højesterets dom

højesterets dom afsagt mandag den

1. januar 2012 sag 263/2011 (
2. afdeling) rigsadvokaten mod t (advokat lars nauheimer, beskikket) i tidligere instanser er afsagt dom af retten i sønderborg den
3. december 2010 og af vestre landsrets
4. afdeling den
5. juni
6. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, asbjørn jensen, lene pagter kristensen, michael rekling og oliver talevski. påstande dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om frifindelse, subsidiært formildelse. anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse. anbringender tiltalte har til støtte for sin påstand om frifindelse anført, at han alene har befordret tre uden- landske passagerer fra en taxiholdeplads ved hovedbanegården i hamborg og ind i danmark. sædvanlige personbefordringer som led i erhvervsudøvelse kan som udgangspunkt ikke anses som forsætlige overtrædelser af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr.
7. højesteret har mulighed for at tage stilling til, om den adfærd, som han udviste under transporten, kan karakteriseres som forsætlig. tiltalte har til støtte for sin påstand om formildelse anført, at befordringen af de tre afghanske statsborgere blev udført som led i hans almindelige erhvervsudøvelse. der findes ikke nogen - 2 - bekendtgørelse, skriftlig vejledning eller andet om, hvordan taxichauffører, buschauffører eller togførere skal forholde sig ved grænseoverskridende personbefordring. der må derfor være et vist frirum for disse erhvervsgrupper. han har under alle omstændigheder udvist en meget lav grad af forsæt, hvilket efter almindelige strafudmålingsprincipper bør føre til en væsentlig mildere straf end normalstraffen for forseelsen. anklagemyndigheden har over for tiltaltes påstand om frifindelse anført, at spørgsmålet om anvendelse af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1, i forbindelse med taxikørsel med passage- rer beror på en konkret vurdering af de foreliggende omstændigheder i hver enkelt sag. på baggrund af landsrettens bevisresultat er der i den foreliggende sag sket en korrekt retsanven- delse, idet bestemmelsen også finder anvendelse på sædvanlig personbefordring som led i erhvervsudøvelse. højesteret kan ikke foretage en vurdering af forsætsspørgsmålet uden en selvstændig prøvelse af beviserne i sagen, og landsrettens vurdering af tilregnelsen må anses for fyldestgørende. anklagemyndigheden har i relation til straffastsættelsen anført, at straffen på 40 dages ube- tinget fængsel må anses for passende. straffen er udmålt i overensstemmelse med praksis på området, og generalpræventive hensyn taler for, at der i sager af den foreliggende karakter udmåles en ubetinget frihedsstraf. straffesagens behandling ved dom af
8. december 2007 fra retten i sønderborg blev t fundet skyldig i overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr.
9. han blev idømt fængsel i 50 dage og udvist med ind- rejseforbud i 5 år. han ankede dommen til landsretten og forblev varetægtsfængslet under anken, jf. udlændin- gelovens §
10. den
11. januar 2008 afgav han en erklæring om, at hans anke alene omfattede skyldsspørgsmålet, subsidiært straffens længde, hvorfor han i tilfælde af løsladelse var indfor- stået med at blive udvist. hvis han ikke kunne løslades på dette grundlag, var han indforstået med at tilbagekalde sin anke under forudsætning af, at anklagemyndigheden frafaldt kontra- anken, og at han straks blev udvist. herefter blev anken den
12. januar 2008 frafaldet af både t og anklagemyndigheden, og den
13. januar 2008 blev han løsladt og udvist. - 3 - højesteret fastslog ved kendelse af
14. januar 2009, at t burde have været løsladt den
15. ja- nuar 2008, hvor landsretten afsagde kendelse om fortsat varetægtsfængsling. t anmodede ved advokat lars nauheimers brev af
16. april 2009 den særlige klageret om genoptagelse af den sag, som var afgjort ved dommen af
17. december 2007 fra retten i søn- derborg. han anførte til støtte herfor bl.a., at det ikke i sig selv er nok til at statuere forsæt efter udlændingelovens § 59, at en taxichauffør uden først at spørge om pas har haft uden- landske passagerer med over grænsen. et flertal på tre medlemmer i den særlige klageret bestemte ved kendelse af
18. august 2009, at sagen skulle genoptages, og henviste herved til retsplejelovens § 977, stk. 1, nr.
19. højesterets begrundelse og resultat udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1, må forstås således, at bestemmelsen også finder anven- delse på en taxichauffør, der forsætligt bistår en udlænding med ulovligt at indrejse i eller rej- se gennem landet. dette gælder, selv om bistanden sker gennem en sædvanlig personbefor- dring som led i erhvervsudøvelsen. højesteret kan ikke efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse vedrørende skylds- spørgsmålet, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr. 4, modsæt- ningsvis. højesteret kan imidlertid tage stilling til, om landsretten har anvendt forsætsbegre- bet rigtigt, og om de faktiske omstændigheder, som er lagt til grund af landsretten, herunder vedrørende ts subjektive forhold, kan begrunde, at der foreligger forsæt, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2, sammenholdt med § 912, stk. 1, nr.
