sø- & handelsrettens dombog

- cri udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. maj 2008 blev af retten i sagen u‐6‐07 dansk svineproduktion (advokat søren tyge sørensen) mod breeders of denmark a/s (advokat joan vollertsen) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande denne sag vedrører dansk svineproduktions indførelse af genafgifter på svin, og om breeders of denmark a/s er forpligtet at betale disse genafgifter fra den
2. oktober 2006 ved at underskrive erklæringen af
3. september
4. dansk svineproduktion har nedlagt påstand om, at breeders of denmark a/s skal betale 147.468,75 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den
5. maj
6. - 2 - breeders of denmark a/s (breeders) har nedlagt påstand om frifindelse, samt selvstændig påstand om, at dansk svineproduktion tilpligtes at anerkende, at dansk svineproduktion kun er berettiget til at opkræve betaling af genafgifter ved omsætning af avlsdyr i henhold til leveringsaftaler efter
7. oktober
8. dansk svineproduktion har over for den selvstændige påstand påstået frifindelse. sagens faktum dansk svineproduktion, der under sagens forløb var en afdeling af danske slagterier, har etableret og driver avlssystemet danavl. dansk svineproduktion har indgået aftale med 40 avlere, 120‐130 landmænd om opformering og fra 2001 en række omsættere (svinegrossister). dansk svineproduktion finansierer sin virksomhed ved produktionsafgifter, der er offentlige midler, og genafgifter, der er at anse som en slags licensafgifter. danavl‐avlssvin kan principielt kun sælges med samtykke fra dansk svineproduktion. breeders er af dansk svineproduktion godkendt som omsætter af danavl‐ avlssvin og driver virksomhed med køb og salg af avlssvin. selskabets direktør er jan lembke. breeders er en af 3 aktive omsættere i danmark. den anden er porc‐ex a/s og den tredje er sea, der organisatorisk er kontrolleret af dansk svineproduktion. i juli 2002 indgik parterne en aftale om omsætning af avlssvin. efter aftalen er der begrænsninger på, hvem renracede avlssvin må videresælges til, ligesom der ved videresalg sammen med det solgte dyr skal afleveres en godkendt følgeseddel. alle salg skal registreres og indsendes til landsudvalget for svin inden for nærmere bestemte frister, og omsættere skal opkræve og indbetale de til enhver tid af landsudvalget for svin fastsatte avlsafgifter. i aftalen var der henvist til en række regelsæt, der var en integreret del af denne. der skete på daværende tidspunkt ingen opkrævning af genafgift, og der fandtes derfor heller ikke regelsæt herom. i 2005 indførte dansk svineproduktion en kernestyringsafgift, der var en årlig afgift pr. ”kerneso”. afgiften skulle af omsætterne opkræves hos kunderne og opgøres på grundlag af aftaler indgået efter den
9. april
10. breeders protesterede mod betaling af afgiften, da selskabet altid fremsendte salgstilbud, der var bindende - 3 - i 6 måneder. breeders ville derfor ikke betale en afgift, som deres kunde ikke var forpligtet til at betale. der blev herefter indgået en aftale mellem parterne, hvorefter de 7 besætningsejere, for hvilke der forelå dokumentation for, at de havde modtaget købstilbud før den
11. april 2005, blev behandlet som eksisterende kernestyringsbesætninger, dvs. at de ikke ville blive belastet med avlsafgifter. det var en betingelse, at breeders til landsudvalget for svin samtidig oplyste navnene på de 7 besæt‐ningsejere. i 2005 indgav breeders og porc‐ex a/s en klage til konkurrencestyrelsen over dansk svineproduktion, idet de fandt, at de vilkår, som dansk svineproduktion håndhævede for eksport af avlssvin og ornesæd, var urimelige, og at dansk svineproduktion forskelsbehandlede de to klagere på 4 nærmere angivne punkter, herunder kerneafgiften. endvidere var klagerne utilfredse med at skulle indsende købererklæringer, hvorved dansk svineproduktion fik indblik i klagernes kundekreds. da en undersøgelse ville være tidskrævende, indledte konkurrencestyrelsen drøftelser med dansk svineproduktion om en tilsagnsløsning i henhold til konkurrencelovens § 16a. dansk svineproduktion afgav herefter tilsagn, hvorefter dansk svineproduktion bl.a. forpligtede sig til at behandle alle omsættere, herunder sea og klagerne, lige mht. vilkår for afsætning af danavl‐ avlssvin. konkurrencestyrelsen meddelte herefter i brev af
