højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den

1. august 2011 sag 42/2011 (
2. afdeling) rigsadvokaten mod t (advokat jan hollmén olesen, beskikket) i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den
3. april 2010, af retten i odense den
4. september 2010 og af østre landsrets
5. afdeling den
6. november
7. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, marianne højgaard pedersen, vibeke rønne, jens peter christensen og hanne schmidt. påstande dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om, at landsrettens dom ændres, således at det i medfør af straffelovens § 86 eller dennes analogi fastsættes, at der sker afkortning i den idømte frihedsstraf med den stedfundne varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35, stk.
8. anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse. anbringender t har anført, at frihedsberøvelsen af ham i perioden fra den
9. maj 2009 til den
10. februar 2010 i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, med henblik på hans udvisning af danmark, som bestemt ved østre landsrets dom af
11. juli 2008, skal afkortes i den reststraf på fængsel i 246 dage, som indgik i straffastsættelsen ved østre landsrets dom af
12. november
13. - 2 - straffelovens § 86 medfører et obligatorisk fradrag i den fængselsstraf, der skal udstås, sva- rende til det antal påbegyndte døgn, den dømte har været frihedsberøvet før dommen. be- stemmelsen indeholder ikke en udtømmende opregning af de former for frihedsberøvelse, der giver grundlag for afkortning. han blev prøveløsladt efter afsoning af straffene idømt ved dommene af
14. december 2007,
15. april 2008 og
16. august 2008 med en reststraf på 246 dage, uden at han selv havde indgi- vet ansøgning om prøveløsladelse. hvis han havde afsonet disse straffe på fuld tid, havde der ikke været nogen reststraf, og straffen i den nu foreliggende landsretsdom ville formentlig have udgjort 7-8 måneders fængsel. konsekvensen af den påtvungne prøveløsladelse har så- ledes været, at han har været frihedsberøvet i lige så lang tid, som hvis der ikke var sket prø- veløsladelse, og alligevel havde han stadig en reststraf efter prøveløsladelsen. frihedsberøvelse efter udlændingeloven er lige så indgribende som den, der sker i medfør af straffuldbyrdelsesloven og retsplejeloven. konsekvensen bør derfor være, at varetægtsfængs- lingen i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, fradrages i den reststraf på 246 dage, som landsretten lod indgå i dommen af
17. november
18. afkortning bør derfor ske med 246 dage svarende til reststraffen eller et af højesteret fastsat kortere tidsrum, jf. herved også princippet i straffelovens § 82, nr.
19. anklagemyndigheden har anført, at der ikke skal ske afkortning i medfør af straffelovens § 86 eller dennes analogi som følge af fængslingen af tiltalte efter udlændingeloven i perioden fra den
20. maj 2009 til den
21. februar
22. der er ingen konneksitet mellem fængslingen i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, og den kriminalitet, som t har begået. straffelovens § 86 forudsætter, at der består en sammen- hæng mellem varetægtsfængslingen og straffen, således at det forhold, der gav anledning til fængslingen, skal foreligge til pådømmelse ved den afgørelse, i hvilken afkortningen kommer på tale. afkortning efter straffelovens § 86 forudsætter endvidere, at varetægtsfængsling finder sted under en straffesag, hvilket ikke har været tilfældet, da varetægtsfængslingen efter udlændin- gelovens § 35, stk. 2, blev iværksat efter endelig dom. - 3 - det må være en forudsætning for afkortning efter straffelovens § 86 eller dennes analogi, at der er tale om en frihedsberøvelse, der kan sammenlignes med varetægtsfængsling efter rets- plejeloven. dette er ikke tilfældet for varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, hvor formålet er fængsling af en asylansøger, der er udvist ved endelig dom, efter straf- fens udståelse for at sikre en effektiv fuldbyrdelse af bestemmelsen om udvisning. supplerende sagsfremstilling det er oplyst, at flygtningenævnet den
23. december 2010 har stadfæstet en afgørelse truffet af udlændingeservice den
24. februar 2010 om at meddele t afslag på opholdstilladelse efter udlændingelovens §
25. det er ved afgørelsen meddelt t, at det påhviler ham at udrejse af lan- det, og at han kan udsendes tvangsmæssigt. under henvisning til, at han ved tilbagevenden til iran risikerer forfølgelse omfattet af udlændingelovens § 7, stk. 2, kan han ikke udsendes tvangsmæssigt til iran eller til et land, hvor han ikke er beskyttet mod videresendelse til iran. t er herefter på såkaldt tålt ophold i danmark. det er endvidere oplyst, at t ved dom afsagt af retten i odense den
26. marts 2011 er idømt fængsel i 30 dage og en bøde på 10.000 kr. for tyveri efter straffelovens § 276 og overtræ- delse af færdselsloven. højesterets begrundelse og resultat sagen drejer sig for højesteret om, hvorvidt der i medfør af straffelovens § 86 eller dennes analogi kan ske afkortning i den straf på fængsel i 1 år og 4 måneder, som t blev idømt ved østre landsrets dom af
27. november 2010, for en periode fra den
28. maj 2009 til den
29. fe- bruar 2010, hvor t efter prøveløsladelse blev varetægtsfængslet i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, med henblik på udsendelse af danmark som følge af, at han var blevet udvist ved østre landsrets dom af
30. juli
31. varetægtsfængslingen havde ingen sammenhæng med de strafbare forhold, som t efterfølgende begik, og som han er dømt for under denne sag. efter udlændingelovens § 35, stk. 2, kan en udlænding, som har indgivet ansøgning om op- holdstilladelse efter lovens § 7 (ansøgning om asyl), og som er udvist ved endelig dom efter lovens §§ 22-24, varetægtsfængsles. formålet hermed er at sikre en effektiv fuldbyrdelse af bestemmelsen om udvisning. - 4 - ifølge straffelovens § 86, stk. 1,
32. pkt., skal der i tilfælde, hvor den dømte har været anholdt, varetægtsfængslet eller indlagt til mentalundersøgelse, i den idømte fængselsstraf afkortes et antal dage svarende til det antal påbegyndte døgn, frihedsberøvelsen eller indlæggelsen har varet. formålet hermed er ifølge forarbejderne at sikre, at sanktionen for en lovovertræder, som har været anholdt og fængslet, samlet set ikke bliver strengere end for den, som har været på fri fod under sagen. højesteret finder, at straffelovens § 86 efter sit indhold og formål alene giver hjemmel til at bestemme, at der skal ske afkortning i straffen for varetægtsfængsling, som er sket under sa- gen i forbindelse med den strafferetlige forfølgning. der er ikke grundlag for at anvende denne bestemmelse analogt, allerede fordi varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 2 – i modsætning til varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1 – ikke har karakter af et straffeprocessuelt indgreb. det af t anførte om, at prøveløsladelsen skete mod hans vilje, kan ikke føre til et andet resultat. højesteret tiltræder derfor, at landsretten har bestemt, at varetægtsfængslingen efter udlæn- dingelovens § 35, stk. 2, ikke skal afkortes i den straf, som landsretten fastsatte for de på- dømte lovovertrædelser. højesteret stadfæster herefter dommen. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. tiltalte skal betale sagens omkostninger for højesteret.