sø- & handelsrettens dombog

- peh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 27. november 2014 v-52-13 seas-nve strømmen a/s (advokat thomas munk rasmussen) mod energiselskabet natur-energi a/s (advokat claude winther nielsen) indledning sagen angår spørgsmålene, om energiselskabet natur-energi a/s’ markedsføringskampagne i foråret 2013 med en bannerreklame og brug af en kundetilfredshedsundersøgelse, hvori seas-nve strømmen a/s indgår, var i strid med varemærkeloven og markedsføringsloven. parternes påstande -2- seas-nve strømmen a/s (herefter seas) har nedlagt følgende påstande: 1. natur-energi skal anerkende at have overtrådt varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1 samt markedsføringslovens § 1, § 3, stk. 1-2, § 5 og § 9 ved at have markedsført en bannerreklame med følgende udsagn (bilag 1): ”betaler du for meget til seas-nve? se danmarks billigste elpris på: elpristavlen.dk” 2. natur-energi skal anerkende at have overtrådt markedsføringslovens § 1, § 3, stk. 1-2, § 4 og § 5 ved at have markedsført den kundetilfredshedsundersøgelse, som fremgår af artiklerne i bilag 5. 3. natur-energi skal fjerne den i bilag 5 viste kundetilfredshedsundersøgelse fra hjemmesiden under domænenavnet natur-energi.dk. 4. natur-energi skal offentliggøre domskonklusionen øverst på forsiden af hjemme- siden under domænenavnet natur-energi.dk i en periode på 4 uger, subsidiært på en anden måde og i et omfang fastsat af retten. 5. natur-energi skal betale seas-nve 200.000 kr. med tillæg af procesrente fra sa- gens anlæg til betaling sker, for krænkelse af seas-nve’s rettigheder jf. markeds- føringslovens § 20, stk. 3 samt varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 og stk. 3. 6. natur-energi pålægges bødestraf for overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1 og markedsføringslovens § 3, stk. 2 og § 5 for at have markedsført den på bi- lag 1 viste bannerreklame indeholdende seas-nve’s varemærke, samt for over- trædelse af markedsføringslovens § 3, stk. 2 og § 5 ved at have markedsført den på bilag 5 viste kundetilfredshedsundersøgelse. energiselskabet natur-energi a/s (herefter natur-energi) har påstået frifindelse. oplysninger i sagen parterne -3- seas er et el-handelsselskab, der udspringer af og er ejet af et af de oprindelige el-selskaber, det tidligere seas, der havde sjælland uden for storkøbenhavn som område. seas eller dets ejer er oprindelig forsyningspligtleverandør i dette dækningsområde. natur-energi er et el-handelsselskab etableret efter liberaliseringen af el-markedet. natur- energi har efter det oplyste ca. 70.000 kunder. markedsføringskampagnen seas anvendte i perioden 8. april til 3. maj 2013 den bannerreklame, der er fremlagt i sagen. der var tale om et ”rullebanner”, der skiftede mellem to tekster. bannerreklamen blev vist på hjemmesider, således at hvis en hjemmesidebruger forblev på hjemmesiden, ville bannerre- klamen automatisk skifte mellem de to tekster. den ene tekst lyder: ”betaler du for meget til seas-nve”. den anden tekst lyder: ”se danmarks billigste elpris på: elpritavlen.dk”. begge tekster var skrevet med sorte bogstaver på gul baggrund. i højre side fremgår natur- energis logo og natur-energis navn med hvide bogstaver: bannerreklamen var via ip-segmentering rettet mod et geografisk område af danmark, hvor seas historisk har haft forsyningsmonopol. af en udskrift fra google display fremgår det, at bannerreklamen har haft 743.245 visninger og 1.196 klik. prisen var i alt 1.152,50 $. elpristavlen -4- af en udskift fra hjemmesiden elpristavlen.dk af 2. oktober 2013 fremgår, at hjemmesiden er udviklet og varetages af dansk energi, som er brancheorganisationen for elselskaberne i danmark. baggrunden for hjemmesiden er elforbrugerens frie valg, og målet er at gøre dette valg så let som muligt. det er elselskaberne selv, der dagligt indtaster oplysninger om egne produkter og priser. elselskaberne er i henhold til bekendtgørelse om elforsyningsvirksomhedernes of- fentliggørelse af priser, tariffer, rabatter og vilkår forpligtede til at oplyse deres priser. den første udgave af hjemmesiden blev lanceret i 2003. hjemmesiden blev relanceret i 2009, og i 2011 blev den ændret, så produkterne nu sammenlignes ud fra gennemsnitsprisen i bin- dingsperioden. der er enighed om, at hjemmesiden fungerer sådan, at man først indtaster postnummer og årligt forbrug, og at siden derefter viser et søgeresultat af mulige tilgængeli- ge produkter. der er fremlagt søgeresultater dateret 11. juni 2013. et søgeresultat for postnummer 2650 med fast pris viser ”forsyningspligtprodukt” og herefter en oversigt over alternative leve- randører og deres forskellige produkter, herunder produkter fra blandt andre natur-energi og seas. der er fremlagt et tilsvarende søgeresultat for postnummer 8000, ligeledes med fast pris. det fremgår heraf, at natur-energi tilbyder den laveste gennemsnitlige pris. af et søge- resultat for postnummer 2650 med variabel pris fremgår