sø- og handelsrettens dombog

- abj udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. januar 2001 blev af retten i sagen v-0049-00 carlo merolli (advokat jacob slumstrup) mod philipson wine aps (advokat lone danielsen) afsagt sålydende d o m: denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en konkurrents benyttelse af en kundeliste - der fejlagtigt er udsendt 2 gange via nyhedsbreve pr. e-mail - er en overtrædelse af god markedsføringsskik. påstande. carlo merolli har nedlagt følgende påstande: - 2 - sagsøgte, philipson wine aps, tilpligtes at betale kr. 10.000,00 med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den
2. april
3. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte har handlet i strid med god markedsføringsskik ved at fremsende reklamemateriale til e-mail adresser, som philipson wine havde fået kendskab til ved modtagelse af merollis rundskrivelse af
4. februar
5. philipson wine aps har nedlagt påstand om frifindelse. sagens omstændigheder. carlo merolli driver virksomhed ved salg af italienske vine. primo 2000 påbegyndte merolli markedsføring via e-mail, og den
6. januar 2000 udsendte han det første nyheds- brev til sine kunder. ved en fejl fremgik samtlige modtagere af mailen, således at enhver, der modtog nyhedsbrevet, kunne se e-mail adresserne på alle øvrige modtagere. det fremgår af mailens "til" felt, at merolli har indsat sig selv 3 gange, som modtager af nyhedsbrevet. det fremgår ligeledes, at philipson wine er modtager. den
7. februar 2000 udsendte merolli et nyhedsbrev om lambruscovine, og også denne gang kunne samtlige modtagere se e-mail adresserne på alle øvrige modtagere. parterne er ikke enige om, hvornår dette nyhedsbrev blev udsendt i løbet af den
8. februar
9. samme dag klokken 12.48 udsendte philipson wine nyhedsbrev pr. e-mail omhandlende 18 italienske vine til hovedparten af adresserne fra merollis nyhedsbrev. det er ikke bestridt, at philipson wine har kopieret merollis adresser. der er derimod ikke enighed om fra, hvilket af de to nyhedsbreve kopieringen blev foretaget. - 3 - merolli modtog ikke selv philipson wines nyhedsbrev som mail, derimod modtog han en mail fra en kunde - carsten hecquet - som havde modtaget det. carsten hecquet udskrev philipson wines nyhedsbrev og fremsendte det den
10. februar 2000 kl. 13.42 pr. fax til merolli. merolli modtog også nyhedsbrevet fra en anden kunde - niels øhlenschlæger. af dennes mail fremgår bl.a.: " ... i det dine udmærkede breve per email indeholder en synlig liste over alle email-modtagerne, har philipsson vine udnyttet dette, og sendt mig følgende. det er nok en god ide, om du sendte alle email-salgsbreve som "bc" dvs blind copy, hvorved den enkelte modtager ikke kan se alle de andre modtageres emailadresser. ..." den
11. februar 2000 kl. 00.16 udsendte merolli en mail med emnet "en beklagelse", hvori han beklagede, at han havde glemt at beskytte modtagernes adresser. skrivelsen indledes med: "i eftermiddags sendte jeg en rundskrivelse og glemte at beskytte modtagernes adresser..." den
12. februar 2000 modtog merolli mails fra peter povlsen, bobby onsberg og finn årosin madsen. disse havde modtaget nyhedsbrevet fra philipson wine og reagerede på merollis mail "en beklagelse". ingen af disse var på merollis adresseliste ved udsendelsen af nyhedsbrevet den
13. januar
14. episoden blev omtalt i artikler i "vinavisen - vin-aktuelt i uge 9", "computerworld, internetudgaven den
15. februar 2000" og "internetavisen jyllands-posten den
16. juli 2000". ved skrivelse af
17. februar 2000 fra advokat jacob slumstrup til philipson wine forsøgtes sagen afsluttet ved indgåelse af forlig, hvilket ikke lykkedes. forklaringer. carlo merolli har forklaret, at han siden 1975 har im porteret og solgt italienske vine til både - 4 - detailhandlen og private kunder. der er foruden ham enkelte andre specialister, som kun handler med italiensk vin. han fik oprettet internetforbindelse i slutningen af 1996, men påbegyndte først internetmarkedsføring af vine primo
