sø- & handelsrettens dombog

- jen udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. november 2009 h-62-08 micha a/s (advokat nicolaj sejer pedersen) mod danske bank a/s (advokat søren juul) indledning denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt danske bank a/s har handlet ansvarspådra- gende ved ikke at have rådgivet micha a/s i forbindelse med udstedelsen af en remburs over for micha a/s’ samhandelspartners bank i hong kong. påstande micha a/s (herefter micha) har nedlagt påstand om, at danske bank a/s (herefter danske bank) tilpligtes at betale 982.695 kr. med tillæg af den til enhver tid gældende procesrente fra sagens anlæg den
2. september 2008, subsidiært 655.130 kr. med samme rente. danske bank har nedlagt påstand om frifindelse. -2- oplysningerne i sagen micha har igennem en længere årrække drevet virksomhed med blandt andet import af mo- destrikvarer fra fjernøsten. en af micha store samhandelspartnere var asia focus internatio- nal holding ltd., som på et tidspunkt ændrede navn til vantec international holding ltd. (herefter asia focus). oprindeligt foregik samhandlen ved, at der blev åbnet en remburs i asia focus’ favør, således at der blev betalt under rembursen, når asia focus præsenterede vareforsendelsesdokumenter for banken. i 1997 skiftede micha bankforbindelse fra midt- bank til danske bank, som var michas bankforbindelse i forbindelse med åbning af rem- bourserne i denne sag. da micha var utilfreds med blandt andet ekspeditionstiden ved remburserne, blev der afholdt et møde den
3. september 2002 med en medarbejder fra danske banks rembursafde- ling samt en medarbejder fra danske banks herning afdeling. herefter fortsatte samarbejdet uændret. igen den
4. maj 2006 blev der afholdt et møde på michas opfordring, da micha fort- sat var utilfreds med håndteringen af rembourserne. på dette møde blev det aftalt, at sam- handlen skulle ændres, og at micha ikke længere skulle åbne en remburs ved hver handel. asia focus’ bank i hong kong sendte til micha teksten til det dokument, ifølge hvilken der skulle ske betaling. michas daværende økonomichef ole bang, der var bemyndiget til at ind- gå import og eksportremburs, videresendte den
5. februar 2006 teksten med følgende e-mail til danske bank: ”… vil du sørge for videreforsendelse af denne garanti stillet overfor asia focus. …” danske bank udstedte på denne baggrund den
6. februar 2006 følgende: ”… regnr/lbnr: 3918/13046 reference: rir0670115 mt: 799 mønt. hkd beløb/na. 500.000,00 suppl. ref. bankkode. . knid. kaldenavn. destination. scbkhkhh tbsv. pri. n navn . . . . shanghai com bk,hongkong dato: 27-02-06 dear sirs at the request of micha a/s, michael jensens vej 8, 7400 herning we hereby issue our ir- revocable standby letter of credit no. 3918-rir0670115 in your favour to the extent of hkd 500.000.00 (say, hong kong dollars five hundred thousand) covering unpaid bal- -3- ance of indebtedness and/or unmatured debts and/or contingent liabilities due to you by asia focus international holdings ltd. unit d and e, 19/f dragon centre, 79 wing hong street, cheung sha wan, kowloon, hong kong. this credit is available by your tested swift stating the amount of claim being indebted- ness and/or unmatured debts and/or contingent liabilities due to you by asia focus in- ternational holdings ltd. claim to mention l/c number 3918-rir
7. partial drawings allowed. this credit is valid until 01.03.2007 in hong kong. we hereby agree with you that all claims drawn under and in compliance with the terns of the credit will be duly honoured. this standby letter of credit is subject to uniform customs and practice for documentary credits (1993 revision), international chamber of commerce, publication nr.
