højesterets dom

højesterets dom afsagt torsdag den

1. marts 2011 sag 27/2009 (
2. afdeling) poul erik gravgaard larsen (advokat per overbeck, beskikket) mod ifpi danmark som mandatar for aller international a/s, art management aps, artpeople a/s, bellevue entertainment a/s, bonnier music denmark a/s, circle records a/s, cope records aps, crunchy frog aps, da capo records, egmont litas a/s, emi music denmark a/s, exlibris music gyldendal a/s, flex records aps, folkeskolens musiklærerforenings forlag, forlaget guf v/jan østergaard nielsen, hammock music group aps, intermusic v/hans jørgen henriksen, kick music a/s, mbo group a/s, music for dreams v/kenneth bager, now music i/s, oh musik aps, - 2 - olga musik aps, peter olufsen, playground music denmark a/s, recart music aps, sand aps, sonybmg a/s, spin.dk aps, steeplechase productions aps, sundance aps, tuba entertainment v/jerry ritz blom, tutl, universal music group a/s, voices music & entertainment denmark aps og warner music denmark a/s samt nordisk copyright bureau, dansk musiker forbund og dansk artist forbund (advokat henrik christrup for alle) i tidligere instanser er afsagt dom af retten i aalborg den
3. februar 2007 og af vestre landsrets
4. afdeling den
5. oktober
6. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, poul søgaard, jytte scharling, vibeke rønne og henrik waaben. påstande appellanten, poul erik gravgaard larsen, har over for betalingspåstanden gentaget sin på- stand om frifindelse og har subsidiært påstået betaling af et mindre beløb. over for påstanden om sletning af lydoptagelser har poul erik gravgaard larsen påstået fri- findelse. - 3 - de indstævnte, ifpi danmark som mandatar for aller international a/s m.fl., nordisk copy- right bureau, dansk musiker forbund og dansk artist forbund, har gentaget deres påstande og har vedrørende betalingspåstanden subsidiært påstået betaling af et mindre beløb. anbringender poul erik gravgaard larsen har navnlig anført: bevisspørgsmål de indstævnte har ikke løftet bevisbyrden for, at han har krænket deres ophavsret. de ind- stævnte har alene henvist til computergenererede beviser, der ikke har været underkastet no- gen form for manuel kontrol. der foreligger endvidere ikke en redegørelse for sammenhæn- gen mellem de enkelte bilag. vedrørende bilag 2 savner han en redegørelse for, hvordan og hvornår påtegningen nederst på siden med anden skrift af alias og ip-adressen er foretaget. det må endvidere tillægges betydning, at skærmbillederne hverken er søgt underbygget med vidneforklaring eller i det mindste stikprøvemæssig dokumentation for det reelle indhold. det må komme rettighedshaverne til skade, at de ikke har anvendt bevissikringsreglerne i retsplejelovens kapitel 57 a. når en part vælger at basere sine krav på et andet grundlag, må der stilles ekstraordinært store krav til bevisførelsen, og de indstævntes bevisførelse lever ikke op til dette. systemet til overvågning af fildelingsaktiviteter for musik på internettet kan måske nok iden- tificere en ip-adresse med stor sandsynlighed, men kan ikke påvise, hvilken fysisk person der står bag en given transaktion, eller hvorvidt brug af ip-adressen overhovedet har involveret den pågældendes computer eller øvrige tekniske udstyr. rettighedshaverne har sandsynlig- gjort en vis datatrafik på poul erik gravgaard larsens ip-adresse, men har ikke dokumente- ret, at hans computer eller øvrige udstyr har været involveret heri. skønserklæringen og hans egen forklaring kan tages til indtægt for, at udefrakommende kan have udnyttet computerens trådløse enhed til at skaffe sig adgang til computeren. skønsmanden, ingeniør michael hansen, har vurderet, at det ville tage i alt ca. 2,8 år at uploade 2 kopier af 13.181 lydoptagelser. det er så stor en tidsramme, at rettighedshavernes - 4 - hypotese om, at han på kun 5 minutter den
7. september 2005 skulle have tilgængeliggjort over 13.000 musikværker for tredjemand, må forkastes som umulig. det er i øvrigt ikke bevist, at de omhandlede musiknumre – hvis det er musik – er tilgænge- liggjort for almenheden i ophavsretslovens forstand, og det er heller ikke bevist, at musik- numrene er downloadet af nogen. ansvarsgrundlaget han har ikke udvist en ansvarspådragende uagtsomhed og bærer heller ikke på andet grundlag ansvaret for andres eventuelle misbrug af hans netopkobling eller ip-adresse. han har ikke vidst eller burdet vide, hvad direct connect-programmet, der var tilgængeligt for alle på net- tet, indebar. vederlag og erstatning der er i det konkrete tilfælde ikke grundlag for at pålægge ham at betale vederlag og erstat- ning. de indstævnte har således end ikke sandsynliggjort at have lidt tab. særligt vedrørende erstatning