omstændigheder bemærkes, at domme som regel publi- ceres i schultz' database, inden de publiceres i ufr. karnov har også gjort gældende, at schultz' "markedsføring" af sin konkurrerende doms- samling "sker på karnovs bekostning". hertil bemærkes, at schultz ikke markedsfører, at der er mulighed for at søge på ufr-numre i schultz' database. søgemuligheden er en for- anstaltning, der er nødvendig for, at schultz' database kan konkurrere med karnovs da- tabase. men schultz markedsfører ikke denne mulighed i sin kommercielle kommunikati- on til kunder. karnov har også gjort gældende, at "karnov ikke ved, hvad det nærmere er for materiale, der ledes hen til ved schultz' brug af ufr-nummeret” (…). dette bestrides. karnov har længe haft adgang til schultz' database, og karnov må udmærket antages at være be- kendt med, at de afgørelser, der fremsøges, er baseret på schultz' selvstændige indhentel- se af originale doms- og retsbogsudskrifter. karnovs bemærkninger om, at schultz' database fremover eventuelt kunne ændre karak- ter, herunder at der fremover skulle opstå "fejl og manglende kvalitet" i schultz' database, kan ikke tillægges betydning. domstolene kan naturligvis ikke nedlægge forbud mod en lovlig brug af ufr-nummeret ud fra den hypotetiske mulighed, at schultz' database i fremtiden kunne begynde at udvise fejl og manglende kvalitet. karnov har nævnt, at konkurrencen fra schultz har negative økonomiske følger for kar- nov, (…). hertil bemærkes, at enhver konkurrence jo per se vil kunne medføre negative økonomiske følger, og at det afgørende må være, om konkurrencen er loyal eller ej. karnov har som langsigtet skadevirkning nævnt, at "den relevante omsætningskreds for- veksler domsgengivelserne". det bemærkes hertil, at schultz har foretaget henvisninger til ufr-numre i over 20 år uden, at der er ét konkret eksempel på en bruger, der har for- vekslet domsgengivelser. som allerede anført laver karnov i øvrigt den samme type hen- visninger til andre gengivelser af én og samme dom, så karnov må have vurderet, at det ikke giver anledning til forveksling i karnovs egen database. - 39 - 2.7 retsfortabende passivitet karnov har anført i stævningen, at karnov "har erfaret", at schultz bruger ufr-nummeret til fremsøgning og identifikation af afgørelser. af den formulering kunne udledes, at schultz for nylig har påbegyndt sin adfærd med at lave henvisninger til andre databaser. imidlertid har schultz siden 1995 indlagt tidsskrifthenvisninger på domme i schultz' domsdatabase. grundet formatskift og teknologisk udvikling er det dog kun muligt i dag at fremfinde dokumentation fra og med år 2000, (…). en række karnov medarbejdere, herunder ledende medarbejdere, har haft adgang til schultz' portaler. det gøres gældende, at der derfor hos karnov har været viden eller i hvert fald burde-viden om schultz' brug af ufr-nummeret som henvisninger i schultz' portaler i hvert fald fra
3. ved ikke at reagere i 10 år på denne burde-viden har kar- nov udvist retsfortabende passivitet.” biintervenienterne, danske advokater og djøf, har til støtte for schultz i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
4. februar 2018, hvoraf blandt fremgår: ”… 1.1 immaterialretten skal afbalanceres samfundsmæssigt allerede fra den tidlige immaterialretsdannelse har der været enighed om, at enhver im- materialretlig enerettighed må tåle en rimelig samfundsmæssig afbalancering med hen- blik på at sikre, at tildelingen af enerettigheder til enhver tid sker til gavn for samfundet som sådan og ikke for enkeltgrupper. der henvises bl.a. til schovsbo, jens m.fl.: immateri- alret,
5. udgave, 2015, s.
