v005500g - abj

v005500g - abj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. maj 2004 blev af retten i sagen v-55-03 restaurant piaf v/ marc noel og martin bøgh (advokat arne jensen) mod piaf´s vinhandel i/s v/ interessenterne jesper danielsen holdning aps og peter rystok holdning aps (advokat henrik lyhne) afsagt sålydende d o m: under denne sag, der er anlagt den
2. maj 2003, har sag- søgeren, restaurant piaf v/marc noel og martin bøgh (i det følgende: restaurant piaf), overfor sagsøgte, piaf vinhandel i/s v/interessenterne jesper danielsen holding aps og peter rystok holding aps (i de følgende: piaf vin- handel) nedlagte følgende påstande: - 2 -
3. piaf vinhandel tilpligtes at ophøre med brug af navnet piaf vinhandel og piaf deli i forbindelse med restaurationsvirksomhed, herunder salg og mar- kedsføring af mad ud af huset, herunder som vist i sagens bilag 2, i brochurer og på piaf vinhandels hjemmeside www.piaf-vinhandel.dk.
4. piaf vinhandel dømmes til at betale restaurant piaf kr. 50.000,00 med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et af retten fastsat mindre be- løb. piaf vinhandel har med hensyn til påstand 1 taget bekræf- tende til genmæle for så vidt angår navnet piaf deli og har i øvrigt påstået frifindelse. med hensyn til påstand 2 har piaf vinhandel påstået frifindelse, subsidiært fri- findelse mod betaling af et beløb mindre end det på- stævnte. sagens omstændigheder med overtagelsesdag den
5. maj 1999 købte bl.a. marc noel og martin bøgh restaurant piaf af anni danielsen, som er mor til piaf vinhandels stifter, jesper danielsen. af købekontraktens § 2 fremgår: ”forretningen er hidtil drevet under navnet ”kafe og restaurant piaf”... køber accepterer, at sælgers søn driver vinhandel, ligeledes under forretningsnavnet piaf.” af købekontraktens § 7 fremgår, at købesummen var 600.000 kr., fordelt med 200.000 kr. for inventar og 400.000 kr. for goodwill. - 3 - købekontraktens § 12 indeholder en 5 års konkurrenceklau- sul for sælger, der ”... ikke er til hinder for, at sæl- ger udfører arbejdsopgaver for piafs vinhandel”. i november/december 2000 markedsførte piaf vinhandel un- der anvendelse af navnene piaf’s deli (som overskrift) og piaf’s vinhandel i en brochure/menukort en 5-retters nyt- årsmenu samt forskellige nytårsretter til salg ud af hu- set, og i februar 2001 blev ligeledes i en brochure under navnet piaf’s deli markedsført ”dagens sandwich med vari- erende fyld til kun 19,75” og endvidere couvertretter ”ud af huset” med bl.a. følgende tekst: ”som noget nyt tilbyder piaf’s deli nu også mad ud af huset til store og små lejligheder.” der er endvidere fremlagt en brochure vedrørende piaf vinhandels markedsføring i 2001 af ”det danske julebord” til en couvertpris af 179 kr., ”den store franske jule- buffet” til en couvertpris af 229 kr. og ”piaf nytårs- menu”. i brochuren gjordes brug af såvel navnet piaf vin- handel som piaf deli. det er oplyst, at piaf vinhandel også havde markedsført en julemenu i
6. i den lokale ugeavis ”ekstra posten” den
7. marts 2002 havde restaurant piaf indrykket en annonce med ”ugens menu”. efter præsentationen af menuens 6 retter fremgik det af annoncen: ”2 retter 238,-. 3 retter 288,-. 4 retter 338,-. 5 retter 388,-. 6 retter 438,-. vi leverer også mad ud af huset til selskaber, buffeter m.v. ring og hør nærmere. på gensyn.” i samme avis havde piaf vinhandel indrykket en annonce med angivelse af forskellige delikatesser og dagens ret (bilag 2). øverst i annoncen fremgik navnet ”piaf vinhan- del” med logo mellem de to ord, og nederst navnet ”piaf - 4 - deli”. umiddelbart ovenover piaf deli fremgik teksten ”mad ud af huset – små som store selskaber”. annoncerne fremtrådte stilistisk med væsentlige ligheds- punkter og havde begge benyttet kursivskrift til teksten, til dels med samme eller tilnærmelsesvis samme typestør- relser. i en skrivelse af