er der ikke efter dansk ret grundlag for at beregne denne efter ”dobbelt-op-princip- pet”. erstatningssøgende skal således i det mindste sandsynliggøre sit tab, hvilket også frem- går af forarbejderne til ophavsretslovens § 83 (folketingstidende 2005-06, tillæg a, l 48, s. 1364 ff.). allerede fordi bilag 15 indeholder talrige dobbeltregistreringer, kan dette bilag ikke danne grundlag for beregning af vederlag. der er således ikke mindre end 647 musikstykker, som er medtaget mere end en gang. endvidere er der ikke grundlag for at beregne sig et vederlag på 10 kr. pr. musikstykke. der må endvidere lægges vægt på, at han ikke selvstændigt har opbygget og udlagt et raffine- ret system på nettet, men alene kortvarigt og som ukyndig bruger været inde på fildelings- systemet, og det bestrides, at han skulle have skaffet sig store datamængder og tilgængelig- gjort dem for almenheden. de indstævnte har endvidere ikke sandsynliggjort tab i form af kontroludgifter eller markeds- forstyrrelser. de har f.eks. ikke fremlagt talmateriale, der kan belyse afsætningsnedgang, eller - 5 - søgt forholdet belyst ved parts- eller vidneforklaring. endvidere er kontroludgifter ikke belyst på nogen måde. et eventuelt ansvar bør bortfalde eller lempes væsentligt i medfør af erstatningsansvarslovens § 24, navnlig fordi han er lønmodtager med jævn indkomst. sletning af lydoptagelser der er ingen dokumentation for, at de data, som fremgår af bilag 15, har været eller nu findes på hans computer, og selv om dette lægges til grund, er der ingen dokumentation for, at alle filer på listen dækker over ulovlige kopier af lydoptagelser, og at de kan begæres slettet. hertil kommer, at han ikke kan opfylde en sådan dom, da han ikke har besiddet disse lydopta- gelser, ligesom en fogedforretning i så henseende er uigennemførlig. ifpi danmark som mandatar for aller international a/s m.fl., samt nordisk copyright bu- reau, dansk musiker forbund og dansk artist forbund har navnlig anført: bevisspørgsmål bilag 1 og 2 er computergenererede uden påvirkning af menneskehånd. under henvisning til disse bilag, syn- og skønsmandens erklæring og poul erik gravgaard larsens forklaring må det lægges til grund, at der lå det antal musikværker på hans computer, som fremgår af bilag
8. der er ikke foretaget afspilning af filerne, men betegnelsen mp3 dækker over musikfiler. mens der på bilag 2 kan være andet end lydfiler, indeholder bilag 15 kun lydfiler over 3 mb. bilagene kan danne grundlag for bevis i sagen, og når man sammenholder dem med det øv- rige bevis i sagen, har man et lige så sikkert bevis som det, der kunne være tilvejebragt ved en bevissikringsforretning, jf. retsplejelovens kapitel 57 a. efter poul erik gravgaard larsens forklaring kan det endvidere lægges til grund, at kun han havde adgang til computeren, og at den ikke var tilsluttet et trådløst netværk. det er derfor i det konkrete tilfælde uden betydning, at ip-adressen ikke kan identificere, hvem der foretager krænkelsen. krænkelserne er sket på den ip-adresse, som tilhører ham. det er endvidere efter det sagkyndige vidne, peter kruses, erklæring og besvarelse af spørgsmål godtgjort, at poul erik gravgaard larsens computer ikke har været udsat for misbrug. - 6 - poul erik gravgaard larsen har endvidere selv forklaret, at han tilsluttede sig direct connect- netværket. herved gjorde han de værker, der fandtes på hans computer, tilgængelige for de øvrige brugere i den pågældende hub (central) i direct connect-netværket. fillisten hentet af programmet dcagent er bevis for de musikværker, der den
9. september 2005 var indlagt på hans harddisk, og som han på det tidspunkt gjorde tilgængelige i strid med ophavsretslovens §
10. ansvarsgrundlaget der er tale om et skærpet culpaansvar, subsidiært culpaansvar med omvendt bevisbyrde. poul erik gravgaard larsen er navnlig undergivet en skærpet culpa-bedømmelse, fordi han anvendte en computer tilsluttet dc-netværket, hvilket indebærer en særlig risiko for rettig- hedshaverne. selv efter en almindelig culpavurdering er poul erik gravgaard larsen ansvarlig, idet han ikke har sat sig ind i navnlig direct connect-netværkets funktion. vederlag og erstatning kravet om betaling af 200.000 kr. er fordelt med 100.000 kr. som vederlagskrav og 100.000 kr. som erstatningskrav. vederlaget skal fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i de principper, som fremgår af brevet af
11. december 2005 til poul erik gravgaard larsen. der skal lægges vægt på, at han har handlet retsstridigt, samt på princippet i købelovens § 5, idet hans handlemåde må side- stilles med et tvangskøb af ophavsrettighederne. der henvises endvidere til vestre landsrets dom i ugeskrift for retsvæsen 2001 s.