6. et eksempel herpå er, at love domme og andre offentlige aktstykker ud fra et samfunds- mæssigt friholdelseshensyn er undtaget fra ophavsretlig beskyttelse i medfør af ophavs- retslovens § 9, jf. nærmere herom nedenfor. den samfundsmæssige afbalancering er også kommet til udtryk ved, at visse dispositio- ner over værker eller andre immaterialretlige subjekter såsom varemærker, der nyder immaterialretlig beskyttelse, ikke desto mindre må foretages af andre end indehaveren af den omhandlede immaterialretlige eneret. når det i præamblen til europa-parlamentets og rådets direktiv (eu) 2015/2436 af
7. december 2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemær- ker bemærkes, at ”[d]e enerettigheder, der er knyttet til et varemærke, [ikke bør] give indehave- ren ret til at forbyde tredjemands brug af tegn eller angivelser, der anvendes på loyal vis og således i overensstemmelse med god markedsføringsskik”, er dette også et umiddelbart udtryk for, at der tillige i forhold til varemærkerettigheder bør ske en rimelig samfundsmæssig afba- lancering. - 40 - på den baggrund er det danske advokater og djøf’s opfattelse, at der også i denne sag må ske en rimelig samfundsmæssig afbalancering af enhver varemærkeretlig eneret, der tilkommer karnov, herunder selvsagt til varemærket ufr. en sådan samfundsmæssig afbalancering må bl.a. tage højde for, at det er en grundlæg- gende forudsætning for et velfungerende retssamfund, at ethvert retssubjekt har umid- delbar og uhindret adgang til retskilderne, jf. nærmere herom under pkt. 1.
8. 1.2 samfundet har en åbenbar interesse i, at ufr-nummeret kan bruges af konkurrenter et velfungerende retssamfund kræver i sagens natur umiddelbar og uhindret adgang til retskilderne. dette grundlæggende hensyn udtrykkes blandt andet i ophavsretslovens §
9. adgangen til retskilderne er bl.a. understøttet ved udgivelse af statslige publikationer som lovtidende og folketingstidende. dog har domme i danmark traditionelt ikke været tilgængeliggjort i statslige medier. tværtimod har offentlighedens adgang til disse se- kundære retskilder i det væsentlige været sikret gennem private forlags udgivelse af domssamlinger, herunder særligt ugeskrift for retsvæsen, der har været udgivet siden
10. identificering af specifikke domme i lovforarbejder, aktstykker og domme samt i den ju- ridiske litteratur sker i overvejende grad ved brug af en reference til det sted i ugeskrift for retsvæsen, hvor dommen er trykt. ikke fordi der herved tænkes på karnovs redige- rede dom, men fordi der har udviklet sig en de facto standard for alene at identificere en dom ved reference til det sted i ugeskrift for retsvæsen, hvor dommen er trykt. for at kunne fortolke retskilder, som henviser til specifikke domme ved brug af ufr- nummeret, har myndigheder og borgere således et beskyttelsesværdigt behov for at kun- ne tilgå disse domme under anvendelse af ufr-nummeret – uanset om dette sker i kar- novs database eller i andre databaser. samfundet som sådan har derfor en åbenbar interesse i, at konkurrerende udbydere af domssamlinger, på principielt samme måde som i eksempelvis tyskland og usa, kan bruge ufr-numre med henblik på i deres egne databaser at identificere domme, herun- der at den varemærkeretlige eneret ikke er til hinder for en sådan brug af ufr-numre. konsekvensen er i modsat fald, at etableringen af konkurrerende, generelle domssamlin- ger i praksis er umulig. 1.3 karnov forsøger at misbruge sin varemærkeret til at fastholde monopollignende stil- ling som den eneste udbyder af domssamlinger, der tillader identificering af domme på grundlag af ufr-nummeret, indtager karnov for indeværende en monopollignende stil- ling på det relevante marked. karnovs monopollignende stilling har bl.a. gjort det muligt for karnov at gennemføre en endog meget ekstrem prisstigning for en licens for adgang til ugeskrift for retsvæsen. der henvises i denne forbindelse til bilag i (…), ii (…) og iv (…). - 41 - det fremgår af bilag i (..), at en virksomhed med 30 advokater – og altså et højere antal ju- rister - i 2010 betalte i størrelsesorden <3 tkr/år/bruger for en licens. det følger af karnovs prisblad for 2016 (bilag iv (…)), at karnov