20. landsretten lagde til grund, at t var klar over, at de tre unge passagerer måtte være afghanere, og at han kunne se, at to af dem ikke medbragte bagage. han var også klar over, at hans af- ghanske kollega ikke kunne køre passagerne til danmark, fordi kollegaen ikke havde visum. på denne baggrund var det efter landsrettens opfattelse ubetænkeligt at fastslå, at det for t var en nærliggende mulighed, at passagerne ikke lovligt kunne indrejse i danmark. uanset dette og uden at foretage nærmere undersøgelser kørte han dem fra hamborg til danmark, og han havde hermed accepteret risikoen for, at han bistod med ulovlig indrejse i danmark. lands- retten fandt herefter, at t havde det fornødne forsæt. - 4 - uanset landsrettens udtalelse om, at det er ”ubetænkeligt at fastslå, at det for tiltalte var en nærliggende mulighed, at passagererne ikke lovligt kunne indrejse i danmark”, anføres det ikke i landsrettens begrundelse, at landsretten har lagt til grund, at t indså, at det var overve- jende sandsynligt, at passagererne ikke lovligt kunne indrejse i danmark (sandsynlighedsfor- sæt). det kan derfor ikke lægges til grund, at landsretten har antaget dette. landsrettens præmisser må herefter forstås således, at det fornødne forsæt er baseret på for- sætsformen dolus eventualis i den variant, som betegnes ”positiv indvilligelse”. det er en be- tingelse for, at der foreligger forsæt i form af positiv indvilligelse, at t indså, at det var mu- ligt, at de tre udlændinge ikke lovligt kunne indrejse i danmark, og at han psykologisk for- holdt sig accepterende til denne mulighed for det tilfælde, at det faktisk forholdt sig på denne måde. tre dommere – asbjørn jensen, michael rekling og oliver talevski – udtaler herefter: selv om betingelserne for dolus eventualis i form af positiv indvilligelse ikke er kommet klart til udtryk i landsrettens præmisser, må landsrettens bevisresultat efter vores opfattelse forstås således, at landsretten fandt det godtgjort, at t havde det fornødne forsæt i form af positiv indvilligelse som beskrevet ovenfor. vi finder således, at der efter landsrettens bevisresultat kan ses bort fra den mulighed, at han handlede i tillid til, at passagererne lovligt kunne ind- rejse i danmark, således at der alene skulle foreligge bevidst uagtsomhed. ts påstand om fri- findelse kan derfor efter vores opfattelse ikke tages til følge. dommerne peter blok og lene pagter kristensen udtaler: landsretten – der som anført ikke kan antages at have lagt til grund, at t anså det for overve- jende sandsynligt, at passagererne ikke lovligt kunne indrejse i danmark – har som begrun- delse for, at det fornødne forsæt foreligger, anført, at t ”har … accepteret risikoen for, at han bistod de tre udlændinge med ulovlig indrejse i danmark”. denne formulering er imidlertid alene udtryk for, at der forelå en bevidst uagtsomhed. den siger derimod ikke noget om, hvorvidt det tillige er lagt til grund, at t psykologisk forholdt sig accepterende til den mulig- hed, at passagererne ikke lovligt kunne indrejse i danmark. - 5 - en taxichauffør, som anser det for mindst lige så sandsynligt, at de pågældende passagerer lovligt kan indrejse i danmark, som at de ikke lovligt kan indrejse i danmark, kan ikke uden videre antages psykologisk at have forholdt sig accepterende til en eventuel medvirken til ulovlig indrejse i danmark, idet han også kan have handlet i tillid til, at passagererne lovligt kunne indrejse i danmark. vi finder det på denne baggrund betænkeligt at lægge til grund, at landsretten har ment noget andet og mere end det, som fremgår af rettens præmisser. da det ikke efter det bevisresultat, som fremgår af landsrettens præmisser, kan lægges til grund, at t har haft det fornødne forsæt, stemmer vi for at tage hans frifindelsespåstand til følge. der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at ts påstand om frifindelse ikke tages til følge. samtlige dommere udtaler herefter vedrørende spørgsmålet om formildelse af straffen: efter praksis ved by- og landsretterne straffes en person, som forsætligt bistår en udlænding med ulovligt at indrejse i danmark, som udgangspunkt med ubetinget fængsel i 30 dage, når bistanden ikke sker for vindings skyld. højesteret tiltræder denne praksis og finder ikke grundlag for at fastslå, at straffen som udgangspunkt skal være mildere, når overtrædelsen begås af en taxichauffør som led i hans erhvervsudøvelse. t bistod som led i sin erhvervsudøvelse tre udlændinge med ulovlig indrejse i danmark. hø- jesteret finder herefter ikke grundlag for at nedsætte straffen på ubetinget fængsel i 40 dage. højesteret stadfæster herefter landsrettens dom. efter omstændighederne, herunder behovet for afklaring af spørgsmålet om straffastsættelse, skal statskassen betale sagens omkostninger for højesteret. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. - 6 - statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.