12. rettighedshaverne har ret til erstatning for den yderligere skade, der er tilføjet dem. det frem- går af forarbejderne til ophavsretslovens § 83, at erstatning fastsættes efter en helhedsvurde- ring af alle relevante elementer, eventuelt skønsmæssigt, jf. folketingstidende 2005-06, tillæg a, l 48, s.
13. - 7 - skaden – eller tabet – kan bl.a. omfatte markedsforstyrrelse, udgifter forbundet med konstate- ring af ophavsretskrænkelser og interne omkostninger hos rettighedshaverne. udbud og download af rettighedshavernes værker påfører rettighedshaverne væsentlig skade i form af markedsforstyrrelser og kontrolomkostninger mv. rettighedshaverne bruger en væ- sentlig del af deres økonomiske ressourcer på at markedsføre musik på forskellige medier og platforme. fildelingssystemer som direct connect drager uberettiget fordel af rettighedsha- vernes markedsføring. ud over afsætningstabet skader poul erik gravgaard larsens handlin- ger også på længere sigt værdien af rettighedshavernes produkter, fordi musikkøbernes inte- resse i at betale for musik forsvinder i takt med, at værkerne udbydes til gratis download på f.eks. direct connect-netværket. på den måde bidrager poul erik gravgaard larsens retsstri- dige handlinger til at udkonkurrere lovlige musiktjenester og dermed ødelægge mulighederne for at udvikle et bæredygtigt marked for musik på internettet. rettighedshaverne bruger betydelige økonomiske ressourcer på at overvåge internettet for derved at begrænse uretmæssig kopiering og tilrådighedsstillelse af deres produkter. denne overvågning og kontrol sker generelt og kan derfor ikke opgøres i forhold til hver enkelt sag. disse tab er efter deres natur særdeles vanskelige at dokumentere og må derfor fastsættes efter et skøn, hvor det må tages i betragtning, at det er poul erik gravgaard larsen, der ved sin egenmægtige handlemåde har foranlediget skaden, og som følge heraf bør han ikke efterføl- gende kunne påberåbe sig, at skaden er vanskelig at dokumentere. hertil kommer, at ophavs- retskrænkelser i langt de fleste tilfælde vil være skjult for de skadelidte. da dokumentation for tabets størrelse som følge af retsområdets karakter er vanskeligt at til- vejebringe, må erstatningsbeløbet fastsættes skønsmæssigt, og da der inden for området af ophavsretslovens § 83 sker et stort antal retsstridige forhold, taler retstekniske og processuelle hensyn for, at tabene – medmindre særlige konkrete forhold taler derimod – fastsættes som standardiserede beløb sat i forhold til det vederlag, rettighedshaverne er gået glip af. at fast- sætte erstatningen til samme beløb som vederlaget forekommer at være et rimeligt og praktisk resultat. der har endvidere dannet sig en fast retspraksis for at beregne erstatningen efter denne model. der henvises til støtte herfor til vestre landsrets domme i ugeskrift for rets- væsen 2001 s. 1572 og 2005 s. 60 samt til, at princippet også anvendes i byretspraksis. - 8 - det er ikke rimeligt at lempe erstatningsansvaret efter erstatningsansvarslovens §
14. poul erik gravgaard larsen har handlet retsstridigt og forvoldt rettighedshaverne tab, som de ikke har haft mulighed for at afværge. dertil kommer, at der ikke er tilvejebragt oplysninger om hans indkomst- og formueforhold, hvorfor det ikke er muligt at afgøre, om erstatningsansvaret vil virke særligt tyngende for ham. sletning af lydoptagelser der foreligger ikke i denne sag særlige omstændigheder, der kan begrunde, at poul erik gravgaard larsen ikke skal slette lydoptagelserne som påstået, jf. ophavsretslovens §
15. supplerende sagsfremstilling det specialudviklede program, dcagent, der er omtalt i byrettens dom, har i den foreliggende sag udarbejdet en logfil vedrørende kontrol af ip-adressen 80.161.102.49 (bilag 1). den fremtræder således: ” [dk][bb]pegl - 80.161.102.49.log time has been synchronized with time server : ntpsl-1.cs.tu-berlin.de date and time are displayed in this format: dd/mm/yyyy hh:mm:ss.ms 02/09/2005, 14:02:38.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen, madrid, paris start downloading files ============================================================== download start: 02/09/2005, 14:02:38.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen, madrid, paris user name: [dk][bb]pegl user ip: 80.161.102.49 user nationality: dk connected to hub ip: 80.197.139.12 filename: mylist.dclst filesize: 614202 bytes download end: 02/09/2005, 14:10:06.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen, madrid, paris ============================================================== download start: 02/09/2005, 14:10:12.