det, at ok a.m.b.a. tilbyder den la- vest gennemsnitlige pris. det er muligt at vælge en sammenligning mellem flere produkter. en sammenligning af f.eks. natur-energis introduktionstilbud og seas’ introduktionstilbud viser en oversigt over forskelle og ligheder for blandt andet priser og vilkår. andre hjemmesider -5- af en udskrift fra hjemmesiden energianke.dk dateret 15. april 2013 fremgår blandt andet, at en lovændring på el-markedet har betydet, at 1,7 mio. husstande får tilbudt nyt el-produkt, og at hvis forbrugerne ikke foretager sig noget, at får de det nye produkt. det er ikke sikkert, at det nye produkt er det billigste. der er henvist til mere information på forbrug.dk. af en udskrift fra konkurrence- og forbrugerstyrelsens hjemmeside forbrug.dk dateret 15. april 2013 fremgår blandt andet som en nyhed: ”… betaler du for meget for din el? en lovændring på elmarkedet betyder, at 1,7 millioner husstande i øjeblikket får tilbudt et nyt elprodukt. hvis forbrugerne ikke foretager sig noget, bliver de automatisk flyttet over på det nye produkt. det er ikke sikkert at produktet er det billigste. … ”forbrugerne kan ikke være sikre på, at de bliver flyttet over til det billigste produkt. der kan derfor være penge at spare for de forbrugere, der selv undersøger elselskabernes priser,” siger styrelsens direktør agnete gersing. … elpristavlen.dk giver et overblik over elselskabernes produkter og priser. her er det også mu- ligt at skifte elselskab ved at oplyse aftagernummeret, der står på elregningen. …” lovpligtige breve til forbrugerne seas sendte i foråret 2013 et brev til alle sine kunder i danmark. af brevet fremgår det blandt andet: ”… du behøver ikke at foretage dig noget indtil nu har vi leveret el til dig på baggrund af vores forsyningpligt. lovændringen betyder, at du fremover får vores elprodukt basisenergi, der ikke har tilknytning til forsyningspligt. dette sker automatisk 1. maj, men mindre vi hører andet fra dig. basisenergi er nøjagtigt det samme produkt, som det du køber i dag. det har bare skiftet navn. afregning og levering er også den samme. du fortsætter helt, som du plejer. for at give dig det fulde overblik, vedlægger vi en kopi af din kommende basis energi aftale, der gælder fra 1. maj 2013. vi vedlægger også et brev fra energistyrelsen, der med styrelsens egne ord forklarer, hvorfor forsyningspligten kom i udbud. du kan naturligvis også vælge at skifte til et af vores andre elprodukter eller til en anden elleverandør. …” -6- af det vedlagte brev fra energistyrelsen, dateret 11. marts 2013, fremgår det blandt andet: ”… der er nye tider på vej i din elforsyning. det kan være interessant for dig. siden 2003 har der været frit forbrugsvalg. du køber el af den leverandør, der har forsynings- pligten i dit område. forsyningspligten i dit område har lige været i udbud. derfor vil jeg op- fordre dig til at overveje, hvem du fremover vil købe el af. … vælg din leverandør på www.elpristavlen.dk … på www.elpristavlen.dk kan du sammenligne priser og vilkår hos forskellige leverandører. du skal indtaste dit postnummer og dit elforbrug, så kommer dine valgmuligheder frem – med det billigste produkt øverst og det dyreste nederst. hvis du klikker på klimavalg, kan du finde de klimavenlige produkter. …” kundetilfredshedsundersøgelsen af en udskrift fra natur-energis hjemmeside dateret 5. juli 2013 (sagens bilag 5) fremgår en omtale af en kundetilfredshedsundersøgelse: ”… ny undersøgelse blandt de danske elkunder foretaget af epinion a/s epinion har foretaget en undersøgelse for elselskabet natur-energi a/s formålet med undersøgelsen er at få et nærmere indblik i de danske elkunders relation til deres respektive elselskab. samt at undersøge hvor tilfredse kunderne er med de forskellige ydelser f. eks. produkt, service og pris mv. derudover at afdække hvilke områder, elkunderne har ønsker til forbedringer. konklusionen på undersøgelsen viste høj tilfredshed blandt natur-energis kunder på flere om- råder. dette er vi naturligvis meget stolte af, men der er også plads til forbedringer. det fik vi helt konkret feedback på, som vi vil arbejde videre med. tabellen nedenfor viser performance for natur-energi og de største konkurrenter på elmarke- det. … dataindsamlingen består af 1020 interviews med respondenter fra epinions danmarkspanel. data er indsamlet i perioden fra d. 25. januar til 28. januar 2012. data er vejet på køn, alder og region.” af den nævnte tabel fremgår en række udsagn og nederst anføres en ”gennemsnitlig score” for en række energiselskaber, herunder natur-energi og seas. natur-energi opnår den bed- ste samlede score på 7,7 mens seas opnår den næst dårligste score på 6,1. -7- af en udskrift fra google analytics fremgår, at der i perioden 1. januar 2012 til 26. september 2013 har været 2.506 visninger på natur-energis hjemmeside, hvor kundetilfredshedsunder- søgelsen indgik. af en mail af 23. august 2013 fra salgskonsulent i natur-energi jesper jørgensen til en kunde ved navn