højesterets dom

højesterets dom afsagt torsdag den

1. oktober 2012 sag 314/2010 (
2. afdeling) kj entreprise a/s (advokat tom kári kristjánsson) mod skatteministeriet (kammeradvokaten ved advokat david auken) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. november
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, jens peter christensen, henrik waaben og lars hjortnæs. påstande appellanten, kj entreprise a/s, har påstået frifindelse. indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse. anbringender kj entreprise a/s har supplerende anført bl.a., at det er køberne af de enkelte ejerlejligheder, der i givet fald skal tilbagebetale moms. dette beror på, at en sælgers frivillige momsregistre- ring for opførelse af en fast ejendom kan vente, indtil ejendommen er færdigopført, eller indtil der er fundet en køber. formålet med frivillig registrering af sælgeren er alene at sikre, at skattemyndighederne rent praktisk kan tilbagebetale entreprisemomsen, hvis sælgeren er be- rettiget hertil. skattemyndighedernes udbetalingskontrol knytter sig til købers forhold. hvis køber samtidig med at overtage reguleringsforpligtelsen fra sælger også får tilladelse til fri- villig momsregistrering for udlejning af den købte ejendom, medfører denne registrering, at - 2 - køberen bliver momspligtig, og køberen anvender derfor ejendommen til momspligtigt for- mål, hvis køberen faktisk – som i dette tilfælde – opkræver moms af udlejningsprisen. købe- ren har derfor retskrav på at få fradrag for købsmoms, og hvis skattemyndighederne senere anser registreringen for ukorrekt, kan registreringen ikke afmeldes med tilbagevirkende kraft, medmindre der er givet urigtige oplysninger. reguleringsordningen skal medføre en korrekt momsbelastning af ejendommen ud fra køberens anvendelse af den efter købet. da det er kø- berens anvendelse, der bestemmer momsbelastningen af ejendommen, er det også køberen, der skal tilbagebetale momsen til skattemyndighederne, hvis køberen ikke anvender ejen- dommen til momspligtige formål. køberen har anvendt lejlighederne til momspligtigt formål. for det første fordi køberne som nævnt havde momsregistreret lejlighederne for udlejning og faktisk også opkrævede moms. for det andet fordi udlejningen også isoleret set var momspligtig som hoteludlejning. lejlig- hederne er blevet markedsført og udlejet med mulighed for en række tilknyttede hotelydelser i form af bl.a. servering, og hotelydelserne er faktisk blevet brugt af gæsterne. horesta, mar- cussens hotel & ferieby og skov- og naturstyrelsen anså lejlighederne for anvendt til hotel- udlejning. marcussens hotel & ferieby bookede bl.a. gæster ind direkte fra gaden, de fleste ophold var på under en uge, hotellet tilbød forplejning i form af opfyldning af køleskab, mini- bar og udbringning af mad morgen, middag og aften, og det var ikke en afgrænset person- kreds, der brugte lejlighederne. for det tredje var betingelserne i momsbekendtgørelsen for tilbagebetaling af entreprisemomsen under alle omstændigheder opfyldt på tilbagebetalings- tidspunktet. lejlighederne kunne og skulle således bruges til hoteludlejning, og derfor påhvi- ler reguleringsforpligtelsen køberne. skatteministeriet har ikke for højesteret gjort gældende, at det følger af dansk momspraksis, at der kun kan være momspligt, hvis både overnatningsydelse og fællesfaciliteter ydes af samme person. skatteministeriet har supplerende anført bl.a., at de danske skattemyndighe- ders praksis med hensyn til afgrænsningen mellem udlejning af værelser i hotel eller lignende og sommerhusudlejning ligger inden for rammerne for det skøn, der efter eu-domstolens praksis er overladt til medlemslandene, og det følger også af eu-domstolens praksis, at de nærmere kriterier for afgrænsningen ikke behøver at fremgå udtrykkeligt af momslovens ordlyd. de omhandlede ejerlejligheder er alle opført som egentlige selvstændige sommerhuse på 110 m2 med veludstyrede køkkener. ferieboligerne har hverken karakter af et hotel eller - 3 - en ferieby eller feriecenter, idet der ikke er fællesfaciliteter og serveringsmulighed i umiddel- bar tilknytning til boligerne og det område, de ligger på. skødernes angivelse af, at der er ”hotelpligt”, har ingen betydning for den momsretlige bedømmelse. den tinglyste deklaration, hvorefter ejeren skal sikre, at der er receptionsfunktion og mulighed for bespisning, er også uden betydning, når disse bestemmelser ikke er opfyldt. planmyndighederne havde ikke an- ledning til at gøre indsigelse over manglende overholdelse af lokalplanen, idet denne ikke indeholdt bestemmelse om, at der skulle være hoteldrift – men alene, at der skulle være ferie- boliger – eller krav om, at der skulle opføres en centerbygning på området. da kj entreprise ikke var berettiget til at fradrage momsen af opførelsesomkostningerne, var der ikke ved salget af ejerlejlighederne nogen reguleringsforpligtelse i henhold til momsloven, som køberne kunne overtage. det er derfor uden betydning for sagen, at køberne indsendte blanketter om overtagelse af momsreguleringsforpligtelsen, og at de lod sig momsregistrere for udlejningen. det er med rette, at skattemyndighederne har rettet momskravet mod kj en- treprise og ikke mod køberne, idet det er ubestridt, at de omstændigheder, som medfører, at der var tale om momsfri udlejning af fast ejendom og ikke om momspligtig hoteldrift eller lignende, lå klar på salgstidspunktet. kj entreprise har aldrig søgt eller fået en tilladelse til frivillig momsregistrering, jf. den dagældende momslovs § 51, stk. 1, og kan derfor heller ikke have en berettiget forventning om tilbagebetaling af momsen. skattemyndighederne har heller ikke i forbindelse med de to udbetalingskontroller, der blev foretaget i marts og august 2005 efter kj entreprises angivelse af negativt momstilsvar, givet bindende tilsagn om, at selskabet opfyldte betingelserne for momsfradrag. højesterets begrundelse og resultat af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at udlejningen, hvis nærmere indhold var fastlagt forud for salget af de enkelte lejligheder, ikke er momspligtig. da kj entreprise a/s herefter ikke var berettiget til at få tilbagebetalt købsmoms, og der der- for ikke var en reguleringsforpligtelse, som kunne overføres, er tilbagebetalingskravet med rette fremsat over for kj entreprise og ikke over for køberne. højesteret stadfæster derfor dommen. - 4 - thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal kj entreprise a/s betale 350.000 kr. til skatteministe- riet. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.