8. april 2002 rettede restaurant piaf under henvisning til annoncen ”i ekstra posten den
9. marts 2002 og senere” henvendelse til piaf vinhandel med anmodning om straks at ophøre med markedsføring af mad ud af huset under anvendelse af navnene piaf deli og piaf vinhandel. i skrivelsen var der bl.a. henvist til, at re- staurant piaf ”... dagligt [må] afvise kunder, som retter telefonisk henvendelse angående piaf deli’s annoncering”. i en skrivelse af
10. maj 2002 afviste piaf vinhandel an- modningen fra restaurant piaf bl.a. under henvisning til restaurant piaf’s ”længerevarende passivitet”. det var oplyst, at piaf vinhandel ”siden 1992 har solgt mad ud af huset og siden
11. november 2000 under navnet piaf deli”, hvilket restaurant piaf ”ikke har kunnet være uvidende om”. i en skrivelse af
12. maj 2002 oplyste restaurant piaf, at man først i forbindelse med piaf vinhandels annonce- ring i marts 2002 fik kendskab til, at piaf vinhandel ”fremstillede og solgte middagsmenuer til udbringning”. i ”ekstra posten”
13. oktober 2002 havde begge parter på ny indrykket annoncer. restaurant piaf markedsførte bl.a. en ”piafmenu” med priser fra 238 kr. (2 retter) til 438 kr. (6 retter) mens piaf vinhandel havde en couvertpris på 229 kr. for ”den store franske julebuffet” bestående af 9 retter. det fremgik af annonceteksten bl.a., at ”ma- - 5 - den anrettes præsentabelt på flotte fade, klar til serve- ring”. restaurant piaf’s annonce fremtrådte i det væsentlige som annoncen i ”ekstra posten” den
14. marts 2002, mens piaf vinhandels annonce navnlig var ændret ved, at menuteksten ikke var skrevet i kursiv. af en udskrift af piaf vinhandels hjemmeside, piaf-vin- handel.dk, fra
15. oktober 2002 fremgår, at piaf vinhandel under navnet piaf deli markedsførte ”mad ud af huset til selskabet, receptionen eller bare en god middag. vi til- byder forskellige færdigløsninger”. herefter er angivet eksempler på ”buffet”, ”osteborde”, ”pølseborde” som kolde anretninger og ”husets menu”, ”luksus menu” samt ”gourmet menu” som varme anretninger til priser fra 165 kr. for 2 retter til 255 kr. for 4 retter. af præsentationen på hjemmesiden fremgik bl.a.: ”piaf vinhandel i silkeborg er stiftet i
16. inde- haverne jesper danielsen og peter rystok havde deres baggrund i restaurant piaf, som henholdsvis køkken- chef og sommelier. dette gastronomiske forum dannede baggrunden for detailbutikken på nygade 33, der er indrettet med ørneapotekets originale inventar fra 1930’rne. piaf vinhandel står i dag som en af landets største og mest spændende specialbutikker indenfor vin, spiritus og delikatesseområdet.” restaurant piaf og piaf vinhandel har adresse henholdsvis nygade 31 a og nygade 33 i silkeborg. i mellem disse to adresser ligger ”john bull pub”. forklaringer martin bøgh har forklaret, at han er uddannet kok. han arbejdede i en kort periode som afløser i restaurant piaf i
17. konkurrenceklausulen i købekontrakten blev ind- - 6 - sat, fordi de som købere af restauranten ikke ønskede, at sælger startede konkurrerende virksomhed, mens de ikke havde noget imod, at hun hjalp sin søn i vinforretningen. restaurant piaf er en gourmetrestaurant, der laver små, fine retter af høj kvalitet med de bedste råvarer. re- stauranten ligger i toppen i silkeborg og har et godt ry. restauranten leverede i en periode friskbagt brød til piaf vinhandel, der ikke selv havde køkkenfaciliteter. disse leverancer ophørte engang i 2000, da jesper daniel- sen oplyste, at piaf vinhandel nu ville opbygge en deli- katesseafdeling og selv bage deres flutes, som skulle bruges til salg af sandwich. denne