søren skovbæk jensen fremgår blandt andet et tilbud om levering af el. kundetil- fredshedsundersøgelsen var vedhæftet e-mailen. søren skovbæk jensen videresendte mailen til seas den 25. august 2013 til orientering. der er enighed om, at søren skovbæk jensen er valgt til repræsentantskabet i seas og også var det dengang. ved brev af 16. april 2014 har epinion v/ole grand afgivet en erklæring om den foretagne kundetilfredshedsundersøgelse. heraf fremgår blandt andet følgende: ”... epinion har i perioden fra den 25. januar 2012 til 1. februar 2012 gennemført en repræsentativ kundeundersøgelse for natur-energi. undersøgelsen er gennemført på epinions danmarkspa- nel og er vejet således, at resultaterne er repræsentative i forhold til den danske befolkning på køn, alder og region. desuden er der, for at skabe et tilstrækkeligt stærkt datagrundland for na- tur-energi boostet med respondenter, som er kunder hos natur-energi. når der i rapporten refereres til markedet, indeholder det alle 1020 repræsentative responden- ter, men ikke de ekstra 272. når der refereres til natur-energis kunder så indeholder det alle natur-energis kunder — både dem der er i de 1020 interviews og de 217 natur-energi-kunder. epinlon sikre til en hver tid, at dataindsamlinger der er gennemført på epinions paneler opfyl- der de af esomar stillede retningslinjer. i det vedhæftede dokument kan epinions besvarelse af esomars 28 spørgsmål omkring online paneler ses. …” af den omtalte icc/esomar international code on market and social research, dateret de- cember 2007, fremgår blandt andet: ”… article 1 basic principles … (

1. b)researchers shall not act in any way that could bring discredit on the market research pro- fession or lead to a loss of public confidence in it. … article 2 honesty (
2. a)market research shall not abuse the trust of respondent or exploit their lack of expirience or knowledge. -8- …” andre kundeundersøgelser trustpilot af udskrifter fra hjemmesiden trustpilot dateret 3. oktober 2013 fremgår det, at seas har opnået bedømmelsen ”meget lavt 1,5 af 10” baseret på 130 anmeldelser, og at natur-energi har opnået bedømmelsen ”godt 7,7 af 10” baseret på 606 anmeldelser. yougov af en udateret kundeundersøgelse foretaget af analysevirksomheden yougov, som er frem- lagt af natur-energi, fremgår en tabel opbygget på samme måde som kundeundersøgelsen fra epinion. det er oplyst, at undersøgelsen er foretaget efter sagens anlæg. der er tale om en række udsagn for en række energiselskaber, herunder natur-energi og seas. bedømmelsen af natur-energi ligger mellem 6,82 og 8,03, og bedømmelsen af seas ligger mellem 5,38 og 7,59. der er ikke angivet nogen forudsætninger for undersøgelsen. korrespondance mellem parterne seas advokat rettede henvendelse til natur-energis advokat blandt andet ved breve af 3. maj og 13. juni 2013 og påtalte herunder brugen af bannerreklamen og kundeundersøgelsen. forklaringer der er under sagen afgivet forklaringer af erik christian thrane, søren hoelgaard justesen og ole grand. erik christian thrane har forklaret, at han er ansat som direktionsassistent hos seas. han er uddannet økonom, og hans arbejdsområder omfatter blandt andet kontakt til selskabets ad- vokatforbindelse. -9- seas er et hæderkronet selskab, der har mere end 100 års historie. virksomheden er ud- sprunget af græsrødder og er ejet af forbrugerne som andelshavere. der er ikke nogen aktie- kapital, og al værdi der skabt bliver i virksomheden. andelsselskabet ejer et holdingselskab, der ejer en række selskaber, herunder seas, der er el-handelsselskab. der er fri konkurrence på el-markedet. han vil tro, at der er omkring 50 konkurrenter, og der kommer hele tiden flere til. som kundeejet virksomhed glæder seas sig over konkurrencen. el-markedet blev liberaliseret for de store el-kunder med timeafregning i 1999. i 2003 blev re- sten af markedet liberaliseret. forsyningspligt indebærer, at et selskab har en bevilling indenfor et geografisk område, hvor selskabet har pligt til at levere til kunderne, uanset om disse måtte være dårlige betalere. forsyningspligten indtræder også i forbindelse med flytning, hvor selskabet automatisk bli- ver leverandør til den nye beboer, med mindre beboeren aktivt vælger anden leverandør. forsyningspligten medfører således ikke, at selskabet automatisk får alle kunder i området. aktuelt har seas netop mistet forsyningspligten i et område til dong. dette har betydet et begrænset tab af kunder. fra 2015 vil alle selskaber blive pålagt en forsyningspligt. seas har flest kunder i sit gamle monopolområde. i dette område ejer et selskab i seas- koncernen el-nettet. da kunderne frit kan vælge el-leverandør, har seas kunder i hele dan- mark. seas var i foråret 2013 forpligtet til at skrive til sine kunder, og til at vedlægge et brev fra energistyrelsen. indholdet at seas’ brev var også lovreguleret. før lovændringen var rigtigt mange af seas kunder forsyningspligtkunder. de mange kunder som valgte at fortsætte