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen, madrid, paris user name: [dk][bb]pegl user ip: 80.161.102.49 user nationality: dk - 9 - connected to hub ip: 80.197.139.12 filename: true love ways.mp3 filesize: 2752908 bytes download end: 02/09/2005, 14:39:37.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen, madrid, paris ============================================================== download start: 02/09/2005, 14:39:43.049 - (gmt+01:00) brussels, copenhagen, madrid, paris user name: [dk][bb]pegl user ip: 80.161.102.49 user nationality: dk connected to hub ip: 80.197.139.12 filename: that,ll be the day.mp3 filesize: 2233802 bytes” som bilag 2 har de indstævnte fremlagt en udateret filliste på 339 sider. side 1 af denne liste fremtræder således: ”mp3 buddy holly wishing.mp3|2001835 true love ways.mp3|2752908 think it over.mp3|1720130 that’ll be the day.mp3|2233802 rave on.mp3|1789512 peggy sue.mp3|2450723 peggy sue got married.mp3|2018971 oh boy.mp3|2086681 maybe baby.mp3|1987206 listen to me.mp3|2308617 it doesn,t matter anymore.mp3|2017299 heartbeat.mp3|2110504 early in the morning.mp3|2109668 brown eyed handsome man.mp3|2039033 bo diddley.mp3|2284793 baby i don’t care.mp3|1584294 blackfoot blackfoot - rattlesnake rock ‘n’ roll-the best of blackfoot folder.jpg|12989
16. guitar slingers song and dance.mp3|5297692
17. doin’ my job.mp3|3897911
18. trouble in mind (live) .mp3|1867903
19. road fever (live) .mp3|5871524
20. good morning (live) .mp3|3734503 - 10 -
21. rattlesnake rock ’n’ roller.mp3|3957291
22. fly away.mp3|2940776
23. too hard to handle.mp3|3989874
24. diary of a workingman.mp3|5464023
25. fox chase.mp3|4266545
26. spendin’ cabbage.mp3|3223333
27. every man should know (queenie) .mp3|3657204
28. gimme, gimme, gimme .mp3|3989876
29. highway song.mp3|7287019
30. train, train.mp3|3502817
31. wishing well.mp3|3131251
32. left turn on a red light.mp3|4491302
33. feelin’ good.mp3|2735862 blackfoot - no reservations blackfoot - no reservations.m3u|202 blackfoot - no reservations, front.jpg|471306 blackfoot - no reservations, back.jpg|163871
34. railroad man.mp3|2875402
35. i stand alone.mp3|15483558
36. big wheels.mp3|10363555
37. take a train.mp3|8935808
38. born to rock & roll.mp3|7452060
39. not another maker.mp3|10475575
40. stars.mp3|8469359
41. indian world.mp3|6129630
42. railroad man.mp3|5134887 blackfoot - highway song - live blackfoot - highway song, front.jpg|424511 blackfoot - highway song, back.jpg|478131 blackfoot - highway song - live.m3u|271
43. howay the lads.mp3|2371228
44. highway song.mp3|17331657
45. train, train.mp3|11571342 \\172.29.12.12\data\5 bølge\[dk][bb]pegl - 80.161.102.49\ [dk][bb]pegl - 80.161.102.49.dcl” den nederste linje er gentaget på alle de følgende sider af bilaget. den
46. december 2006 har de indstævnte udarbejdet en ny filliste på 268 sider (bilag 15). det fremgår heraf bl.a.: ”date: 18/12/2006 time: 12:0:26 ###################################################################### - 11 - # these are the minimum and maximum interval for file formats used by this log audio: minimum size = 3 mb / maximum size = 10 mb video: minimum size = 300 mb / maximum size = 9999 mb ###################################################################### audio files ********************************** .mp3 **********************************” i de indstævntes stævning af
47. august 2006 er anført bl.a.: ”den førte kasse i logfilen, jf. bilag 1, udviser programmets download af brugeren ”[dk][bb]pegl” filliste, hvilket fremgår af filnavnet ”mylist.dlist”. de næste 2 kasser dokumenterer dcagents prøvedownload af lydoptagelser med filnavnene ”true love ways.mp3” og ”that’ll be the day.mp
48. det fremgår endelig af bilag 1, at alle downloads er foretaget fra den samme bruger, ” [dk][bb]pegl” og ved anvendelse af samme ip-adresse, 80.161.102.49.” i de indstævntes ankeduplik af
49. september 2007 for vestre landsret er anført bl.a.: ”bilag 2 er den filliste, som oprindeligt er hentet fra appellanten, og bilag 15 er en liste, der efterfølgende er udarbejdet alene med det formål at gøre sletningspåstanden ekse- kverbar, idet der ved bilag 15 fremkom en oversigt som fogeden kunne anvende. der er ikke fuldstændig overensstemmelse mellem de to bilag. dette skyldes, at der ved fremstillingen af bilag 15 skete det, at der ikke blev medtaget de filer, der fyldte mere end 3 mb. baggrunden for dette er, at programmet, som sorterede filerne, er blevet ind- kodet således, at det udelader filer, der er mindre end 3 mb, da sådanne filer ofte ikke er af musikværker, men andre typer filer, som fildelerne forsøger at snyde de andre bru- gere med for at få adgang til at dele musik og filmværker med dem i de såkaldte hubs. forklaringen herpå er, at flere hubs kræver meget