18. han gemte alle modtagne e-mails i "indbakken". hans e- mail kundekartotek lavede han herefter ved at overflytte alle relevante mail adresser, som han havde modtaget i 1998 og
19. der var tale om alle former for mailkommunikation, hvorfor der i kundekartoteket tillige fremgik mail adresser fra privat korrespondance. en kunde bliver nu optaget i e-mail kundekartoteket efter refleksion på annoncer i fagblade eller vintillæg i dagblade. han havde tidligere udgivet vinbladet "italiensk vinnyt", hvori han ligeledes opfordrede læserne til at tilmelde sig den elektronisk nyhedsservice. han sender ikke mails uopfordret, bortset fra enkelte tilfælde, hvor han sender mails til personer, som før har handlet hos ham, hvorfor de fortsat kan være interesseret heri. i dag har han opdelt sit kundekartotek i egentlige mail- grupper, hvorved han sikrer sig, at nyhedsmails fremsendes til den rigtige målgruppe. philipson wine har tidligere købt vine hos ham, hvorfor han tillige sender e-mails med tilbud til dette firma. nyhedsbrevet, sendt den
20. januar 2000 kl. 02.47, var det første nyhedsbrev, han sendte. klokkeslættet - 02.47 - er korrekt, idet han kun har tid til at sende nyhedsbreve om aftenen samtidig med, at transmissionen lettere går igennem på dette tidspunkt. det var en fejltagelse, at alle modtagere af nyhedsbrevet kunne se e-mailadresser på alle øvrige modtagere. på dette tidspunkt var han ikke klar over, at der fandtes en funktion, hvormed modtagerne af mailen kunne skjules. det fremgår af listen over modtagere, at han selv modtog mailen, hvilket skyldes, at han har skiftet server, hvorfor han nu har flere adresser. ved at fremsende mailen til sig selv kunne han tillige kontrollere det, han sendte. - 5 - nyhedsbrevet om lambruscovine, der blev fremsendt med mail til michael arendt laursen den
21. februar 2000 kl. 17.19 (<6830@bogpost.dk>), er sendt til en adresse tilhørende boghandlerforeningen. mailen er sendt separat, hvorfor der ikke af den fremgår øvrige modtagere. han har sendt en hovedmail om aftenen den
22. februar 2000 eller om natten den
23. februar, hvorfor klokkeslættet på mailen til michael arendt laursen ikke er dækkende i forhold til samtlige modtagere af lambrusconyhedsbrevet. hovedmailen eksisterer ikke længere, og i perioden omkring den
24. februar 2000 havde han ikke overvejet, at episoden ville ende med en retssag, hvorfor han ikke har sikret sig at gemme hovedmailen som bevis eller iøvrigt indhentet kopier af denne mail fra kunderne, hvoraf det korrekte klokkeslet på hovedmailen ville fremgå. alle modtageres adresser fremgik også af hovedmailen om lambruscovine. han anvendte sit kundekartotek, hvorfor der var tale om de samme modtagere, som modtog mailen den
25. januar
26. dog var der tilføjet enkelte nye modtagere, som havde tilmeldt sig den elektronisk nyhedsservice efter den
27. januar
28. han modtog den
29. februar 2000 kl. 13.01 en mail fra en kunde, carsten hecquet, hvori denne spurgte, om merolli ville vide, hvad konkurrenterne foretog sig. han ringede herefter til carsten hecquet, som fortalte, at han havde modtaget en mail fra philipson wine vedrørende italienske vine. carsten hecquet fremsendte philipson wines mail til merolli via telefax. han er sikker på, at han ikke selv havde modtaget en tilsvarende mail fra philipson wine, og tror idag, at det skyldes, at philipson wine sorterede hans mailadresser fra, før de anvendte hans kundekartotek. mail med emnet "en beklagelse" - fremsendt den
30. februar 2000 kl. 00.16 - blev udsendt efter, at han hele dagen havde besvaret telefoniske forespørgsler fra kunderne. der er tale om en fejl, når det fremgår af denne mail, at den oprindelige rundskrivelse var fremsendt "i efter- middags", idet den helt sikkert var fremsendt om natten. han havde ved fremsendelsen af denne beklagelsesmail sikret sig, at modtagerne heraf ikke kunne se de øvrige modtagere. efter han havde fremsendt beklagelsen, var der fortsat en del telefoniske henvendelser fra - 6 - kunderne. der var tillige en del mail-reaktioner på hans beklagelse, og det fremgår af disse bl.a., at lambrusconyhedsbrevet er fremsendt til kunder, som ikke modtog hans mail den