som kunder fik samme vilkår som hidtil. der var kunder der ringede til seas efter de have set bannerreklamen i bilag 1. de fleste ville høre, om det var rigtigt, at de betalte for meget. andre følte sig stødte over reklamen. - 10 - bannerreklamens indhold er budskabet om, at seas kunder betaler for meget. henvisningen til elpristavlen hjælper ikke, da hjemmesiden er helt uoverskuelig. på hjemmesiden gøres der forsøg på at sammenligne æbler og pærer. for eksempel havde natur-energi et kampagne- produkt, hvor prisen kun var gældende i 3 måneder. seas havde også produkter med intro- duktionspriser, men hvor natur-energi kræver forudbetaling er seas’ produkt bagud betalt. seas har et miljøprodukt der hedder gobalenergi, som er danmarks bedste miljøprodukt. som del af prisen for produktet betales der en donation til en uafhængig fond, hvilket i øv- rigt giver et skattefradrag. hos natur-energi betales der med miljøproduktet en donation, der går i selskabets egne kasser. elpristavlen giver ikke objektiv og loyal sammenligning. sø- geresultaterne er svære at gennemskue. i sidste ende skal forbrugerne sætte sig ind i hvert enkelt produkt for at forstå forskelle og ligheder. el-produkter er generelt enten fastpris- eller variabelpris produkter. den faste pris kan være låst i alt fra 3 måneder til 3 år, mens den variable pris fastsættes for kortere perioder efter prisen på nordpol. han vil tro, at forbrugerne kan have svært ved at vurdere, hvad der er bedst og billigst. i sidste ende handler det nok lidt om følelser. på samme måde er det svært at sige, hvad der var det bedste el-produkt i 2013. det vil blandt andet afhænge af, om der ønskes et variabelt pris-, et fastpris- eller et miljøprodukt. el-selskaberne er forpligtede til at indrapportere priser til elpristavlen. de gør hvad de kan for at lægge korrekte oplysninger ind. i seas er det salgsorganisationen, der står for at ind- berette priserne. seas har naturligvis mulighed for at se, hvor mange kunder der er mistet, men ikke hvor kunderne er forsvundet hen. elselskaberne får ikke disse oplysninger. seas var utilfredse med den kundeundersøgelse som natur-energi markedsførte. den var ikke lødig. seas har over 350.000 kunder og er danmarks største forbrugerejede elselskab. kundeundersøgelsen var ikke troværdig, også fordi det var den samme ejerkreds, der stod bag natur-energi og epinion. - 11 - der er ikke tale om, at søren skovbæk jensen forsøgte at snyde natur-energi til at sende un- dersøgelsen. natur-energi vedlagde uopfordret undersøgelsen til det tilbud, som de sendte til ham. der findes flere andre lignende eksempler på, at natur-energi har sendt kundeun- dersøgelsen til potentielle kunder. søren hoelgaard justesen har forklaret, at han siden 2011 har været direktør i natur-energi. han var med til at etablere selskabet i 2008. han er uddannet cand.scient.pol. og var med til at starte analysebureauet epinion. han solgte virksomheden med en klausul om, at han ikke måtte beskæftige sig med analyse. dette var årsagen til, at han etablerede natur-energi. seas og natur-energi er begge el-handelsselskaber. seas er et gammelt monopol. i dag er det forskellige selskaber i seas koncernen, der ejer nettet og som sælger el. i forbindelse med liberaliseringen fik alle mulighed for at sælge på det eksisterende el-net. natur-energi er et af de selskaber, som tog konkurrencen op. han har selv fundet på bannerreklamen i sagens bilag 1. reklamen fungerer teknisk sådan, at når en bruger besøger en hjemmeside, vises den ene del af banneret, og efter en tid skifter banneret til den anden del. man kan ikke sige, hvilken del der vises først. han ved ikke, hvor længe hver del blev vist. han ved ikke hvor reklamen har været vist. reklamen var tilmeldt google displays netværk. man kan vælge at købe et antal visninger, eller selv angive budget, hvor der betales pr. klik. han mener at et klik på banneret viste til forsiden på elpristavlen. natur-energi havde været meget aktive inden de nye regler blev vedtaget, blandt andet med at påpege uhensigtsmæssigheder overfor energistyrelsen. de gamle selskaber tømte forsy- ningspligten for kunder ved at sende breve til kunderne om, at hvis de intet foretog sig, ville de indgå ny aftale, der løftede dem ud af forsyningspligten. modtrækket var et brev fra energistyrelsen, der anbefalede forbrugerne at foretage et aktivt valg. natur-energi mente, at informationerne til forbrugerne var for dårlige. bannerreklamen var derfor en hjælp til myn- dighederne, for at forbrugerne skulle træffe et aktivt valg. - 12 - bannerreklamen blev vist i perioden fra 8. april til 3. maj 2013. formuleringen af teksten i banneret skulle hjælpe med at gøre banneret mere relevant for forbrugeren. i et område hvor seas havde forsyningspligten, ville omkring 90 % af forbrugerne være kunder hos seas. det var derfor relevant at målrette bannerreklamen. angivelsen af natur-energis logo i ban- neret var et krav fra google. det var ikke mulig at klikke andre