12. december 2006 klagerne, at tilsagnet var gjort bindende, jf. konkurrencelovens § 16a, indtil den
13. december 2010, og at sagen i konsekvens heraf var lukket. i juni 2006 varslede dansk svineproduktion i en orienteringsskrivelse om indførelse af genafgifter, der skulle opkræves ved siden af avlsafgifter. tanken bag genafgiften var, at brugerne skulle betale en afgift for brug af genmaterialet til dansk svineproduktion. genafgifter skulle pålægges som en omsætningsafgift på alle gentyper. omsættere af danavl‐gener skulle ved nye aftaler pålægges pligt til at opkræve og indbetale genafgifter ved handel med eller handel mellem danavl‐ besætninger. afgifternes størrelse fremgik af en tabel, der var vedlagt brevet. af brevet fremgik, at den endelige fastsættelse af genafgifterne ville ske på dansk svineproduktions bestyrelsesmøde den
14. september
15. den
16. august 2006 holdt dansk svineproduktion et møde med omsætterne. jan lembke deltog ikke i mødet. - 4 - i brev af
17. september 2006 fra breeders advokat som svar på et ikke‐fremlagt brev af
18. august 2006 hedder det: ” der gøres fortsat indsigelse mod avlsafgifternes størrelse, som er konkurrencebegrænsende. denne indsigelse gælder tillige størrelsen af de nye gen‐afgifter, som i øvrigt vil blive opkrævet af aftaler indgået efter
19. oktober 2006.” i en e‐mail af
20. september orienterede dansk svineproduktion omsætterne om, at bestyrelsen havde vedtaget opkrævning af genafgift. dansk svineproduktion skrev den
21. september 2006 til omsætterne, herunder breeders. af brevet fremgår bl.a.: ”aftale om omsætning ‐ overgangsordning konkurrencestyrelsen har endnu ikke færdigbehandlet klagerne fra breeders of denmark a/s og porc‐ex a/s, … … for så vidt angår de genafgifter, der indføres pr. 1/10 2006, vil omsætterne kun kræve fritagelse for opkrævning på salg, der sker frem til 31/12 2006, forudsat skriftligt salgstilbud er afgivet før 14/9 2006 og forudsat, at omsætteren senest 1/10 2006 sender dansk svineproduktion en liste over de købere, der har modtaget et sådant skriftligt tilbud. for så vidt angår de nye aftaler, henviser vi i øvrigt til diskussionerne på mødet på axelborg 25/8
22. det skal endelig bemærkes, at det fortsat ikke vil være muligt at opstalde renracet duroc på ks‐stationer i udlandet. med venlig hilsen e. steen petersen sektorchef underskriv her og returner:” jan lembke har underskrevet og tilføjet: ”forbehold: afgørelse af konkurrencestyrelsen vedr. duroc orner til ks.” breeders indsendte ikke oplysninger om indgåede kontrakter inden den
23. oktober
24. den
25. februar 2007 sendte dansk svineproduktion et brev og en faktura for genafgifter for oktober kvartal 2006 til breeders. af brevet fremgår, at breeders skulle have været af den opfattelse, at de var fritaget for betaling af genafgift i
26. kvartal 2006, hvilket afvises under henvisning til brevet af
27. september 2006 om - 5 - mulighed for fritagelse og den manglende reaktion på brevet fra breeders side. den vedlagte faktura var på 147.468,75 kr., svarende til påstanden i denne sag. i brev af
28. februar 2007 fra breeders’ advokat til dansk svineproduktions advokat fremgår, at breeders overfor dansk svineproduktion har oplyst, at breeders i perioden
29. oktober til
30. december 2006 kun har solgt avlsdyr i henhold til faste leveringsaftaler indgået forud for den
31. september 2006, at breeders ikke var klar over, at den af dansk svineproduktion fastsatte frist
32. oktober 2006 var en ultimativ frist, og at breeders ikke forventede at skulle fremsende sit kundekartotek til dansk svineproduktion. breeders’ advokat anmodede om en bekræftelse på, at beløbet ikke skulle betales, idet sagen i modsat fald ville blive indbragt for konkurrencestyrelsen, idet størrelsen af genafgifterne ansås for konkurrenceforvridende. parternes advokater korresponderede herefter om kravet, uden at enighed kunne opnås. parterne underskrev henholdsvis den
33. og
34. februar 2007 en ny aftale om omsætning, hvorefter omsætteren skal opkræve og indbetale de til enhver tid af dansk svineproduktion fastsatte avlsafgifter, genafgifter, garantibidrag og takster. under sagen har breeders fremlagt en liste over sine udenlandske kunder. bag de enkelte kunders navne er tilføjet: ” indgået” med tilføjelse af et årstal eller måned og årstal eller blot måned og år. forklaringer e. steen petersen har forklaret, at han har kontakten til avlerne og er ansvarlig for genetik og kontrakterne hos dansk svineproduktion. han skrev orienteringsskrivelsen fra juni 2006, som oplæg til bestyrelsesmødet i juni. det var tanken, at kun nye aftaler skulle pålægges genafgift. herefter blev der holdt et møde på axelborg den