nu øjensynligt er gået over til at fakturere for hver specifik bruger. der skal altså nu betales for alle brugere og ikke kun advokater. pri- sen er nu steget til 18 tkr/år/bruger. altså en stigning over 6 år på i størrelsesorden 500 % - vel at mærke i periode, hvor priserne på juridiske ydelser har været stagnerende og formentlig faldende. ved at forsøge at forhindre tredjemand i at udvikle og udbyde domssamlinger, som tilla- der identificering af domme på grundlag af ufr-numre, søger karnov at cementere sin monopollignende position, hvor offentlige myndigheder og borgere reelt set tvinges til at abonnere på ugeskrift for retsvæsen for at kunne gøre sig bekendt med gældende ret. 1.4 sø- og handelsretten må forholde sig kritisk til karnovs standpunkt sø- og handelsretten bør gå kritisk til værks ved vurderingen af karnovs standpunkt. det kontekstuelle udgangspunkt for analysen er, at indholdet i karnovs domssamling ugeskrift for retsvæsen i det væsentlige omfatter materiale, som er udarbejdet af dan- marks dommere, og som af hensyn til retssamfundets behov er undtaget fra ophavsretlig beskyttelse. selv forud for den varemærkeretlige og markedsføringsretlige analyse kan det konstateres, at karnovs standpunkt er egnet til at kompromittere retssamfundets be- hov. 1.5 karnovs varemærkeret er ikke til hinder for schultz’ brug af ufr-nummeret når det gælder den varemærkeretlige analyse, er udgangspunktet, at karnov selvfølgelig har en varemærkeret til ugeskrift for retsvæsen og ufr som mærke for domssamlinger. karnovs varemærkeret kan imidlertid alene anvendes til at forhindre tredjemand i at bruge ugeskrift for retsvæsen og/eller ufr som varemærke for sine varer og/eller tjene- steydelser. dette grundlæggende princip er blandt andet illustreret i domstolens dom af
11. januar 2007 i sag c-48/05 (opel/autec), der angik autecs markedsføring og salg af legetøjsbiler, der var miniaturekopier af originale opel biler, og som derfor også var påført opels mærker som en del af udsmykningen. denne brug af opels mærker indebar i juridisk forstand ingen varemærkebrug. selvom opels goodwill følgelig blev udnyttet erhvervsmæssigt, tjente brugen af opels mærker ikke til at identificere varens – altså legetøjsbilens - kommercielle oprindelse, se hertil navnlig præmis 23 og 24 samt den tyske bundesgerichtshofs dom af
12. januar 2010 i zr 88/08 (http://www.markenmagazin.de/bgh-opel-blitz-ii-urteil-vom-14-januar-2010-i-zr- 8808/ og http://lexetius.com/2010,1701). tilsvarende gælder for schultz og andre tredjemænd, som i domsdatabaser muliggør, at specifikke domme identificeres ved brug af ufr-nummeret. mærket ufr anvendes i juri- disk forstand ikke som varemærke for domssamlingen. ufr-nummeret anvendes i et lukket system og alene i dens egenskab som identifikation af en specifik dom, der har domstolene og ikke karnov som oprindelse. denne brug af ufr-nummeret indebærer in- gen varemærkemæssig udnyttelse af ugeskrift for retsvæsen eller ufr. schultz og andre tredjemænd udnytter alene den faktuelle oplysning, at en given dom er trykt et specifikt sted i ugeskrift for retsvæsen. denne faktuelle oplysning er ikke beskyttet og kan an- vendes af alle, herunder offentlige myndigheder, forfattere og forlag. - 42 - der henvises desuden til eu-domstolens dom af
13. maj 2002 i sag c-2/00 (hölterhoff), hvor eu-domstolen udtalte, at en varemærkeindehaver ikke kan påberåbe sig sin eneret, når tredjemand i forbindelse med erhvervsmæssige forhandlinger angiver, at varen stammer fra hans egen produktion, og han alene anvender det pågældende varemærke til beskrivelse af den af ham udbudte vares særlige egenskaber, således at det er udeluk- ket, at det anvendte mærke i handelen opfattes som en betegnelse for, hvilken virksom- hed nævnte vare stammer fra. selv hvis der havde været tale om varemærkebrug, ville brugen som anført af schultz være undtaget fra karnovs varemærkeret, jf.