steder hen end til elpristav- len. natur-energi ved ikke, hvad de som klikkede på banneret efterfølgende har foretaget sig. natur-energi ved ikke, om nogle af de som har klikket, senere er blevet kunder hos for eksempel natur-energi. banneret skulle kun være aktivt i den periode, hvor seas sendte de lovpligtige breve til for- brugerne. reklamen er ikke aktiv længere. seas henvendte sig og påtalte brugen af rekla- men. han husker ikke, om reklamen stadig var aktiv på det tidspunkt. han husker ikke, om natur-energi senere genoptog brugen af reklamen. natur-energi har betalt ca. 11.000 kr. for reklamen. der var 1196 klik på banneret og kun 743.000 visninger. det er ikke ret mange. normalt omfatter en lille kampagne ca. 10 mio. vis- ninger. natur-energi lavede andre lignende bannerreklamer i andre af de gamle monopolområder, men ikke i dem alle. det kan have været mellem 5 og 10. der blev anvendt ip-nummer seg- mentering indenfor postnumre, således at det var muligt at bestemme, hvilke postnumre der kunne have vist bannerreklamen. ingen andre selskaber har påtalt natur-energis bannerre- klamer. budskabet med reklamen er ikke, at natur-energi altid er billigere end seas. det var blot en opfordring til forbrugerne om at undersøge markedet. der var tilfælde, hvor natur-energi ikke var billigst. han mener ikke, at der er områder, hvor der ikke udbydes variable priser. elpristavlen er en brancheløsning. driftsansvaret er udliciteret til dansk energi. man kan som selskab ikke snyde med tavlen. det ville heller ikke være lovligt. elpristavlen er udtryk for den standard, som branchen er blevet enige om. han kender ikke til bedre måder at ind- - 13 - rette siden på. der findes ikke noget bedre alternativ. den nuværende udgave af elpristavlen er resultatet af mange diskussioner i branchen. der er daglige indberetninger på siden. det er hans indtryk, at konkurrenterne holder øje med hinanden. der findes variabelpris produkter, fastpris produkter og grønne produkter. forskellen mel- lem de variable produkter og fastprisprodukter er det væddemål, som man indgår med leve- randøren. prisen udgøres af en spotpris fra engrosmarkedet, en profit til selskabet og en abonnementsudgift. de grønne produkter har til valg, hvor der doneres penge til klimafor- mål. der er stor forskel på kvaliteten af de grønne produkter på markedet. natur-energis grønne produkt elskov indebærer en donation til verdens skove. globalenergi fra seas ved- rører en investering i ny vedvarende energi. natur-energi kan ikke dokumentere, at der kom flere kunder til på baggrund af reklamen. det lovpligtige brev medførte kun lidt respons. natur-energi havde kampagnetilbud, men kunne ikke være sikker på, at have den billigste pris. selskaberne indberettede hele tiden opdaterede priser, og situationen kunne ændres time til time. det var for eksempel i perioder sådan, at de små selskaber indberettede nye priser efter kl. 16, hvor medarbejderne i de gamle monopoler var gået hjem. det er ham, som har sat kundeundersøgelsen i værk. den var tænkt som en intern undersø- gelse til brug for at evaluere, hvordan natur-energi klarede sig i forhold til sine konkurren- ter. undersøgelsen er baseret på et gennemprøvet koncept, som har været anvendt mange gange i mange store koncerner. undersøgelsen var ikke tiltænkt markedsføring. resultatet var imidlertid flot, og de var glade og stolte af resultatet. han er medejer af epinion. han blev medejer igen i 2010 efter han solgte sin ejerandel i 2008. han er i dag 1 af 4 ejere, med en ejerandel på 34 %. han har aktiemajoriteten sammen med en anden medejer. denne medejer er bestyrelsesformand i natur-energi. han sidder selv i bestyrelsen i epinion. - 14 - han har ikke påvirket undersøgelsen. det ville have været i mod målsætningen om at finde ud af, hvordan natur-energi klarede sig. han kunne godt have formuleret spørgsmålene selv, men det var en medarbejder hos epinion, der lavede arbejdet. esomar er en brancheorganisation man kan være medlem af som person, ikke som firma. der er ikke lavet en skriftlig aftale med epinion om kundeundersøgelsen. der findes en data- rapport og nogle power-points, der ikke vedkommer konkurrenter. der er betalt ca. 60.000 kr. for analysen. you gov har i september 2013 gennemført en lignende kundeundersøgelse med samme spørgsmål. han er ikke medejer af you gov. you gov er direkte konkurrent til epinion. alle analysefirmaer har koncepter til at måle kundetilfredshed. undersøgelsen har ligget på natur-energis hjemmeside, men natur-energi har ikke anvendt den som led i markedsføring. den er blevet udleveret, hvis folk har spurgt til den. ole grand har forklaret, at han har været ansat i epinion i 4 ½ år. han har udarbejdet kun- deundersøgelsen for natur-energi. undersøgelsen afspejler el-markedet. der er foretaget 1020 interviews. da natur-energi har en lille markedsandel, er der lavet ekstra interview med natur-energis kunder. kundelisten fik han fra natur-energi. kunderne er tilfældigt