35. august 2006 med omsætterne, hvor genafgifterne blev drøftet. mødet havde alene konsulterende karakter, det var først på bestyrelsesmødet, at der skulle træffes afgørelse. han havde ringet til jan lembke før mødet, men jan lembke var forhindret i at deltage. han husker ikke, om der blev lavet en dagsorden og deltagerliste, men det plejer de at gøre. på mødet gav omsætterne udtryk for, at det var en god idé med en genafgift. en omsætter kom med idéen om afgiftsfritagelse for oktober kvartal 2006, hvis der blev meldt ind om - 6 - allerede indgåede kontrakter. der var enighed om, at der ubetinget skulle betales afgift på alt efter den
36. januar
37. der blev udsendt et referat af mødet. brevet af
38. september 2006 refererede til bestyrelsesmødet og kunne først udsendes efter dette, men der blev den
39. september 2006 sendt en e‐mail til alle omsættere om, at genafgiften var vedtaget. da det ville være svært at holde styr på alle aftalerne, bad dansk svineproduktion om en opgørelse pr. kvartal. alle undtagen breeders har betalt afgiften. porc‐ex a/s bad om fritagelse for ⅓ af omsætningen i oktober kvartal 2006, hvilket blev meddelt. hvis blot reglerne i skrivelsen af
40. september 2006 var blevet fulgt, var der ikke noget problem. breeders kunne på samme måde have indsendt sin liste i stedet for at forholde sig passiv indtil februar måned
41. jan lembke har forklaret, at breeders udsender tilbud, der kan konverteres til ordrer inden for 6 måneder. prisen for svinene bliver fastsat om fredagen for den følgende uge og afhænger af noteringen. ca. 85 % af hans salg sker i henhold til faste leveringsaftaler. en aftale løber typisk 12 måneder, hvorefter den bliver genforhandlet. derefter drøftes antal og leveringsterminer. prisstigninger varsles i april og oktober. der var derfor ikke taget højde for genafgifter. kunderne var stærkt utilfredse med den nye afgift. genafgiften blev indført ”over stok og sten”, og det var svært at overvælte den på breeders kunder, når han intet kendte til den. han hørte først om den lige før sin sommerferie. han kontaktede steen petersen, der oplyste, at den ikke var vedtaget endnu. der blev indkaldt til mødet på axelborg den
42. august 2006 med en uges varsel. dagsordenen var drøftelse af genafgiften. han var forhindret i at deltage. han modtog e‐mailen af
43. september 2006 om indførelse af genafgift, og efterfølgende fik han brevet af
44. september
45. han gik ud fra, at alle aftaler indgået før den
46. september 2006 var fritaget for genafgiften. han kunne ikke ændre priserne i disse kontrakter. han får en fast fortjeneste uanset stykprisen pr. dyr. parternes argumenter - 7 - dansk svineproduktion har anført, at breeders ved underskrift på brevet af
47. september 2006 har accepteret at betale genafgiften. det forbehold, breeders har taget, vedrørte andre forhold. det er uden betydning, hvorledes tidligere ordninger er blevet indført og praktiseret. overgangsordningen var et tilbud, men breeders gav først længe efter fristens udløb tilbud om kontrol. breeders har henvist til, at genafgiften er i strid med konkurrencelovens §§ 6 og 11, men der er intet materiale fremlagt, der muliggør en stillingtagen hertil. dansk svineproduktion er forpligtet, jf. tilsagnet til konkurrencestyrelsen, til at behandle alle ens, og da alle andre omsættere har betalt, kan der ikke dispenseres i forhold til breeders. breeders har anført, at den første kontrakt ikke giver grundlag for opkrævningen af genafgift, hvorfor der må ses på forløbet. i forbindelse med indførelsen af kerneafgift aftaltes der fritagelse for aftaler med eksisterende kunder. efter brevet af
48. september 2006 var det kun ved skriftlige salgstilbud afgivet før den
49. september 2006, der kunne meddeles fritagelse. da breeders allerede havde indgået kontrakter af flere års varighed, skulle breeders ikke anmode om fritagelse, da der ikke var en forpligtelse til at betale. det var den samme situation som ved indførelsen af kerneafgift. breeders havde derfor den opfattelse, at der ville ske fritagelse på samme måde. breeders har ikke haft bindende salgstilbud ude før