§ 5, nr.

2-3. med særlig re- ference til § 5, nr. 2, bemærkes, at brugen af ufr-referencer sker i en lukket søgemaskine til identificering af en specifik dom, og at brugen blot indebærer angivelse af en egenskab ved ufr-domssamlingen, nemlig at den givne dom i ufr-domssamlingen kan findes ved opslag på et givet år i kombination med et givet sidenummer. selv hvis der er tale om varemærkebrug indebærer den af schultz påtænkte brug af spe- cifikke referencer som eksempelvis u 2000.2478 videre intet indgreb i karnovs varemær- kerettigheder, idet brugen af disse referencer ikke indebærer nogen forvekslingsrisiko med karnovs mærker ugeskrift for retsvæsen og ufr, jf.

§ 4

. det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, at karnovs standpunkt synes at indebære, at man i domssamlinger bør afskæres fra at anvende søgbare henvisninger til andre domssamlin- ger. i domssamlingen ugeskrift for retsvæsen kan man i al fald fremsøge referencer til afgørelser fra en flerhed af domssamlinger, som karnov ikke selv ejer, herunder kfe og nir, se bilag iii (…). 1.6 markedsføringsloven er ikke til hinder for schultz’ brug af ufr-nummeret lovligheden af schultz’ brug af ufr-nummeret skal alene vurderes efter varemærkelo- ven, som i forhold til markedsføringsloven er lex specialis. schultz’ brug af ufr-nummeret er under alle omstændigheder ikke i strid med markeds- føringsloven. schultz’ snylter ikke på nogen goodwill tilhørende karnov, men forfølger tværtimod et berettiget og anerkendelsesværdigt formål, nemlig at gøre det muligt for danske retssubjekter at tilgå domme umiddelbart og uhindret under anvendelse af ufr- nummeret, uanset om dette sker i karnovs database eller i andre databaser.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat det er ubestridt, at karnov har opnået varemærkeret og kendetegnsret til ”ufr”. efter

§ 4, stk.

1, kan indehaveren af en varemærkeret forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis nærmere betingelser er opfyldt. - 43 - ved afgørelsen af, om der er sket en varemærkekrænkelse, skal der foretages en vurdering af, om der ved schultz´ brug sker et indgreb i varemærkets funktioner. eu-domstolen har i dom af

1. maj 2002 i sag c-2/00 (michael hölterhoff mod ulrich freiesleben) udtalt, at der bl.a. ikke sker et indgreb i et varemærkes funktion, hvis henvis- ningen alene sker med beskrivende formål, nemlig for at oplyse om kendetegnene ved den vare, som tilbydes en potentiel kunde, som kender varer forsynet med det pågældende va- remærke, og hvis henvisningen til varemærket ikke kan fortolkes af den potentielle kunde som en angivelse af varens oprindelse. retten lægger til grund, at det på schultz´ domssamlinger er muligt at fremsøge en afgørelse på baggrund af afgørelsens ufr-reference. schultz har forud for nærværende sag ændret re- ferencen til ufr-afgørelsen, fra ”henvisninger:” til ”afgørelsen er tillige publiceret af andre i:”. retten lægger videre til grund, at karnov og schultz ikke modtager afgørelser fra domstole- ne som organisation, men derimod fra ansatte redaktører, der typisk som bibeskæftigelse til et dommerembede arbejder for forlagene. afgørelserne gennemgår en redaktionel behand- ling forud for trykning i henholdsvis ugeskrift for retsvæsen og i schultz´ domssamlinger. det er ubestridt, at schultz’ domssamlinger indeholder et betydeligt antal domme, der ikke samtidig er optrykt i ugeskrift for retsvæsen. afgørelserne fremstår derfor i de fleste tilfælde forskellige i henholdsvis ugeskrift for rets- væsen og i schultz´ domssamlinger. retten kan efter at have fået forevist karnovs og schultz’ domsdatabaser konstatere, at der også på det visuelle plan er væsentlige forskelle. retten finder, at der på ovennævnte baggrund ikke er risiko for, at brugeren opfatter schultz´ reference til ugeskrift for retsvæsen som en angivelse af, at en afgørelse i schultz´ domssamlinger hidrører fra ugeskrift for retsvæsen. - 44 - schultz´ brug af ufr-nummeret fremstår på baggrund af ovenstående momenter herefter ik- ke som en kommerciel kommunikation, men derimod som en beskrivende information som middel til, at brugeren kan identificere den pågældende afgørelse. på denne baggrund finder retten, at der ikke ved schultz´ anførte brug af ”ufr” sker et ind- greb i varemærkets funktioner. schultz krænker således allerede af den grund ikke karnovs varemærkeret. af samme grund, og da der ikke i øvrigt er dokumenteret illoyal adfærd, herunder uretmæs- sig snyltning, fra schultz’ side, har schultz ikke handlet i strid med markedsføringslovens regler, herunder markedsføringslovens §
2. efter sagens udfald, omfang og varighed, herunder at sagen er blevet hovedforhandlet over to dage, skal karnov betale 150.000 kr. i sagsomkostninger til schultz. thi kendes for ret: j. h. schultz information a/s frifindes. karnov group denmark a/s skal betale sagsomkostninger med 150.000 kr. til j. h. schultz information a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. mette skov larsen henrik rothe peter juul agergaard flemming bent lindeløv per sjøqvist - 45 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den