udvalgt. de øvrige deltagere til undersøgelsen blev fundet tilfældigt i epinions danmarkspanel, der består af 200.000 personer. han sikrede, at de udvalgte var repræsentative i forhold til den danske befolkning. den anvendte metode er helt sædvanlig. metoden er patenteret, og han har lavet 40-50 til- svarende analyser for andre kunder. - 15 - han husker det sådan, at det var søren hoelgaard justesen, der bestilte undersøgelsen. der var tale om en generel ordre om at undersøge, hvordan natur-energi præsterede i markedet. der var en dialog om, hvordan spørgsmålene skulle stilles, for at sikre et validt resultat. han tror ikke, at der eksisterer en skriftlig aftale. de har nok bare aftalt en pris og at der skulle fortages en cvm analyse. det er nok til, at man ved, hvad det drejer sig om. esomar er en brancheorganisation inden for reklame og markedsføring og har blandt an- det et sæt etiske regler, medlemmerne skal følge. den erklæring om analysen, som han har lavet, er udarbejdet i forbindelse med denne sag. de ekstra interviews med natur-energi kunder udgøres af 217 personer. blandt de 1020 or- dinære personer kan der også være natur-energi kunder. fremgangsmåde giver et mere sikkert resultat. der er en normal fremgangsmåde. repræsentationen af markedet sikres ved, at de 1020 besvarelser suppleres af 272 yderligere besvarelser. han ved ikke, om man burde have skrevet om disse ekstra interviews i undersøgelsen. undersøgelsen er udtryk for et øjebliksbillede. der findes ikke nogen almindelig regel om, hvor længe en kundeundersøgelse er gældende. parternes synspunkter for seas er der i det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf fremgår: ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at natur-energi ved at have fremsat det i bilag 1 indeholdte udsagn har overtrådt markedsføringslovens § 1, § 3, stk. 1-2, § 5 og § 9, samt varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, at det meget høje antal visninger af bannerreklamen, samt det målrettede forsøg på at tage kunder fra netop seas-nve, skærper den vurdering, som retten skal foretage i henhold til markedsføringsloven §§ 1, 3, 5 og 9, - 16 - at natur-energi ved at have markedsført den i bilag 5 viste kundetilfredshedsunder- søgelse har overtrådt markedsføringslovens § 1, § 3, stk. 1-2, § 4 og § 5, at natur-energi har bevisbyrden for, at bannerreklamen og kundetilfredshedsunder- søgelsen er loyale, retvisende og objektive, og at denne bevisbyrde ikke er løftet, at natur-energi med hjemmel i markedsføringslovens § 20, stk. 1 er forpligtet til at ophøre med at anvende kundetilfredshedsundersøgelsen i dennes markedsføring, som beskrevet i påstand 3, at natur-energi med hjemmel i markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2 skal offentlig- gøre domskonklusionen, som beskrevet i påstand 4, for at genoprette tilstanden på markedet, at natur-energi med hjemmel i markedsføringslovens § 20, stk. 3, samt varemærke- lovens § 43, stk. 1, nr. 1 og stk. 3 skal betale det af seas-nve opgjorte beløb i på- stand 5 som rimeligt vederlag og ikkeøkonomisk skade, og at natur-energi skal straffes med bøde med hjemmel i markedsføringslovens § 30, stk. 3, jf. § 3, stk. 2 og § 5, og varemærkelovens § 42, stk. 1, jf. § 4, stk. 1, nr. 1. …” for natur-energi er der i det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdo- kumentet, hvoraf fremgår: ”… til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gør natur-energi gældende, vedrørende bannerreklamen: at natur-energi ikke ved sin bannerreklame har overtrådt markedsføringslovens § 1 eller § 3, stk. 1-2, da reklamen hverken er vildledende, misvisende forkert eller på anden måde utilbørlig, og dermed ikke er i strid med god markedsføringsskik. bannerreklamen oplyser således ikke noget om, at natur-energi er billigere end seas nve. reklamen opfordrer blot seas-nve kunderne i området sjælland udenfor københavn til at undersøge elmarkedet, med et spørgsmål om de betaler for meget til seas-nve ?, og en opfordring til at undersøge elpristavlen.dk.. at forholdene på el-markedet har betydning for vurderingen af bannerreklamen, sær- lig under hensyntagen til den tidsmæssige sammenhæng, idet bannerreklamen blev anvendt samtidig med seas-nve lovmæssige forpligtigelse til at informere sine oprindelige forsynigspligtskunder om elpristavlen.dk, at natur-energis markedsføring, hvori der henvises til en offentlig, objektiv og loyal prisoplysningshjemmeside, ikke er i strid med markedsføringsloven, at seas-nve og natur-energi begge udbyder el-produkter med fast og variabel pris, hvorefter elpristavlen.dk's sammenligning er objektiv, loyal og retvisende, - 17 - at det forhold, at bannerreklamen nævner seas-nve i det område, den har været anvendt, skyldes dennes status som dominerende elleverandør med den væsent- ligste andel af markedet i det geografiske område, hvorefter det bestrides, at mar- kedsføring rettet mod markedslederen i et område fra en mindre aktør på et for ny- ligt liberaliseret