50. september 2006, hvorefter der blev indgået aftale mellem den
51. og
52. oktober
53. det krævede beløb relaterer sig således til ”gamle” aftaler. dansk svineproduktion er tilbudt at komme på kontrolbesøg. da der ikke foreligger en aftale om betaling af genafgift, er dansk svineproduktion ikke berettiget til at kræve beløbet. dansk svineproduktion forsøger at udvide antallet af kontrakter set i forhold til brevet af
54. september
55. dansk svineproduktion har endvidere misbrugt sin dominerende stilling til uden varsel at indføre genafgiften. dansk svineproduktion har en monopolstilling, da der kun må omsættes danavl‐svin, når der foreligger en aftale herom. indførelsen af genafgiften har medført en nettobyrde på breeders. rettens begrundelse og resultat - 8 - ”aftale om omsætning” indgået i juli 2002 var gældende mellem parterne for tidspunktet for beslutningen om genafgiftens indførsel. denne aftale omtaler kun avlsafgifter, jf. aftalens pkt. 3.1 c), jf. pkt. 10.1 b). spørgsmålet om grundlaget for indførelsen af genafgifter kan således ikke fortolkes efter parternes samhandelsaftale, men må bero på en fortolkning af brevet af
56. september 2006 fra dansk svineproduktion til breeders, der har accepteret indholdet bortset fra et forbehold, der ikke vedrører denne sag. af brevets afsnit om genafgifter fremgår som følger: ”for så vidt angår de genafgifter, der indføres pr. 1/10 2006, vil omsætterne kun[ne] kræve fritagelse for opkrævning på salg, der sker frem til 31/12 2006, forudsat skriftligt salgstilbud er afgivet før 14/9 2006, og forudsat at omsætteren senest den 1/10 2006 sender dansk svineproduktion en liste over de købere, der har modtaget et sådan skriftligt tilbud.” ved en fortolkning heraf finder retten, at afsnittet skal læses i den kontekst, som det er skrevet. dansk svineproduktion havde orienteret omsætterne om den mulige indførsel af genafgifter ved fremsendelse i juni 2006 af den af steen jensen til brug for bestyrelsesmødet udarbejdede redegørelse om genafgifter på omsætning af avlsdyr og sæd, hvorefter der ved nye aftaler efter den
57. oktober 2006 pålægges omsættere pligt til at opkræve og indbetale genafgifterne til dansk svineproduktion. den
58. august 2006 blev afholdt konsulterende møde hos dansk svineproduktion om indførslen af genafgifter. alle omsættere var indbudt, men breeders var forhindret i at møde. den
59. september 2006 afholdtes bestyrelsesmøde i dansk svineproduktion, hvor det blev besluttet at indføre genafgifter pr.
60. oktober
61. omsætterne blev orienteret herom i e‐mail den
62. september
63. efter baggrunden og formålet med indførelsen af genafgiften findes brevet af
64. september 2006 at måtte forstås, således at ordet ”salg” må forstås som udveksling af ydelser, således der indføres genafgift pr.
65. oktober 2006 på alle grise, der leveres og betales efter den
66. oktober 2006, også hvor aftalerne var indgået før den
67. oktober
68. muligheden for afgiftsfritagelse blev givet i de situationer, hvor omsætterne havde afgivet et skriftligt salgstilbud før den
69. september 2006, der fortsat på tidspunktet for afgiftens indførelse var bindende for omsætteren, men som ikke var accepteret af den pågældende kunde. - 9 - breeders kunne ikke med rette forvente, heller ikke når henses til forløbet omkring indførelse af avlsafgifter, at der kunne indgås en særaftale for dem, da dansk svineproduktion i den sag, som breeders havde indbragt for konkurrencestyrelsen, havde forpligtet sig til at behandle alle omsættere lige. herefter, og da der ikke er godtgjort forhold, der er i strid med konkurrencelovens § 11, tages dansk svineproduktions påstand til følge. dansk svineproduktion frifindes for den af breeders nedlagte selvstændige påstand. da brevet af
70. september 2006 kunne have været mere præcist, findes dansk svineproduktion selv at have givet anledning til tvisten, hvorfor hver part bør bære egne omkostninger. thi kendes for ret: breeders of denmark a/s betaler inden 14 dage 147.468,75 kr. med procesrente fra
71. maj 2007 til dansk svineproduktion. dansk svineproduktion frifindes for den af breeders of denmark a/s selvstændigt nedlagte påstand. hver part bærer egne omkostninger. mette christensen jens zimmer christensen otto raben (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes - 10 - p.j.v. sø- og handelsretten, den