31. januar
32. det drejer sig bl.a., om peter povlsen og bobby onsberg. han mener, at han i alt har anvendt 1½ dag på besvarelser af disse henvendelser. også pressen omtalte sagen, og dette har tillige bevirket en markedsforstyrrelse, bl. a. fordi computer world fik ham til at fremstå som naiv. christian philipson har forklaret, at han ejer philipson wine. firmaet har 30 ansatte, og han står primært selv for indkøb og overordnet markedsføring samt administration. philipson wine sælger vine fra hele verden, men har specialiseret sig i at sælge høj kvalitet, hvorfor virksom- hedens vine har en relativt høj salgspris. vinene sælges både engros og til privatkunder, også via postordre. philipson wine sælger en del vine til restauranter og erhvervsvirksomheder. der sælges ikke til andre vinhandlere. det er korrekt, at philipson wine tidligere har købt vin hos carlo merolli, men handlen foregik formentlig ikke pr. e-mail. han modtog et nyhedsbrev fra merolli den
33. januar
34. af denne mail fremgik samtlige modtageres adresser. disse adresser blev automatisk registreret i "indbakken", hvorefter de ved en manuel sortering blev kopieret. ved sorteringen blev bl.a. carlo merollis adresser sorteret fra. adresserne blev ikke lagret i en database, og alle adresser er senere blev slettet. den
35. februar 2000 udsendtes et nyhedsbrev om italienske vine til samtlige kunder, herunder til kunder nævnt i merollis mail af
36. januar
37. det er ikke længere muligt at se, hvem nyhedsbrevet blev sendt til, da det er slettet. philipson wines nyhedsbreve afsluttes altid med en mulighed for kunderne til at framelde sig yderligere mailservice. på mailen fremsendt til nye kunder - herunder kunder fra merollis mail af
38. januar 2000 - fremgår det, at de aktivt skal tilmelde sig, såfremt de ønsker yderligere nyhedsbreve. ved en fejl er begge disse muligheder indført i nyhedsbrevet af
39. februar
40. - 7 - når det af nyhedsbrevet fremgår, at philipson wine har modtaget et "broadcast" med adresser, betyder det ikke, at der her henvises til merollis mail, idet der foretages en løbende registrering af nye kunder. nyhedsbrevet er udarbejdet af philipson wines marketingafdeling, men han har selv gennemlæst det inden udsendelsen, og han vidste, at det tillige ville blive sendt til merollis kunder. han er sikker på, at han ikke havde modtaget merollis mail om lambruscovine, da han den
41. februar 2000 kl. 12.48 udsendte sit nyhedsbrev om italienske vine. senere modtog han dog lambrusconyhedsbrevet, men sikkert ved en fejl, idet mailen var stilet til "michael arendt laursen - <6830@bogpost.dk>". bag denne betegnelse må der derfor være gemt it-egenskaber, som angiver philipson wine som modtager. umiddelbart efter at have set denne mail, fremsendte han svar til merolli, hvori han oplyste, at han havde modtaget en mail ved en fejl. han modtog ikke iøvrigt lambrusconyhedsbrevet. han modtager ofte nyhedsbreve fra kollegaer i europa, hvoraf adresselisten fremgår, og han har ikke tidligere ment, at disse lister var beskyttede, hvorfor han ikke i foråret opfattede det som et problem, at philipson wine anvendte merollis adresser. han var derfor overrasket over pressens interesse heri og følte sig nødsaget til at undskylde sin handlemåde både til computerworld og til idg online, da det var disses opfattelse, at han havde gjort noget forkert. han vil dog ikke offentliggøre sit eget kundekartotek, da det afspejler virksomhedens aktiviteter. han er ikke sikker på, at han har sagt til journalisten fra jyllands-posten, at philipson wine to gange har modtaget en mail fra merolli, hvoraf dennes kundeliste fremgik, selvom dette fremgår af en artikel i internetavisen jyllands-posten offentliggjort
42. juli 2000 kl. 01.