marked kan skærpe vurderingen efter markedsføring- og vare- mærkeloven, henset til, at hensigten med markedsføringen var at øge den af lovgi- ver ønskede konkurrence på el-markedet til fordel for kunderne, at natur-energi ikke har overtrådt markedsføringslovens § 5, stk. 1-2 ved bannerre- klamen. bannerreklamen udgør ikke sammenlignende reklame allerede fordi, der alene er tale om natur-energis henvisning til 3. mands prissammenligning på elprisstavlen.dk. lægges det til grund, at reklamen er en sammenlignende rekla- me, gøres det gældende, at reklamen opfylder kriterierne for tilladelig sammenlig- nende reklame i markedsføringslovens § 5 stk. 2, idet reklamen er objektiv og ikke vildende da sammenligningselementet er en henvisning til den offentlige autorita- tive kilde til information om elpriser på elpristavlen.dk. det objektivt relevante svar for en elforbruger, der er kunde hos seas nve på spørgsmålet, "betaler du for meget til seas nve?" er således at finde svar på dette spørgsmål på elpristav- len.dk. at natur-energi ikke har overtrådt markedsføringslovens § 9 ved bannerreklamen. der er ikke markedsføring af noget specifikt natur-energi produkt, hvis vilkår kan beskrives et klik væk. det der reklameres for, nemlig elpristavlen.dk, er et klik væk. at natur-energi ikke har overtrådt varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, idet anvendel- sen af seas-nve varemærke ikke er i strid med markedsføringslovens bestem- melser, og derudover er en åbenbar forudsætning for sammenlignende reklame som er tilladt jf. markedsføringslovens § 5. at retten således kan lægge til grund, at bannerreklamen udgør en opfordring fra na- tur-energi til seas nves kunder, som udgør hovedparten af elforbrugerne i det geografiske område, om at undersøge, ved at besøge elpristavlen.dk, om de betaler for meget til deres nuværende elleverandør. reklamen er anvendt umiddelbart ef- ter, at 2/3 af alle danske energiselskaber, herunder seas nve, var forpligtet af energistyrelsen til at oplyse deres kunder om mulighederne på elpristavlen.dk. natur-energis kommercielle interesse i, at også seas-nves kunder besøger elpris- tavlen.dk er, at der er en sandsynlighed for, at kunder, der orienterer sig i marke- det og foretager et aktivt elvalg, skifter til natur- energi. med henvisningen til el- pristavlen.dk er der imidlertid også en sandsynlighed for, at de vælger et hvilket som helst andet elselskab. foretager seas nve kunder imidlertid ikke noget ak- tivt elvalg, er der ingen mulighed for, at de bliver kunder hos natur- energi. der er intet belæg i bannerreklamens ordlyd for det indhold, seas-nve i stævningen til- lægger reklamens budskab. reklamen skriver ikke, at natur-energi er billigere end seas nve, og reklamen indeholder ikke reference til noget specifikt produkt. en opfordring som foretaget til at besøge elpristavlen.dk er således ikke utilbørlig, forkert eller vildende. vedrørende kundeundersøgelsen: - 18 - at natur-energi ikke har overtrådt markedsføringslovens § 1 og 3, stk. 1-2 eller § 4 ved at offentliggøre kundeundersøgelsen, idet denne er retvisende, loyal og objek- tiv, og udført af et analysebureau efter sædvanlige og forsvarlige principper. at kundeundersøgelsen må anses som retvisende, bekræftes af resultaterne fra andre tilsvarende undersøgelser fra yougov og trust-pilot. at natur-energi ikke har overtrådt markedsføringslovens § 5, idet kundeundersøgel- ser udarbejdet af 3. mand ikke er sammenlignende reklame, og hvis det måtte være tilfældet, opfylder undersøgelsen betingelserne i markedsføringslovens § 5, at seas-nve som minimum har været bekendt med natur-energis anvendelse af kundeundersøgelsen siden 23. august 2012, og ved først at reagere den 13. juni 2013, har fortabt enhver indsigelse vedrørende kundeundersøgelsen som følge af den udviste passivitet, vedrørende bøde, erstatning og vederlag: at hvis retten med forventning måtte finde, at natur-energi har overtrådt en eller fle- re af de påberåbte bestemmelser i vare- eller markedsføringsloven, skal der tages hensyn til, at natur-energi har bidraget til en offentlig oplysningskampagne ved- rørende elpristavlen.dk, med det formål at realisere det politiske ønske om øget konkurrence på el-markedet til ubetinget fordel for el-kunderne, hvorfor vederlag og bødeniveau skal udmåles til en symbolsk størrelse. at selv hvis retten måtte finde, at natur-energi har overtrådt en eller flere af de påbe- råbte bestemmelser i vare- eller markedsføringsloven, er den opgjorte godtgørelse, vederlag og bøde væsentligt over niveauet i tilsvarende sager og skal dermed ned- sættes væsentligt. at seas-nve ikke har dokumenteret noget tab og ikke har ønsket at bidrage med in- formation til blot at sandsynliggøre et tab. natur-energi gør således samlet gældende: at natur-energis markedsføring i form af bannerreklame og offentliggjort kundeun- dersøgelse ikke er i strid med markedsførings- og varemærkelovens regler, hvorfor natur energi ikke kan pålægges nogen