8. …” parterne er enige om, at teksten i den af danske bank udstedte remburs er enslydende med den tekst, som micha fremsendte til danske bank. ved e-mail af
9. marts 2006 skrev ole bang til danske bank: ”… ovenstående remburs bedes tilbagekaldt, da leverandøren har stiftet nyt selskab…” aftalen blev herefter ændret til vantec (hong kong) limited i stedet for asia focus. den af micha underskrevne rembursbegæring, der er modtaget den
10. marts 2006 i danske bank, er en standardremboursbegæring. af begæringen fremgår, at hong kong- banken er ”beneficiant”, og i rubrikken varebeskrivelse er anført: ”standby letter of credit nr. 3918-rir0671031 jf. vedlagte”. danske banks ”forklaring til rembursbegæring” samt al- mindelige bestemmelser var vedhæftet begæringen. ved e-mail af
11. juli 2006 anmodede ole bang danske bank om endnu en navneæn- dring, da asia focus havde skiftet navn igen, denne gang til vantec international holdings limited. i denne e-mail forespurgte ole bang: ”kommer der en bekræftelse fra banken at gammel debitor er bortfaldet og ny er indsat? dette kun for at sikre, at vi kun har 1 lc kø- rende”. den
12. juli 2006 ændrede danske bank rembursen. samhandlen mellem asia focus og micha blev øget, og ole bang anmodede ved såly- dende e-mail af
13. august 2006 til danske bank om endnu en ”remburs”: -4- ”… vi vil gerne have lavet en ekstra standby l/c hkd 1.000.000 til samme leveran- dør/bank som den nuværende (hkd 500.000) er lavet til…” denne nye ”remburs” blev lavet den
14. august 2006 med samme tekst som den eksisteren- de. danske bank fremsendte denne med følgende meddelelse: ”… udstedelse rembursnr.: 3918-rir0676407 i henhold til anmodning af 09.08.2006 har vi udstedt vor uigenkaldelige standby letter of credit jf. vedlagte kopi af den afsendte meddelelse til vor korrespondent. rembursbeløb hkd 1.000.000,00 udstedelsesprovision 0,75 % p.a. i 365 dage dkk 5.625,56 har vi hævet på deres konto… vedlagte rembursbegæring bedes venligst returneret i underskrevet stand. …” den
15. november 2006 anmodede ole bang om, at rembursbeløbet blev forhøjet til 1.500.000 hkd. af danske banks meddelelse i denne anledning fremgår, at beneficiary er hong kong- banken, at beløbet er ændret fra 500.000 khd til 1.500.000 hkd, samt ”otherwise unchan- ged”. rembursen blev i engagementsopgørelse af
16. maj 2007 fra danske bank overfor mi- chas revisor benævnt importremburs, leverandøren er hong kong-banken, og at den er to- talt udnyttet med 1.050.450 kr. den
17. juli 2006 anmodede john pedersen fra danske banks herning afdeling jesper munch i danske bank om, at ”ovennævnte importremburs prolongeres”. i januar 2008 anmodede hong kong-banken om udbetaling under rembursen. micha protesterede herimod, men danske bank udbetalte alligevel 982.695 kr., som blev hævet på en af michas konti i banken. danske bank har løbende udstedt notaer til micha på udstedelsesprovision for den ”uigenkaldelige remburs”. provisionen var på henholdsvis 1,0 % og 0,75 %. danske bank har i anden anledning afregnet provision med 0,375 % for en garanti stillet af micha. forklaringer poul sten har forklaret, at han ejer 85 % af aktierne i micha, som er en gammel tekstilvirk- somhed, der tidligere producerede strikvarer til kvinder. micha er i dag en ren handelsvirk- -5- somhed, der designer og sælger strikvarer. micha har detailbutikker i skandinavien. han indgår i den samlede direktion og var administrerende direktør indtil for et år siden. han har ansvaret for al konceptudvikling, og designerne refererer til ham. han har det overord- nede ansvar for indkøb og vælger leverandører. micha handler meget med fjernøsten. leverandørerne var meget fokuserede på, hvor hurtigt de fik betaling, og sikkerheden for denne. derfor handlede de ofte på remburs. ellers handlede micha i åben kredit, hvor betaling skete, så snart varerne var afsendt, men de hav- de forskellige aftaler med de forskellige leverandører. der var to ansatte i micha, som stod for det praktiske med åbning af remburs i samarbejde med banken. de var indkøbsansvarli- ge. hvorvidt der skulle handles på remburs, var noget han selv aftalte med de enkelte leve- randører fra sæson til sæson, ligesom han anmodede om rembursens forlængelse og forhø- jelse. micha indledte samarbejde med asia focus i