form for salg af mad havde restauranten intet imod. restauranten solgte ikke selv sandwich, og der var derfor ikke noget konkurrence- element. da der fortsat var efterspørgsel på restauran- tens brød, begyndte restauranten selv at sælge brød ud af huset, så parterne blev konkurrenter på brødområdet. piaf vinhandel har haft et arrangement i restaurant piaf med præsentation af vine, hvor restauranten stod for ma- den. der har ikke været noget tilsvarende arrangement i piaf vinhandel. i marts 2002 blev han opmærksom på piaf vinhandels an- nonce i ekstra posten. annoncen lignede til forveksling restaurant piafs, men prisniveauet var væsentlig lavere. han var ikke blevet underrettet på forhånd om, at piaf vinhandel ville påbegynde salg af mad ud af huset, og han havde ikke tidligere set annoncer eller reklamer herom. restaurant piaf blev herefter kontaktet af utroligt mange kunder, der ville købe de billigere menuer, som piaf vin- handel markedsførte. restauranten blev også kontaktet om vin, og restauranten henviste her folk til vinhandelen. i - 7 - december 2002 ankom et selskab, som angiveligt havde be- stilt bord til en julefrokost. det viste sig imidlertid, at de var gået forkert, idet de skulle til piaf vinhan- del. da de havde festtøj på, regnede han med, at de ikke blot skulle afhente maden, men spise i piaf vinhandel. han undersøgte ikke dette nærmere. restaurant piaf har også været ude for dårlig omtale pga. forvekslinger. alle deltagerne i et selskab var blevet syge af en madleverance fra piaf vinhandel. der blev imidlertid reklameret til restauranten, og den person, en lokal sognepræst, der havde bestilt maden, klagede til fødevaredirektoratet over ”piaf”. restauranten måtte så overbevise direktoratet om, at maden ikke var kommet fra restauranten. restaurant piaf har bestemt lidt et tab som følge af vin- handelens restaurationsvirksomhed. det er svært at sætte tal på, men der er i dag færre kunder, da salget af mad ud af huset er stagneret. når menuerne ud af huset ”står overfor hinanden”, vælger folk den billigste. der er også sket et tab i relation til restaurantens goodwill. re- staurantens samlede omsætning er ikke faldet, hvilket bl.a. skyldes prisstigninger og et større antal menuer. jesper danielsen har forklaret, at hans mor købte restau- ranten i 1978, hvor den hed boomerang. hun drev den under det navn frem til 1982, hvor den blev ombygget og omdøbt til piaf, under hvilket navn den blev drevet, frem til hun solgte den i
18. han er selv uddannet kok og arbejdede som sådan i køben- havn frem til slutningen af 1990, hvor han blev daglig leder af restaurant piaf. han startede i 1992 vinhandelen sammen med peter rystock, der var ansat i restaurant piaf. vinhandelen havde dengang et areal på ca. 100 kva- - 8 - dratmeter. de valgte navnet piaf vinhandel, fordi de fandt kombinationen af mad og vin interessant. de var ikke interesseret i et ”tips-lotto-vin koncept” men i en vinhandel, der tillige solgte delikatesser, køkkengrej, kogebøger m.v. dette havde hele tiden ligget i luften. de kørte med vinsmagninger, allerede i starten af 90’erne, hvor de var et relativt nyt begreb, og hvor interessen var stor. vinsmagningsarrangementerne blev holdt både i restauranten og i vinhandlen. hvis et arrangement fandt sted i vinhandlen, leverede restaurant piaf maden. kun- derne entrerede med piaf vinhandel og vidste derfor ikke nødvendigvis, at maden kom fra restauranten. dette fik de dog sædvanligvis at vide i løbet af aftenen. vinhandlen afholdt også vinsmagninger hos forskellige virksomheder, hvor maden fra restauranten blev medbragt. restauranten har i et enkelt tilfælde, i juni 2000, lånt vinhandelens kælder til et arrangement for restaurantens egne kunder. samarbejdet mellem vinhandelen og restauranten pågik fra 1992 - november
