lag 1 skal vedhæftes udskrift af sø- & handelsrettens dombog afsagt den 27. maj 2002 sag: v82/2000 1) astrazeneca ab (advokat peter-ulrik plesner) 2) astrazeneca a/s (advokat peter-ulrik plesner) mod

§ 4, stk.

1, 2. pkt. gea skal endvidere tilbagekalde de metozoc-præparater, der er hos medicingrossister og apoteker. gea skal desuden slette de registrerede varemærker metozoc og metozok for farmaceutis- ke præparater i klasse 5, jf.

§§ 15, 28 og 29.

gea skal endvidere betale erstatning efter

§ 43

. gea har ikke været i god tro ved markedsføringen af metozoc, idet gea var bekendt med astras produkt selo-zok og dette produkts markedsposition, og idet astra var kommet med indsigelser mod gea´s varemærkeregistreringer af metozoc og meto- zok. astras omsætning af selo-zok udgjorde i 1998 ca. 44 mio. kr., og om- sætningen var i 2001 faldet til ca. 33,4 mio. kr., hvilket må skyldes, at gea har mar- kedsført sit produkt under et forveksleligt varemærke. omsætningen af metozoc i danmark i perioden fra lanceringen i 1999 til den

1. marts 2001 udgjorde 21.364.000 kr. hertil kommer omsætningen i den siden da for- løbne periode, som er ca. 5,4 mio. kr. i apoteksindkøbspriser (aip) frem til den
2. januar
3. der må endvidere tages højde for gea´s eksport, der efter søren bols petersens forklaring under sagen udgør 20 % af omsætningen. astra må være beretti- get til en licensafgift på 15 % til dækning af vederlag og erstatning. man kan ikke i denne sag følge praksis for fastsættelsen af licensafgift ved parallelimporterede læ- gemidler, idet gea i denne sag har fået sit eget produkt stærkt ind på markedet ved at snylte på den goodwill, som er knyttet til astras velkendte produkt. ved fastsættel- sen af licensafgiften må retten tage hensyn til, at beregningen skal ske ud fra grossist- indkøbspriser (gip), der er ca. 7 % lavere end de angivne apoteksindkøbspriser (aip), således at den samlede omsætning i gip er ca. 30 mio. kr. - 10 - gea´s advokat har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at gea´s va- remærker metozoc og metozok ikke er forvekslelige med astras varemærker selo- zok og selozok. forstavelserne ”meto”, henholdsvis ”selo”, adskiller sig væsentligt fra hinan- den, både visuelt og fonetisk og betydnings- og associeringsmæssigt. der er stor fo- netisk forskel på bogstaverne m og s, henholdsvis t og l. selo-zok er en videre- udvikling af seloken, der har været et produkt med betydelig indtjening for astra. bibeholdelsen af forstavelsen ”selo” i selo-zok må være sket for at markere til- knytningen til seloken, hvorfor stavelsen ”selo” må tillægges betydelig vægt ved vurderingen af forvekslingsrisikoen. hertil kommer, at forstavelser efter praksis til- lægges størst vægt ved vurderingen af lighed mellem mærker. endelsen ”zoc” i metozoc er ikke identisk med endelsen ”zok” i selo-zok og selozok. endelsen ”zoc” associerer endvidere ikke som ”zok” til forkortelsen for betegnelsen ”zero order kinetics”. selo-zok afgiver det aktive stof i konstant mængde hele døgnet på en måde, der passende kan beskrives som ”zero order kine- tics”. ”zok” er derfor alene et beskrivende element. ” zok” er endvidere, navnlig i de angelsaksiske lande, et kendt begreb, der er brugt af astra til at illustrere præparatets egenskaber. dette understreges også af, at denne forkortelse er blevet benyttet i flere artikler, hvor astras produkt ikke er omtalt, og af forfattere, der ikke alle er ansat el- ler har tilknytning til astra. hertil kommer, at ”zok” også er anvendt i varemærket dura-zok, hvor rettighedshaveren er et selvstændigt selskab, selv om det ejes af as- tra. selvom selo-zok er et kendt produkt, er endelsen ”zok” således ikke selv- stændigt indarbejdet af astra, og ”zok” kan ikke betegnes som et stærkt og fantasi- fuldt element. gea har ikke gjort indsigelser mod astras efterfølgende registrering af vare- mærket ”zok”, da det ikke ved registreringen var klart, hvilke produkter der skulle markedsføres under dette varemærke, og om denne markedsføring ville stride mod gea´s rettigheder, også henset til gea´s forholdsvis beskedne varesortiment. på metozoc er producentnavnet angivet på emballagen, og der kan derfor ikke være tvivl om, hvorfra produktet kommer. selo-zok og metozoc er derfor ikke forvekslelige. da der ikke længere er generisk substitution mellem produkterne, vil forveksling endvidere kun ske som følge af en egentlig lægefejl, og risikoen for pati- enterne vil alene være meget beskeden, da beta-blokkere ikke er farlige for alminde- lige mennesker, og da virkningen af selo-zok og metozoc stort set er den samme ifølge speciallæge jens peter kampmanns forklaring under sagen. dette gælder dog - 11 - ikke sygdommen hjerteinsufficiens, da metozoc ikke er godkendt til denne indi- kation, men sandsynligheden for egentlige lægefejl eller fejludlevering er meget be- grænset, og astra har da heller ikke dokumenteret forekomsten af sådanne tilfælde. da varemærkerne metozoc og metozok ikke er forvekslelige med varemærker- ne selo-zok og selozok, er der ikke grundlag for i medfør af