43. det er ligeledes vinavisens og ikke vidnets udlægning af den tidsmæssige rækkefølge, når det af en artikel udsendt i "vinaktuelt i uge 9" fremgår, at det var merollis mail, der blev udsendt først, hvorefter philipson wines mail kom umiddelbart efter. at han fremsendte nyhedsbrev til merollis kunder, har formentligt givet philipson wine 2 nye - 8 - kunder. disse kan dog tidligere have handlet med philipson wine, blot ikke via e-mail. procedure. carlo merolli har anført, at de e-mail adresser, philipson wine fik oplysninger om, var en komplet liste over merollis kunder, som alle er interesseret i italiensk vin. en sådan liste repræsenterer en værdi og en indsats, som bør nyde beskyttelse både i medfør af ophavs- retslovens ⌡ 71 og markedsføringslovens ⌡
44. der er ikke tale om et ubeskyttet katalog af adresser, som kan udnyttes af enhver. der er tale om en erhvervsdrivendes komplette kundeliste, som ingen ønsker at offentliggøre. at merolli på grund af ukendskab til mailsystemet udsender listen 2 gange, bevirker ikke, at han mister beskyttelsen mod illoyal konkurrence. det er derfor en overtrædelse af god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, når en konkurrent bevidst tilegner sig og anvender et kundekartotek. det er et skærpende moment, at philipson wine har skræddersyet sin henvendelse til merollis kunder, idet tilbudet udelukkende består af italienske vine, hvilket får philipson wine til at fremstå som specialist indenfor området. at der er tale om en bevidst udnyttelse af listen, støttes yderligere af, at alle merollis egne e- mail adresser blev slettet fra listen, hvorefter philipson wine forsøgte at skjule udnyttelsen af kundelisten. det er ligeledes et skærpende moment, at teksten i philipson wines mail er vildledende, da det både fremgår, at man aktivt kan tilmelde sig løbende nyhedsbreve, men ligeledes aktivt skal framelde sig. der er ingen holdepunkter for, at baggrunden for den vildledende tekst er, at philipson wines gamle kunder tillige har modtaget nyhedsbrevet, da der ikke er fremlagt bevis herfor. det er ligegyldigt for overtrædelsen af god markedsføringsskik, om philipson wine anvendte kundelisten udsendt den
45. januar 2000 eller anvendte kundelisten udsendt den
46. februar
47. - 9 - der er dog ikke tvivl om, at det er kundelisten udsendt med lambrusconyhedsbrevet den
48. februar 2000, der blev anvendt. dette støttes af merollis forklaring om, at han udsendte en hovedmail om aftenen den
49. februar 2000 eller om natten den
50. februar
51. kunder, som ikke fremgår af kundekartoteket den
52. januar 2000, men er indført inden udsendelsen af nyhedsbrev den
53. februar 2000, har modtaget mail fra philipson wine, hvorfor kopiering af listen må have fundet sted den
54. februar
55. dette støttes yderligere af artikler i både vinavisen, computerworld og internetavisen jyllands posten. i sidstnævnte erkender christian philipson at have modtaget mails med adresser to gange, før han anvendte dem. om erstatningskravets størrelse på kr. 10.000,- anføres, at ansvarsgrundlaget er klart, og den erstatningspådragende handling kan tilregnes philipson wine som forsætligt, hvorfor bevisbyrden principielt bør vendes, således at philipson wine må bevise, at de ikke har været skyld i merollis - beskedne - tab. subsidiært anføres, at philipson wines nyhedsbrev utvivlsomt har bevirket, at kunder har købt hos dem fremfor hos merolli. hvis blot et beskedent antal kunder har reageret på nyhedsbrevet, vil det bevirke et omsætnings- tab på adskillige tusinde kroner. det er tillige ubestridt, at presseomtalen har bevirket en markedsforstyrrelse for merolli, der omtales som naiv. merolli har forklaret, at han ihvertfald har anvendt 1½ dag på besvarelse af henvendelser fra kunder, hvilket tab tillige må erstattes. philipson wine har anført, at det bestrides, at der er foretaget en kopiering af kundelisten fra nyhedsbrevet, modtaget den
56. februar 2000 fra merolli, da kopieringen blev foretaget efter at have modtaget nyhedsbrevet den
57. januar 2000, hvor modtagerlisten og dermed merollis kundeliste blev offentliggjort. der blev foretaget en sortering af adresser, idet philipson wine ikke ønskede at udsende samme mail til en person to gange. - 10 - herefter udarbejdedes et nyhedsbrev fra philipson wine. dette nyhedsbrev blev udsendt til samtlige kunder, herunder også til de kunder, hvis e-mail adresser var kopieret fra merollis kundeliste. der er derfor ikke udarbejdet et skræddersyet nyhedsbrev kun til merollis kunder, og det bestrides, at philipson wines nyhedsbrev blev udsendt umiddelbart efter modtagelsen af merollis nyhedsbrev den
58. februar
59. philipson wines nyhedsbrev er udsendt den
60. februar 2000 kl. 12.48, hvorimod merollis nyhedsbrev er udsendt samme dato kl. 17.
61. merolli har anført, at der eksisterer en "hovedmail", som blev udsendt tidligere, men en sådan er ikke fremlagt i sagen. at merollis nyhedsbrev først blev udsendt om eftermiddagen den
62. februar 2000 støttes ligeledes af, at merolli i mailen "en beklagelse" skriver, at han "i eftermiddags sendte en rundskrivelse...". når merolli ikke har ført dokumentation for det tidsmæssige forløb, må det lægges til grund, at det enten er tilfældigt, at nyhedsbrevene blev udsendt samme dag, eller at det er merolli, der udsendte et nyhedsbrev om italienske vine efter, at han er blevet bekendt med philipson wines reklamefremstød. ophavsretslovens ⌡ 71 og markedsføringslovens ⌡ 10 er ikke formelt blevet gjort gældende i sagen, men først nævnt i proceduren. hvis det antages, at kundelister nyder beskyttelse efter ophavsretslovens ⌡ 71, foreligger der en situation, som er reguleret i en specialbestemmelse, og såfremt merollis kundeliste ikke er omfattet af bestemmelsens beskyttelse, kan markedsføringsloven ikke anvendes som en op- samlingsbestemmelse. et adressekartotek kan være særdeles værdifuldt, men en adresseliste oparbejdet gennem kopiering af modtagne e- mails, herunder privat korrespondance, er ikke udtryk for en sådan indsats eller en investering af betydning, at den nyder beskyttelse efter ophavsretslovens ⌡
63. derfor er der tale om et ubeskyttet katalog over e-mail adresser. ud fra et forbrugersynspunkt var det frem til