store mængder data for at give adgang til dem. de første titler, der fremgår af bilag 2 under kunstneren ”buddy holly”, er for største- delen mindre end 3 mb, og er derfor ikke medtaget i bilag [15]. det bemærkes at dette formentlig skyldes, at sangene var kortere, dengang buddy holly indspillede dem, og at det ikke som sådan siger noget om kvaliteten. det vil også fremgå nedenfor under ”spørgsmål 19”, at dette ikke er udtryk for at der ikke er tale om tracks, idet to buddy holly numre er downloadet og fremlægges som sagens bilag 18 på cd – lydfilerne - 12 - ”that will be the day” og ”tru love ways” med og af buddy holly, som var de to numre appelindstævntes konsulent downloadede fra appellanten, jf. sagens bilag 1 og bilag 2.” de indstævnte har oplyst, at thomas sehested var ansvarlig for bevissikring i den forelig- gende sag. thomas sehested har den
50. september 2007 afgivet en erklæring, hvorefter det software, der er anvendt i denne sag, er magen til det, der blev anvendt i januar 2005 i en sag om bevissikring for fogedretten i hillerød. poul erik gravgaard larsen har for højesteret fremlagt specifikationer vedrørende sin com- puter. det fremgår heraf bl.a., at den kan kobles til et trådløst netværk. der er fremlagt udskrift af bilkas, itunes og tdc onlines hjemmesider med priser på 11,95 kr. og 8 kr. for køb af et musiknummer over internettet (ved download). peter kruse, partner og it-sikkerhedsspecialist i csis security group, har som sagkyndig afgivet skriftlige bemærkninger og besvaret et skønstema for højesteret. i sine skriftlige bemærkninger af
51. september 2009 har peter kruse anført følgende: ”det første, jeg noterer mig, er, at man på intet tidspunkt har sikret sig, at den pc (angi- veligt en medion pc købt i aldi), som er brugt som server for fildelingen, har været un- dersøgt fysisk. i en forensic/incident håndtering er det altid nødvendigt at indsamle alle tilgængelige beviser f.eks. ved at sikre et image (backup) af alle data på maskinen så tæt på det tidspunkt, hvor den ulovlige handling menes udført. i særdeleshed vil et image kunne sikre de digitale beviser, som nødvendigvis må befinde sig på den pågældende maskine. i dette tilfælde fildeling med applikationen (direct connect) også kendt som dc eller eventuelt andre applikationer installeret med eller uden sagsøgtes kendskab eller accept herunder skadelig kode. den sagsøgte har, i henhold til det fremsendte sagsmateriale, anvendt aliasset ”pegl” med en henvisning til dk. den pågældende pc har, som anført i sagens papirer, været koblet på internet på en fast forbindelse (modem). der er således tale om en direkte opkobling til nettet, hvor der til- deles en offentlig ip adresse. denne oplyses til ip adressen 80.161.102.49 og tilhører en statisk pulje hos tdc. det angives endvidere, at der er tilsluttet en uspecificeret trådløs hardware enhed. en sådan enhed kan muligvis misbruges til at forbinde den pågældende maskine til en usik- - 13 - ker trådløs router uden brugerens viden, men dette findes meget lidt sandsynligt, da logs udleveret i materialet korrekt peger på den ip adresse, som sagsøgte har fået udstedt af tdc. der har ifølge det udleverede materiale været installeret et antivirus-program, som har været anvendt i perioden, hvor fildelingen er fundet sted. forudsat at denne antivirus- løsning har været opdateret, begrænser det risikoen for skadelig og uønsket software og særligt i 2003, hvor antivirus-programmer havde en betydelig højere detektionsrate end i dag. dette taler i nogen grad imod, at sagsøgte ikke var bekendt med eventuel tilstede- værelse af skadelig kode, som kunne have misbrugt hans fildelingssoftware uden hans kendskab eller accept. jeg finder det bevist på baggrund af det udleverede materiale, at fildeling har fundet sted fra den pågældende ip adresse. der er tale om en offentlig ip adresse, ikke en ip adresse i et lokalt netværk. jeg finder det dokumenteret, at den pågældende pc har været koblet direkte på nettet og har delt de omtalte filer, som optræder i det udleverede eks- trakt. jeg har grundigt gransket det udleverede materiale og hæfter mig naturligvis særligt ved, at man ikke har sikret sig en kopi (image) af den pågældende maskine for at afsøge den for virus, orme eller trojanske heste – også kendt som malware, der er en samlebe- tegnelse for uønsket software. det kan således ikke udelukkes, at der uden sagsøgtes vi- dende, kan være delt materiale, men det påfaldende ved denne teori er, at der i så fald næppe ville optræde et så stort antal filnavne på maskinen, der tyder på materiale af dansk herkomst. en orm ville eksempelvis i 2003 ikke være i stand til at oprette så mange filer og så