§§ 4

, 15, 28 og 29 at forbyde gea at gøre erhvervsmæssig brug af varemærkerne metozoc og metozok eller til at ophæve registreringen af disse varemærker. gea bestrider ikke astras opgørelse over erstatningen, men derimod at astra overhovedet har et krav på erstatning, da der ikke er dokumenteret en entydig sam- menhæng mellem nedgangen i astras omsætning af selo-zok og gea´s markeds- føring af produktet metozoc. gea har desuden ikke opnået sit salg af metozoc på grund af endelsen ”zoc”, men fordi gea´s produkt er billigere. gea har uanset as- tras indsigelser mod gea´s varemærkeregistreringer været i god tro ved markeds- føringen af metozoc, da varemærkerne er blevet registreret i patent- og varemærke- styrelsen, og da denne afgørelse efterfølgende er blevet stadfæstet i patentanke- nævnet. sø- og handelsrettens afgørelse astra har i patent- og varemærkestyrelsen registreret varemærkerne selozok og selo-zok og taget selo-zok i brug. efter

4, stk. 1, nr. 2, kan astra herefter forbyde andre at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, der ligner vare- mærket, når varen er af samme eller lignende art, og der er risiko for forveksling. gea findes ikke at have godtgjort, at ”zok” er en generisk betegnelse. denne betegnelse er da også efterfølgende af astra uden indsigelser blevet registreret som selvstændigt varemærke og som en del af varemærket ”zok-zid”. speciallæge jens peter kampmann fra institut for national farmakologi under lægemiddelstyrelsen har under sagen forklaret, at ikke én af de mere end 500 læger, som han har spurgt herom, har kunnet svare på, hvad ”zok” stod for. på dansk er ”zok” således ikke nogen almindelig betegnelse, men der bruges i stedet angivelser som ”depottablet- ter”, ”retard” og lignende. ”zok” kan derfor ikke anses for at være en almindeligt kendt betegnelse af professionelle, såsom læger og apotekere. selv om patienter med hjerteproblemer eller forhøjet blodtryk sædvanligvis er meget opmærksomme på den medicin, de indtager, må retten efter forklaringen fra jens peter kampmann antage, at heller ikke patienterne kender betydningen af ”zok”. endelsen ”zok” må således - 12 - anses for både af læger og patienter at blive opfattet som et fantasiord og ikke som et beskrivende element. det forhold, at ”zok” er brugt i nogle engelske artikler, er ikke overraskende og kan ikke ændre herved, idet overlæge hans ærenlund jensen har forklaret, at ”zok” netop anvendes således i de angelsaksiske lande, men ikke i danmark. selo-zok har været markedsført siden 1986 og har i danmark en andel på over 50 % af markedet for beta-blokkere og over 90 % af markedet for metoprolol- holdige produkter. retten finder, at astras varemærke selo-zok må anses for vel- kendt og har krav på særlig beskyttelse mod snyltning på den oparbejdede goodwill. om to mærker ligner hinanden, således at varemærkeindehaveren kan forbyde andre at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, der ligner varemærket, når varen er af samme eller lignende art, må navnlig vurderes på baggrund af risikoen for forveks- ling, jfr.

§ 4, stk.

1, nr.