19. vinhandelen var i september 2000 blevet udvidet med godt og vel 200 kvadratmeter. i novem- ber blev der ansat 2 kokke på fuldtid, og vinhandelen be- gyndte at sælge delikatesser. der var tale om viderefør- sel af en udvikling, der allerede var i gang. for at ud- nytte kapaciteten optimalt var det, som det er tilfældet med de fleste delikatesseforretninger, nødvendigt også at have salg af færdigretter ud af huset. piaf vinhandel havde en lidt blød opstart af et sådant salg i perioden november 2000 til april
20. det nyetablerede køkken var åbent og indrettet som en del af forretningslokalet. i marts 2001 postomdeltes til samtlige virksomheder og bu- tikker en brochure for piaf vinhandel, der bl.a. omtaler virksomheden med mad ud af huset. - 9 - under henvisning til martin bøghs forklaring om selska- bet, der mødte frem til en julefrokost, forklarede han, at der ikke været afholdt egentlige julefrokoster i piaf vinhandel. vinsmagningen har stået i centrum. gæsterne til disse arrangementer har næsten altid pænt tøj på. det er korrekt, at det er den almindelige opfattelse i silkeborg, at de to forretninger har noget med hinanden at gøre. der har været forvekslinger siden vinhandlens start i
21. procedure restaurant piaf har gjort gældende, at det efter de af- givne forklaringer er ubestrideligt, at der består en forvekslingsrisiko mellem de to piaf-forretninger. de henvender sig til samme kundekreds i samme lokalområde, og forretningerne er hinandens naboer. eksemplerne på faktiske forvekslinger er mange. restaurant piaf har hverken udtrykkeligt eller ved sin adfærd stiltiende accepteret, at piaf vinhandel kunne op- starte restaurationsvirksomhed. piaf vinhandels restaura- tionsvirksomhed herunder med mad ud af huset under anven- delse af navnet piaf er stridende mod markedsføringslo- vens § 1 og §
22. piaf vinhandels anvendelse af navnet i denne relation er en snyltning på den goodwill, som re- staurant piaf har oparbejdet med sin restaurationsvirk- somhed. det bemærkes, at der i forbindelse med købet af restauranten i 1999 blev betalt 400.000 kr. for goodwill. det er ikke udtryk for en naturlig udvikling at sælge færdigretter ud af huset under anvendelse af navnet på en vinhandel. man må rette navnet ind efter virksomhedens driftskoncept. at piaf vinhandel insisterer på at drive - 10 - restaurationsvirksomhed under dette navn, kan alene skyl- des ønsket om at lukrere på restaurant piafs goodwill. restaurant piaf har ikke udvist retsfortabende passivi- tet. restaurant piaf reagerede straks efter at være ble- vet opmærksom på piaf vinhandels restaurationskoncept i ekstra posten den
23. marts 2002, hvori piaf vinhandels første annonce var indrykket. restaurant piaf har ikke på noget tidligere tidspunkt været bekendt med, at piaf vin- handel solgte færdigretter i form af menuer ud af huset. piaf vinhandel kan ikke støtte ret på den mellem anni da- nielsen og køberne af restaurant piaf indgåede købekon- trakt, da piaf vinhandel ikke er part i kontrakten. kon- trakten giver under alle omstændigheder kun ret til at drive vinhandel og ikke restaurationsvirksomhed. det ikke er muligt for restaurant piaf at dokumentere et direkte tab, men det er på den anden side oplagt, at piaf vinhandels restaurationsvirksomhed har medført et omsæt- ningstab for restaurant piaf, der tillige må være beret- tiget til erstatning for markedsforstyrrelse. piaf vinhandel har gjort gældende, at køberne af restau- rant piaf i forbindelse med købet accepterede piaf vin- handels eksistens. de var klar over, at der igennem en årrække havde været et samarbejde mellem de to virksomhe- der, hvor restauranten havde leveret maden til piaf