specifikke titler, at jeg finder det sandsynligt, at det kan være foregået uden sagsøgtes kendskab. en anden teori kan være, at en fremmed person, ved brug af en trojansk hest, kan have uploadet den omfattende mængde filer og data til sagsøgtes maskine. også denne teori finder jeg usandsynlig, idet flere omstændigheder for at underbygge denne teori skal være til stede. dels skal den pågældende, med kontrol over sagsøgtes maskine, have interesse i at tilbyde data og filer, herunder mange danske titler via sagsøgtes pc, og dels vil upload af den store mængde filer til en maskine via internetforbindelsen, som doku- menteret i materialet, tage flere dage eller uger og ikke give personen med fjernkontrol til maskinen nogen umiddelbar fordel af at udføre den pågældende handling. konklusionen på det omfattende sagsmateriale, som jeg har analyseret, og som ligger til grundlag for min vurdering, er, at det teknisk set ikke kan udelukkes, at der kan være udført handlinger og stillet materiale til rådighed på sagsøgtes maskine, uden dennes kendskab eller accept, men jeg finder det dog meget lidt sandsynligt, at dette skulle være tilfældet. ” følgende fremgår af skønstemaet og peter kruses besvarelse: ”1) forhøjer en anvendelse af ”direct-connect” risikoen for at få en computervirus (defineret i mads bryde andersens it-retten
52. udgave, københavn 2005, som et ”pro- - 14 - gram, som – typisk med det formål at skade eller chikanere – er udviklet med henblik på at udfolde sine funktioner uden it-brugerens viden”) og kan en sådan virus bruges til, at en uberettiget person, skaffer sig adgang til den inficerede computer?
53. klienten direct connect (dc) udgør i sig selv ikke en større risiko end andre pro- grammer, man installerer på sin pc. men naturen i fildeling, hvor it-kriminelle potentielt kan dele forgiftet software med andre og dermed levere eksempelvis en trojansk hest, er større i netværk af denne type, da indholdet udelukkende beror på, hvad de enkelte fil- delere ønsker at stille til rådighed for andre. personer med slette hensigter kan således tilbyde software, som giver sig ud for at være et, men er noget helt andet (trojansk hest). det skal dog påpeges i denne sammenhæng, at den sagsøgte i det materiale, der er stillet til rådighed for undertegnede, udelukkende har delt ikke binært indhold (primært musik i mp3 format) og denne type filer kan, teknisk set, kun i yderst begrænsede tilfælde være skadelige. 2) er det korrekt at dc-programmet, for at facilitere fildeling, åbner en ”port” til bru- gerens computer og er det muligt for en ”hacker” (defineret i mads bryde andersens it-retten som, en person der ”forsøger at skaffe sig uberettiget adgang til et it-sy- stem”), at misbruge denne ”port” eller åbning?
54. det er korrekt, at fildelingsprogrammer for at kunne kommunikere med netværket og hinanden åbner en såkaldt port på den maskine, hvor det installeres. porten fungerer som en slags kommunikationskanal mellem maskinen, som anvender fildelingsprogrammet og andre maskiner, som henter eller deler filer på samme tid. det er ikke sandsynligt at en port, i denne sammenhæng, vil kunne misbruges til at kravle ind og modificere indholdet på sagsøgtes pc, uden at sagsøgte har lavet en menneskelig fejl, da han installerede applikationen, som har givet udvidede rettigheder til at læse og skrive på sagsøgtes pc. 3) vidnet bedes beskrive og forklare det tekniske udtryk ”port”, og hvordan en sådan anvendes i praksis.
55. porte er ikke fysiske men logiske konstruktioner, som anvendes i den måde, man sender data over netværket. de gør det muligt for en maskine at forbinde sig til en port på en anden maskine og herigennem udveksle informationer. en port kan tildeles en værdi mellem 1 og
56. programmet dc++ er udviklet sådan, at det som standard vil kommunikere med andre i netværket via port
57. ved at åbne denne port kan andre i netværket hente og dele materiale, der stilles til rådighed på den maskine, hvor dc++ programmet er installeret, og derigennem give adgang til en mappe på den lokale maskine, som brugeren ønsker at dele med andre. 4) hvis poul erik gravgaard larsens computer er blevet udsat for misbrug af en ”hacker”, ville det i så fald stadig være hans ip-adresse og/eller hans alias som ville fremgå over for dc-agent? - 15 -
58. hvis den sagsøgtes maskine var blevet hacket, ville den fortsat afgive den korrekte ip adresse til andre i netværket. sagsøgtes alias ville kunne ændres men ikke hans ip adresse, som er fast tildelt af internet-udbyderen. 5) gør det nogen forskel, for en ”hacker”, der anvender virus eller den i spørgsmål 2 omtalte åbning, om der er tale om en fastnet- eller en trådløs forbindelse?