sanktion eller betalingspligt efter markeds- føringslovens § 20 og 30, samt varemærkelovens § 42 og 43, og følgelig skal friken- des. …” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat bannerreklamen (påstand 1) teksten i bannerreklamen er formuleret som et (retorisk) spørgsmål og ikke som et faktuelt udsagn, og der henvises til at se elpriser på hjemmesiden elpristavlen.dk. elpristavlen.dk er - 19 - en hjemmeside med prissammenligninger inden for el-sektoren og er efter det oplyste den eneste af sin art i danmark. hjemmesiden er udviklet og varetages af dansk energi, som er brancheorganisationen for elselskaberne i danmark. ved den markedsføringsretlige vurdering af bannerreklamen må det endvidere tillægges vægt, at reklamen er bragt i en periode, hvor forbrugerne i forvejen var blevet opfordret af offentlige myndigheder til at overveje deres valg af fremtidig el-leverandør som led i den igangværende liberalisering af el-forsyningen, jf. det lovpligtige brev fra seas til alle sine kunder i foråret 2013 og brevet af 11. marts 2013 fra energistyrelsen til alle forbrugere samt konkurrence- og forbrugerstyrelsens opfordring i foråret 2013 på hjemmesiden forbrug.dk om at se sig for og bl.a. undersøge el-priserne på netop hjemmesiden elpristavlen.dk. hertil kommer, at det under sagen er oplyst, at natur-energi ikke blot kørte bannerreklamer vedrørende seas, men også helt tilsvarende bannerreklamer vedrørende en række andre store el-selskaber (anslået til 10 - 15 forskellige bannerreklamer i alt). på den anførte baggrund findes natur-energi ikke med bannerreklamen at have overtrådt reglerne i markedsføringsloven og således heller ikke varemærkeloven. seas gives derfor ikke medhold i denne påstand. kundetilfredshedsundersøgelsen (påstand 2 og 3) der er ikke anledning til at betvivle søren hoelgaard justesens forklaring om, at kundetil- fredshedsundersøgelsen oprindelig har været tænkt til internt brug i natur-energi, men da natur-energi efterfølgende beslutter at offentliggøre undersøgelsen på hjemmesiden, bliver den en del af selskabets markedsføring og skal overholde markedsføringslovens regler. efter indholdet af teksten, der refererer undersøgelsens resultater, og oplysningerne om dens baggrund og tilblivelse samt det i øvrigt oplyste under sagen er retten enig i, at flere forhold ved undersøgelsen er kritisable og gør referatet af den misvisende. det gælder navnlig, at - 20 - den ikke er foretaget af et uafhængigt analyseinstitut, men at der derimod er et sammenfald af personer i ejerkredsen og ledelsen af natur-energi og analyseinstituttet epinion a/s, der har gennemført undersøgelsen, samt at der har deltaget en væsentlig overrepræsentation af natur-energis kunder i undersøgelsen. det er endvidere misvisende, at det ikke fremgår af hjemmesiden, hvornår undersøgelsen er udført, så man kan se, at der er tale om gamle tal. seas gives herefter medhold i påstanden om, at natur-energi ved at anvende kundetil- fredshedsundersøgelsen i sin markedsføring har overtrådt markedsføringslovens §§ 1, 3, stk. 1 og 2, samt § 5, men dog ikke tillige § 4, da der ikke er tale om skjult reklame. seas gives tillige medhold i påstanden om, at natur-energi skal fjerne den i bilag 5 viste kundetilfredshedsundersøgelse fra hjemmesiden under domænenavnet natur-energi.dk. sanktioner (påstand 4, 5 og 6) efter de foreliggende oplysninger er det ikke godtgjort, at seas har lidt et tab som følge af natur-energis markedsføring af kundetilfredshedsundersøgelsen, der kan kræves erstattet af natur-energi, og ej heller at denne skulle have forårsaget en sådan markedsforstyrrelse, at der er grundlag for at tilkende seas et vederlag herfor. da seas ikke har fået medhold i påstanden vedrørende bannerreklamen, og da forholdet vedrørende kundetilfredsundersøgelsen er mindre alvorligt, er der ikke grundlag for at på- lægge natur-energi at offentliggøre domskonklusionen og slet ikke for at pålægge bødestraf. seas gives derfor ikke medhold i påstandene om disse nævnte sanktioner. sagsomkostninger efter rettens afgørelse af de to hovedspørgsmål samt efter sagens værdi, omfang og forløb skal seas betale delvise sagsomkostninger til natur-energi med 15.000 kr. beløbet omfatter advokatudgifter og retsafgifter opgjort forholdsmæssigt efter sagens udfald. - 21 - thi kendes for ret: energiselskabet natur-energi a/s skal anerkende at have overtrådt markedsføringslovens §§ 1, 3, stk. 1 og 2, samt § 5 ved at have markedsført den kundetilfredshedsundersøgelse, som fremgår af artiklerne i bilag 5. energiselskabet natur-energi a/s skal fjerne den i bilag 5 viste kundetilfredshedsundersø- gelse fra hjemmesiden under domænenavnet natur-energi.dk. seas-nve strømmen a/s skal inden 14 dage betale 15.000 kr. til energiselskabet natur- energi a/s i delvise sagsomkostninger. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a. per sjøqvist lotte wetterling jakob sørensen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den 27. november 2014