1. varemærkeloven gennemfører rådets første direktiv af
2. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/eøf). det fremhæves i den
3. betragtning i di- rektivets præambel, at denne vurdering må ske på grundlag af adskillige faktorer, herunder i hvor høj grad varemærket er kendt på markedet, den association, som det anvendte eller registrerede tegn fremkalder, og lighedsgraden mellem mærket og tegnet samt mellem varerne. der er udpræget varelighed, idet gea´s præparat netop tilsigter at svare til astras præparat, selvom depotvirkningen for gea´s præparat på grund af den an- vendte teknik ikke er lige så god, som tilfældet er for astras præparat. produkterne kan substituere hinanden, idet de ordineres på de samme indikationer med undtagelse af hjerteinsufficiens. ved første gangs ordination må der under alle omstændigheder foretages en undersøgelse med efterfølgende kontrol, men det vil efter speciallæge stig waldorffs og overlæge henrik ærenlund jensens forklaring også være den fag- ligt korrekte fremgangsmåde ved ændret ordination, i hvert fald fra selo-zok til metozoc. da der er tale om receptpligtige præparater, er det afgørende, om der er risiko for forveksling hos læger, lægesekretærer, apoteker og patienter. ved en sammenligning af mærkerne selo-zok og metozoc kan det ikke an- ses som en afgørende forskel, at selo-zok modsat metozoc er med bindestreg, og det har i hvert fald ingen auditiv betydning. den sidste stavelse: ”zok” og ”zoc” er dominerende, idet det er denne stavelse, som trykket udtalemæssigt ligger på. uanset om det sidste bogstav er forskelligt, udtales bogstaverne ”k” og ”c” ens, og den sid- - 13 - ste stavelse: ”zok” og ”zoc” er derfor både auditivt og visuelt ens. ”z” er endvidere et særpræget bogstav, hvilket yderligere øger endelsens særpræg. de 2 andre stavel- ser ligner hinanden meget. vokalerne er de samme og kommer i samme rækkefølge, men det første bogstav i hver af de to stavelser er forskellige konsonanter. af de 7 bogstaver må de 5 betegnes som ens. der er således betydelig lighed mellem vare- mærkerne selo–zok og metozoc. ved vurderingen af risikoen for forveksling må retten tage i betragtning, at læ- ger undertiden indtelefonerer recepter til apoteket, og at mange recepter fornys te- lefonisk på baggrund af en samtale mellem en patient og en lægesekretær. mange patienter vil formentlig ikke kunne huske det ordinerede præparats navn, men blot den karakteristiske endelse ”zok” med det usædvanlige bogstav ”z”. da vokalerne i de to første stavelser er ens og kommer i samme rækkefølge, og da konsonanter kan være svære at høre forskel på, vil der derfor i praksis kunne opstå forvekslinger på grund af de meget enslydende produktnavne. efter en samlet vurdering finder retten således, at der er risiko for forveksling mellem astras velkendte varemærke selo-zok og gea´s varemærke metozoc, og at gea har anvendt metozoc som mærke for sit generiske lægemiddel netop for at udnytte den goodwill, som astra har oparbejdet hos læger, apoteker og forbrugere med sit velkendte lægemiddel selo-zok. gea´s erhvervsmæssige brug af mærket metozoc er derfor i strid med astras varemærkeret til selo-zok, og astras på- stand, pind 1 – 4, tages derfor til følge. gea findes at have udvist uagtsomhed, og astra har derfor krav på vederlag og erstatning, jf.

§ 43, stk.

1. det må efter de forelagte oplysninger lægges til grund, at gea´s markedsføring af metozoc ved at snylte på den goodwill, som er knyttet til selo-zok, har forvoldt en betydelig markedsforstyrrelse med heraf følgende tab for astra. efter et samlet skøn over astras tab fastsætter retten vederlag og erstatning til et samlet beløb på 3 mio. kr. thi kendes for ret a/s gea farmaceutisk fabrik skal: - anerkende at være uberettiget til at gøre erhvervsmæssig brug af varemærket metozoc for farmaceutiske præparater indeholdende metoprolol, - 14 - - ophøre med al markedsføring, salg og eksport af farmaceutiske præparater in- deholdende metoprolol under varemærket metozoc, - fra medicingrossister og apoteker tilbagekalde de hos disse beroende farma- ceutiske præparater indeholdende metoprolol og påsat varemærket metozoc, - lade de registrerede varemærker vr 1998/02290, metozok, og vr 1998/02291, metozoc, for farmaceutiske præparater i klasse 5 udslette - inden 14 dage fra denne doms afsigelse til astrazeneca ab og astrazeneca a/s betale 3.000.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den
2. juli 2000 af 500.000 kr. og fra den
3. januar 2001 af 2.500.000 kr., til betaling sker, samt sagens omkostninger med 175.000 kr. uffe thustrup elmer. aksel gybel (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes. sø- & handelsretten, den