64. juli 2000 lovligt at rette uopfordret henvendelse til kunder via e-mails, hvorfor der ikke på dette grundlag er tale om en - 11 - overtrædelse af god markedsføringsskik. det er ikke dokumenteret, at der findes en branchestandard, der forbyder brug af andres adresselister, hvorfor det gøres gældende, at der ikke findes nogen konkurrencemæssige normer, der søger at hindre en sådan anvendelse af adresser. såfremt det antages, at philipson wines handling er stridende mod god markedsføringsskik, anføres det, at udgangspunktet for erstatning efter markedsføringsloven er de almindelige erstatningsbetingelser, hvorfor der skal være et ansvarsgrundlag samt være lidt et tab. i denne sag er der ikke noget ansvarsgrundlag, idet philipson wine ikke har handlet culpøst, og det er ej heller fra merollis side bevist eller sandsynliggjort, at der er lidt et tab. tab for markedsforstyrrelse kræver en rimelig sandsynliggørelse heraf. den markedsforstyrrelse, der eventuelt er indtrådt, er i hovedsagen forårsaget af merolli selv, idet han udsendte mailen "en beklagelse" til pressen. rettens bemærkninger. efter merollis forklaring samt på baggrund af mailen fra niels øhlenschlæger, der ubestridt er sendt til merolli, før denne udsendte "en beklagelse", lægger retten til grund, at merollis nyhedsbrev om lambrusco blev udsendt, før philipson wine udsendte deres nyhedsbrev den
65. februar
66. retten anser det for usandsynligt, at niels øhlenschlæger ville reagere på philipsons nyheds- brev den
67. februar 2000, såfremt merollis nyhedsbrev ikke netop var udsendt. da det ligeledes fremgår af reaktioner fra peter povlsen, bobby onsberg samt finn årosin madsen, at disse 3 har modtaget nyhedsbrevet fra philipson wine samt beklagelsen fra merolli, og da ingen af disse personers adresser var påført det af merolli udsendte nyhedsbrev den
68. januar 2000, findes det godtgjort, at philipson wine har foretaget kopiering af merollis nyhedsbrev af
69. februar
70. - 12 - merolli har 2 gange udsendt nyhedsbreve, hvoraf adresselisten på kunderne fremgik. at merolli af ukendskab til eller manglende erfaring med internettet kommer til at sende sin kundeliste ud, bevirker ikke, at der er tale om oplysninger, der frit kan benyttes af andre. brug af en andens kundekatalog må anses for stridende mod god markedsføringsskik jf. markedsføringslovens §
71. da sagsøger først under domsforhandlingen har påberåbt sig ophavsretslovens § 71 og markedsføringslovens § 10, findes disse anbringender ikke at kunne tages under påkendelse. philipson wines kopiering af merollis kundeliste er sket bevidst, hvorfor der foreligger ansvarsgrundlag. efter philipsons forklaring må det lægges til grund, at philipson wine har modtaget 2 nye kunder efter udsendelsen af deres nyhedsbrev, hvilket kan have medført tab for merolli. samtidig er der skabt en markedsforstyrrelse ved udsendelse af en mail, der er målrettet mod kunder, der køber italiensk vin. philipson wine bør derfor betale en erstatning, der skønsmæssigt fastsættes til kr. 10.
72. thi kendes for ret philipson wine tilpligtes at anerkende at have handlet i strid med god markedsføringsskik ved at fremsende reklamemateriale til e-mail adresser, som philipson wine havde fået kendskab til ved modtagelse af merollis rundskrivelse af
73. februar
74. philipson wine aps tilpligtes til carlo merolli inden 14 dage at betale kr. 10.000,00 med procesrente fra sagens anlæg den
75. april 2000 samt inden samme frist at betale kr. 5.600,00 i sagsomkostninger. mette christensen ivan hermansen uffe thustrup - 13 - (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den