18. samarbejdet udviklede sig gradvist, til at asia blev michas største strikleverandør. micha købte for omkring 30 mio. kr. hvoraf asia focus udgjorde 5-6 mio. kr. 70 % af handlerne mellem micha og asia focus var på rem- burs, resten kontant ved afsendelse. midtbank havde været meget behjælpelige med remburserne og havde altid ringet til micha, når der var noget galt med teksten i rembursen. remburserne via danske bank var meget langsommelige. der kunne gå op til to uger, fra micha havde givet besked om over- førsel, til pengene var hos asia focus. micha troede til at begynde med, at det var banken i hong kong, der var langsommelig, men da asia focus fulgte betalingerne meget nøje, fandt de sammen ud af, at pengene kunne stå mellem 10 og 14 dage hos danske bank. dette med- førte, at micha fik troværdighedsproblemer hos asia focus. micha gav disse oplysninger til danske bank på mødet i 2002, men kunne ikke få en forklaring. micha drøftede problemerne med asia focus. de var enige om, at remburser var om- stændelige, dyre og tog for lang tid. de drøftede andre muligheder blandt andet ”transfe- rable remburs”. poul sten havde hørt om dette før, men aldrig prøvet at lave en sådan. han forstod, at man kunne åbne en remburs af en vis størrelse, som fungerede som en løbende remburs. på den måde kunne de undgå, at pengene lå stille i så lang tid. meningen var altså en stående sikkerhed og kontant betaling, når varerne var afsendt. asia focus ville bede de- res bank undersøge mulighederne herfor. det var afgørende, at asia focus’ bank ville accep- -6- tere denne nye løsning, hvorfor det blev deres bank, der udformede teksten. remburserne blev af asia focus brugt til at opnå kredit i deres bank. asia focus’ bank accepterede ordningen og lavede teksten, som han læste som en ga- ranti for betaling, når varerne var sendt, og ikke som en kaution. han gav økonomichefen besked på at få den nye remburs lavet. i begyndelsen af december 2007 fik han oplyst fra asia focus’ kontor, at direktøren var tilbageholdt af politiet i kina, og at selskabets bankkonto var lukket. han spurgte økonomi- chefen om rembursen, og denne oplyste, at der ikke var varer på vej. han tog derfor ikke kontakt til danske bank. i marts 2008, hvor denne sag dukkede op, havde de skiftet økonomichef hos micha, og der var ryddet op på økonomichefens kontor. den nye økonomichef ringede derfor til dan- ske bank og bad dem fremsende den oprindelige rembursaftale. danske bank sendte den den
19. marts 2006 underskrevne begæring, men der var ikke sammenhæng i det, han mod- tog. de fandt ud af, at der tidligere var lavet en remburs, hvor asia focus indgik. han ved derfor ikke, om det dokument med hans underskrift rent faktisk hører til den første remburs. på tidspunktet for hans underskrift var rembursen allerede åbnet. eneste forskel på den nye remburs og de hidtidige remburser var, at den skulle præ- senteres i hong kong, hvilket var mærkeligt, men da der var en henvisning til en varebe- skrivelse og leveringsbetingelser, hvor der normalt står en konkret ordre, forstod han det så- ledes, at rembursen var sammenhængende med en varelevering. det var oplagt for ham, at dette ikke var en kaution, men en nemmere måde at lave en remburs. han opfattede ”benefi- ciant” som betalingsstedet, altså var det logisk, at der stod en bank. en medarbejder fra danske banks afdeling i herning ringede på et tidspunkt og spurg- te, om der skulle betales under ”rembursen”. hertil