59. når man anvender en fast ip adresse, er der tale om en fast værdi, som er synlig for andre på internettet. den er nødvendig, for at man kan kommunikere med andre i et netværk eller på internettet. det er ikke vidnets vurdering, at en fast ip adresse i denne sag udgør en større eller mindre risiko for at blive inficeret med virus. det er heller ikke vidnets vurdering, at den virus, efter at have inficeret en maskine, vil have indflydelse på, om der er tale om en fast eller dynamisk ip adresse. det gælder både kabel og tråd- løse forbindelser. 6) kan tilstedeværelsen af et trådløst netkort i computeren gøre computeren mere føl- som for misbrug, også selv om brugeren ikke selv anvender den?
60. teknisk set kan et fejlkonfigureret netværk forbinde sig til en anden ”trådløs enhed”, hvorigennem data kan opsamles af tredjepart. det er imidlertid ikke sandsynligt, at det kan have haft indflydelse i denne sag. dels vil ip adressen i denne sammenhæng blive ændret til den trådløse enhed, som netkortet er forbundet til, og dels skulle den trådløse enhed være tilgængelig over en lang periode og samtidig være indenfor rækkevidde så maskinen og netkortet kan se og forbinde sig til enheden. det er ikke vidnets vurdering, at et netkort i denne sammenhæng har en betydning. 7) vidnet bedes give eksempler på de mest almindelige formål, der er med at hacke en anden persons computer?
61. det mest almindelige formål med at hacke andre personers computere er datatyveri og misbrug af maskinens internetforbindelse. i relation til datatyveri vil det ofte være adgangskoder, billeder, dokumenter, e-mails m.v, som har særlig interesse mens mis- brug af internetforbindelsen kan være relateret til eksempelvis udsendelse af spam, ud- føre angreb mod andre eller stille data til rådighed for andre igennem forbindelsen. 8) kender vidnet til eksempler på, at personer har anvendt dc-systemet eller andre fil- delingssystemer ved hjælp af hacking?
62. som nævnt i svar 1 er fildelingsnetværket ikke kontrolleret af en central myndighed, der kan validere, om indholdet, der deles brugerne imellem, er ok. fildelingsnetværket er således i mange tilfælde blevet misbrugt til at sprede virus og anden skadelig kode som f.eks. trojanske heste. brugere af fildelingsnetværket kan nemt lokkes til at tro, at de kan hente et stykke software, som giver sig ud for at være et, men i virkeligheden er noget helt andet. fildelingsnetværket har ingen sikkerhed som sådan, andet end den til- lid som brugerne af netværket har til hinanden, og det bør ligge på et meget lille sted. i denne konkrete sag er jeg dog stadig nødsaget til at påpege, at der af de udleverede dokumenter, som er grundigt gennemlæst og vurderet, ikke er tegn på andet, end at mu- sik- og mediefiler er blevet delt fra sagsøgtes maskine, men det betyder ikke, at sag- - 16 - søgte ikke kan have hentet skadelig software igennem dc++ ligesom en virus eller tro- jansk hest også kan tilbydes igennem e-mail eller blot ved at surfe på nettet. 9) vidnet bedes oplyse om risikoen for, at personer ved hjælp af hacking tiltvinger sig adgang til andre personers computere for at foretage ulovlig fildeling, efter vidnets vurdering er meget høj, høj, lav eller meget lav?
63. en virus eller anden skadelig kode (orm eller trojansk hest), er i stand til at skrive data ned i den mappe, der deles med andre igennem fildelingsnetværk og tilbydes igen- nem dc++ programmet. det er dog meget lidt sandsynligt, at det er sket i dette tilfælde, da der allerede er lavet md5 sammenhæng mellem de data og mediefiler, der blev stillet til rådighed på sagsøgtes pc og samme type lydfiler, der kan købes online. hvis der var tale om en virus ville: • filen som blev stillet til rådighed kun foregive at være lydfiler for at lokke andre til at hente filer og eksponere dem for virus (trojansk hest) • der være tale om en fast letgenkendelig liste af filer og filnavne, som med ringe sandsynlighed ville være i stand til at imitere danske og skandinaviske sangtitler med en matchende md5 sum. • en almindelig internetforbindelse hos en dansk bruger næppe, uden dennes kend- skab, kunne misbruges som depot for medie- og lydfiler. der ville simpelthen ikke være nogen direkte økonomisk gevinst af dette for en it-kriminel, og derfor minime- res risikoen til lav. 10) har det betydning for upload og download-hastigheden på internetforbindelser, hvis der er flere personer, der benytter forbindelsen samtidig?