vin- handels vinsmagninger. man har således accepteret for- vekslingsrisikoen. at piaf vinhandel selv overtog produk- tionen af mad i forbindelse med lokaleudvidelsen i 2000, er udtryk for en naturlig udvikling for en vin- og deli- katesseforretning. piaf vinhandel har accepteret, at nav- net piaf deli, der først blev benyttet fra et sent tids- punkt, ikke må anvendes, men virksomheden har hele tiden - 11 - været drevet under navnet piaf vinhandel, og den udvidede drift må kunne finde sted under anvendelse af dette navn. det forekommer ikke troværdigt, at restaurant piaf først i marts 2002 skulle være blevet bekendt med, at piaf vin- handel solgte mad ud af huset. piaf vinhandel annoncerede allerede i november 2000 med mad ud af huset. en brochure blev postomdelt i marts 2001, der har løbende været op- stillet en gadestander, og virksomheden har en hjemme- side. restaurant piaf forholdt sig passiv i 1½ år og har, selvom kravene hertil er strenge, dermed udvist retsfor- tabende passivitet. restaurant piaf har som nabo haft en særlig forpligtelse til at reagere snarest muligt. restaurant piaf har ikke dokumenteret noget tab. rettens afgørelse den restaurationsvirksomhed, som piaf vinhandel så småt opstartede ultimo 2000, og som blev udbygget i 2001 og 2002, bestod efter det foreliggende i alt væsentligt i produktion og salg ud af huset af kolde og varme færdig- retter til dels i form af flerretters menuer samt buffet- arrangementer af forskellig slags til såvel private som firmaer. ved etableringen af denne virksomhed, der var baseret på piaf vinhandels lokaleudvidelse i 2000 med ny- installation af køkkenfaciliteter i forretningslokalet og ansættelse af uddannede kokke, kom piaf vinhandel for første gang i et direkte konkurrenceforhold til restau- rant piaf. der er ikke holdepunkter for, at restaurant piaf – hverken direkte eller stiltiende – har accepteret etableringen af denne virksomhed, og der er ikke grundlag for at antage, at en sådan virksomhed er udtryk for en sædvanlig udvikling af en vinhandels forretningskoncept, som restaurant piaf måtte regne med, at piaf vinhandel potentielt ville etablere. - 12 - under disse omstændigheder findes piaf vinhandel ikke at have været berettiget til at markedsføre den nyetablerede restaurationsvirksomhed under anvendelse af betegnelsen ”piaf” som sket, jf. markedsføringslovens § 1, jf. §
24. da endvidere restaurant piaf, der efter martin bøghs for- klaring må antages at være blevet klar over karakteren af piaf vinhandels restaurationskoncept i forbindelse med annoncen i ”ekstra posten” den
25. marts 2002, ikke som følge af passivitet har fortabt retten til at påtale piaf vinhandels overtrædelse af markedsføringsloven, tages re- staurant piaf’s påstand 1 til følge. da det efter sagens oplysninger må antages, at piaf vin- handels restaurationsvirksomhed har medført nogen mar- kedsforstyrrelse samt et afsætningstab for restaurant piaf, har restaurant piaf krav på erstatning, der i man- gel af dokumentation fastsættes skønsmæssigt til 25.000 kr. t h i k e n d e s f o r r e t: sagsøgte, piaf vinhandel i/s v/interessenterne jesper da- nielsen holding aps og peter rystok holding aps tilplig- tes at ophøre med brug af navnet piaf vinhandel og piaf deli i forbindelse med restaurationsvirksomhed, herunder salg og markedsføring af mad ud af huset, herunder som vist i sagens bilag 2, i brochurer og på sagsøgtes hjem- meside www.piaf-vinhandel.dk sagsøgte betaler inden 14 dage 25.000 kr. til sagsøgeren, restaurant piaf v/marc noel og martin bøgh, med tillæg af procesrente fra den
26. maj 2003 samt sagens omkostninger med kr. 14.
27. - 13 - claus forum petersen uffe thustrup bjarne egedal (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den