svarede poul sten nej, da der ikke var varer på vej. nogle dage herefter blev han henvist til danske banks rembursafdeling, som oplyste, at der skulle betales ifølge ”de internationale rembursregler”. han udbad sig doku- mentation for kravet, før betaling kunne ske. denne dokumentation har han fortsat ikke fået fremvist. danske bank hævede pengene på michas konto på trods af deres protest. de havde på dette tidspunkt ingen varer på vej fra asia focus, men micha havde afgivet flere ordrer, som aldrig blev leveret. -7- han finder det urealistisk, at han skulle stille garanti overfor et selskab, han slet ikke kendte. hver gang rembursen blev ændret, blev der først skrevet under, efter at transaktio- nen var lavet. de havde mange samtaler med danske bank om forskellige ting, men rembursen blev aldrig omtalt som et problem og blev ej heller nævnt på de årlige møder med kreditafdelin- gen i danske bank. i michas regnskab var ”rembursen” nævnt i en note under betegnelsen importremburs som en eventualforpligtigelse. jesper munch har forklaret, at han er ansat i danske bank, hvor han er gruppeleder og har ansvaret for udstedelse af remburser. ved en almindelig remburs forventer man, at der sker en betaling, mens man ved et standard letter ikke forventer, at der skal ske betaling. det er hovedforskellen. man bruger ordet ”standby remburs” i stedet for garanti, da standby remburs er underkastet reglerne for remburs. aftalen i denne sag er en standby remburs. dette fremgår af teksten. det er ikke nor- malt – men ej heller unormalt – at rembursen er stillet over for en bank. danske banks rembursafdeling udsteder omkring 5-10.000 remburser om året, heraf er ca. 5 remburser som i denne sag. såfremt der gives et tilsagn over for tredjemand som i den- ne sag, sker dette oftest som en garanti. i europa bruger man typisk garanti, og udenfor eu- ropa bruges oftere standby letter. de spørger ikke hver enkelt kunde, om de har forstået, hvad rembursen går ud på. han har ekspederet rembursen i denne sag, men han har ikke drøftet teksten med mi- cha, da teksten var temmelig klar. det er en klar kautionstekst. micha hæfter for den gæld, som asia focus har til deres bank i hong kong. hong kong-banken skal blot gøre deres krav gældende, hvorefter der skal betales. hvis denne sikkerhed var stillet over for en leve- randør, ville man typisk kræve dokumentation for levering, før betaling skulle finde sted. remburs og garanti er to forskellige produkter. en garanti er ikke et betalingsmiddel. der er ingen forskel på rembursen i denne sag og en anfordringsgaranti, ud over at remburs- reglerne finder anvendelse. -8- ole bang har forklaret, at han har været ansat hos micha fra 2004 til 2007 som økonomichef og havde derudover ansvaret for edb og lager. det var altid poul sten, der indgik aftaler med leverandørerne om, hvordan betaling skulle ske - enten kontant eller på remburs. ole bang videreekspederede blot, hvad poul sten havde aftalt. remburser var ikke en del af hans daglige arbejde. han husker ikke rembursen i denne sag som noget specielt. det var en helt almindelig standardsag. parternes synspunkter micha har gjort gældende, at danske bank har handlet ansvarspådragende og derfor skal er- statte michas tab. danske bank har et ansvar som michas rådgiver, og de almindelige erstat- ningsbetingelser er opfyldt. danske bank har handlet ansvarspådragende ved at undlade at rådgive micha. danske bank har blot kopieret den modtagne tekst ind i en standard rembursaftale. danske bank har på intet tidspunkt stillet spørgsmål ved aftalen eller advaret micha om aftalens faktiske ind- hold. til sammenligning ville en advokat, der havde handlet som danske bank helt sikkert ifalde ansvar. danske bank er forpligtet til at rådgive micha. som professionel långiver bur- de banken reagere på, at denne ”remburs” har et indhold, som alene 5 ud af 10.000 rembur- ser om året har. aftalen mangler gensidighed, da micha ikke har indgået en aftale om kauti- on eller anfordringsgaranti. dette er sket, uden at micha har været vidende herom. danske bank benævner hele tiden aftalen som en remburs, men i virkeligheden er der stillet en anfordringsgaranti eller en kaution. det er ikke tilstrækkeligt til, at micha på trods af overskriften burde opdage, at aftalen ikke er en remburs, at hong kong-bankens swift nummer fremgår øverst, eller at teksten kan fortolkes som en garanti. overskriften er rem- burs, og aftalen benævnes remburs af danske bank. micha må derfor kunne gå ud fra, at der er tale om en sædvanlig remburs. det er en højst usædvanlig aftale, og det er usandsynligt, at micha har ønsket om at stille en sådan garanti. dette alene burde have fået danske bank til at reagere og undersøge, om micha forstod rækkevidden. ud over at danske bank benævner aftalen som en remburs, behandler de den også som en remburs på alle andre område. danske bank afregner provision efter remburspro- centsatsen. aftalen underskrives og aftales løbende med ole bang, som alene er bemyndiget -9- til at underskrive remburser. i michas regnskab er aftalen ligeledes behandlet som en rem- burs, hvilket danske bank ikke protesterede imod. samlet set er der tale om en aftale, der ligner en remburs, benævnes remburs, har over- skriften remburs og af danske bank behandles som en remburs, og det må på denne bag- grund antages, at danske bank ved oprettelsen ikke har været opmærksom på tekstens ræk- kevidde, og også selv har betragtet aftalen som en remburs. hvis danske bank end ikke selv var opmærksom på, at der var tale om en kaution/garanti, kan det ej heller forventes, at mi- cha var klar over dette. danske banks argument er alene, at micha har underskrevet aftalen. det er korrekt, men micha har alene underskrevet på et dokument, hvor det ikke fremgår, at det er en ga- ranti stilles overfor en bank. det må lægges til grund, at der er tale om en usædvanlig sikkerhedsstillelse. begge parter har angiveligt ikke forstået omfanget af denne sikkerhed. danske bank er den profes- sionelle part og den nærmeste til at bære risikoen for denne usædvanlige konstruktion. til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at ole bang ikke var bemyn- diget til at underskrive garantier eller kautioner. bemyndigelsesreglerne kan ikke tilsidesæt- tes af, at danske bank skriver remburs i overskriften, når dokumentet rettelig er en garanti eller kaution. danske bank har gjort gældende, at de ikke har handlet ansvarspådragende, men blot har udstedt et dokument med det indhold, som micha anmodede om. danske bank udsteder mellem 5000 og 8000 remburser om året. danske bank har ikke pligt til i hvert enkelt tilfælde at spørge den professionelle handelsvirksomhed, om de har forstået indholdet af denne aftale. danske bank retter sig efter den instruktion, de har fået fra deres kunde. danske banks rolle er alene at etablere forpligtelsen. det er korrekt, at en standby remburs ikke adskiller sig fra en garanti. eneste grund til, at denne aftale benævnes remburs er, at aftalen skal være underlagt icc rembursregler. det afgørende er ikke, hvad en aftale benævnes, men hvilket retsforhold der etableres med afta- len. den hidtidige praksis, hvor micha åbnede en remburs til hver enkelt handel, skulle ændres på micha og asia focus’ foranledning. den nye aftale blev forhandlet helt uden dan- - 10 - ske banks mellemkomst. danske bank blev alene anmodet om at udstede et dokument med den fremsendte tekst. den ønskede tekst var vedhæftet en e-mail, som beskrev aftalen som en ”garanti”. teksten er ikke uklar, men tværtimod meget simpel. det er tydeligt, at det er hong kong-banken, micha forpligter sig overfor, samt at det er asia focus’ gæld til hong kong-banken, der sikres. dette dokument er det eneste dokument, der skal inddrages i vur- deringen af, hvad der er aftalt, og dette dokument kan ikke misforstås. aftalens risiko ville ikke være mindre af, at forpligtelsen var overfor asia focus i ste- det for hong kong-banken. der ville stadig være samme risiko for, at det blev trukket på sikkerheden. det er ikke afgørende for risikoen ved aftalen, hvem der er begunstiget, men hvilke betingelser der skal være opfyldt, førend der kan trækkes på garantien. eneste betin- gelse i denne aftale er, at der kommer en meddelelse fra banken. denne form for aftale udformes måske normalt som en anfordringsgaranti og ikke som en remburs, men micha har fået det, de har aftalt med hong kong-banken, nemlig en anfor- dringsgaranti. michas direktør har underskrevet aftalen. præcist hvilken remburs der først blev un- derskrevet eller først blev udfærdiget er ren formalitet. rembursen har været tiltrådt af mi- cha igennem lang tid. der er intet grundlag for at holde danske bank ansvarlig for denne standby remburs. michas protest mod danske banks betaling under rembursen kunne ikke efterkommes, da betingelserne for udbetaling var opfyldt. når danske bank modtager en swift meddelelse, som er i overensstemmelse med rembursen, er danske bank forpligtet til at honorere kravet. vedrørende michas subsidiære påstand har danske bank gjort gældende, at ole bang er bemyndiget til at underskrive importremburser. dette er en importremburs. endvidere har michas direktør bedt om forlængelse af rembursen efter forhøjelsen, hvorfor danske bank ikke er erstatningsansvarlig for tabet grundet forhøjelsen af rembursen. sø- og handelsrettens afgørelse dennes sags ”remburs” opstod på baggrund af michas ønske om en billigere og nemmere løsning end de hidtidige anvendte remburser. dette ønske var danske bank informeret om. det er ubestridt, at teksten i ”rembursen” er udarbejdet af hong kong-banken, og at micha ikke selvstændigt har søgt rådgivning hos danske bank i forbindelse med oprettelsen - 11 - af denne ”remburs”. tilsvarende er det ubestridt, at danske bank ikke har rådgivet eller på anden måde forsøgt at belyse overfor micha, hvor vidtgående denne ”remburs” aftale var. som sagen er forelagt retten er det afgørende om danske bank a/s har handlet an- svarspådragende eller ej, idet den ene part herefter vil bære hele tabet. retten finder det afgørende, at der er tale om en usædvanlig konstruktion. jesper munch har forklaret, at alene 5 ud af de 5.000 til 10.000 årlige remburser har dette garantilig- nende indhold, og at de fleste af disse, hvis de stilles overfor tredjemand, laves som garanti og ikke remburs. der er således tale om en meget usædvanlig konstruktion, som af danske bank er benævnt ”remburs”, selv om indholdet egentlig er en garanti med lempeligere udbe- talingsvilkår end en kaution. retten finder, at danske bank burde have sikret sig, at micha havde forstået dokumentets indhold enten ved en egentlig rådgivning, eller ved at doku- mentet blev benævnt garanti eller ”standby letter” med standardbetingelserne herfor ved- hæftet. retten har således lagt vægt på, at danske bank har anvendt, hvad der ligner en standardrembursformular samt standardbetingelserne hertil. danske bank har derfor hand- let ansvarspådragende og skal erstatte michas tab på 982.695 kr. danske bank skal betale 81.422 kr. i sagsomkostninger til micha, heraf 23.900 kr. til dækning af udgift til retsafgift, 5.877 kr. til vidnegodtgørelse, 1.645 kr. til udgifter til ekstrakt og 50.000 kr. til dækning af rimelige advokatomkostninger. thi kendes for ret: danske bank a/s skal inden 14 dage til micha a/s betale 982.695 kr. med procesrenter fra den
20. maj
21. danske bank a/s skal inden samme frist til micha a/s betale 81.422 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. poul drusebjerg mette christensen flemming bent lindeløv - 12 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den