64. en internetforbindelse er i princippet som en flaskehals. der er en logisk begræns- ning for, hvor meget der kan deles på samme tid. hvis mange deler samme internetfor- bindelse, vil det give en nedsat hastighed, når man henter data fra internettet. i dette scenarie vil fildeling med en klient som dc++ med stor sandsynlighed skabe et større antal forbindelser ind mod fildelerens maskine, og som direkte konsekvens deraf påvirke performance på dataudvekslingen mod internettet; både for brugeren selv og de personer, som forbinder sig til maskinen.” forklaringer poul erik gravgaard larsen har supplerende forklaret bl.a., at han rettelig købte den pågæl- dende computer i 2003, og således ikke, som han forklarede i byret og landsret, i
65. com- puteren var af mærket medion. det var denne computer, han brugte den
66. september
67. han havde i computeren en fastnetforbindelse tilsluttet, men der var også en trådløs kompo- nent i computeren. han ved ikke, om den var åben i september
68. han har muligvis tidli- - 17 - gere brugt den, men han er ikke sikker. han havde antivirus-program installeret på compute- ren, men ikke firewall. antivirus programmet var installeret, da han købte computeren i
69. han har ikke i perioden efter 2003 købt opdateringer til antivirus programmet. der kan muligvis være tilkommet automatiske opdateringer via nettet, men han er ikke sikker på det. via google kom han ind et sted på nettet, hvor han fandt fildelingsprogrammet dc-direct. formålet hermed var, at han ville finde en indspilning af et bestemt musiknummer, som han havde liggende i en dårlig kvalitet på lp. han husker ikke længere, hvilket musiknummer der konkret var tale om. han syntes, at det var svært at navigere i fildelingsprogrammet. han fulgte programmets manual, men havde i øvrigt ikke forstand på de nærmere detaljer i pro- grammet. han er født i 1953 og har ikke nogen særlig indsigt i computerprogrammer. han brugte fildelingsprogrammet to til tre gange, men ikke yderligere, da han ikke fandt, hvad han søgte. fildelingsprogrammet har ikke stået åbent efterfølgende, da han som sagt kun brugte programmet to til tre gange. det kunne godt ske, at hans pc var tændt, når han tog på arbejde, da hans pc også fungerer som harddisk-optager, således at han kan optage programmer fra tv. nogle gange optog han programmer, mens han var på arbejde. så vidt han ved, var der ikke 13.000 musiknumre på hans pc, og han kan ikke genkende mange af de musiknumre, som angiveligt skulle være fundet på hans pc. han har før installeret programmer på sin computer, men han er generelt ikke opmærksom på de enkelte betingelser for installation af programmerne. han har selv komponeret musik, som han har lagt ind på sin computer. dette skete via et indviklet program, som han fik hjælp til at installere. han brugte et keyboard til indspilning af numrene. han navngav de numre, som han indspillede. han valgte de navne, som originalerne også havde. han husker, at han blandt andet indspillede nogle norske numre, men han kan ikke umiddelbart huske titlerne på num- rene. han brugte i 2005 primært sin internetforbindelse til at søge oplysninger. han spiller således ikke på computeren. han oplevede, at computeren en gang imellem var langsom, og nogle gange gik den helt død. i disse situationer måtte han genstarte computeren. - 18 - aliasset pegl bruger han overalt, hvor han har behov for at registrere sig med navn. han husker ikke konkret, om han brugte dette registreringsnavn til fildelingsprogrammet, men det har han formentlig gjort. han er ikke sikker på, om han præcist kender forskel på en router og et modem, men hans modem kører i hvert fald via ledning fra en boks. han bor i en landsby, og afstanden mellem hans hus og nærmeste hus er 50 meter. der er yderligere 5-6 huse inden for 200 meter. højesterets begrundelse og resultat rettighedshaverne havde via programmet dcagent kontakt til ip-adressen 80.161.102.49 den
70. september 2005 om eftermiddagen fra kl. 14.02.38 (bilag 1). rettighedshaverne har angi- vet, at de i forbindelse hermed har hentet en liste med bl.a. titler på musikværker på denne ip- adresse (bilag 2). ifølge internetudbyderens oplysninger var den pågældende ip-adresse den
71. september 2005 kl. 14.10 registreret med poul erik gravgaard larsen som bruger. rettighedshaverne har ikke anvendt reglerne i retsplejelovens kapitel 57 a om bevissikring ved krænkelse af immaterielrettigheder mv. de har endvidere ikke redegjort for eventuelle retningslinjer for udførelse af kontrolarbejdet, herunder i forbindelse med udarbejdelsen af de nævnte bilag. der har ikke under sagen været nærmere bevisførelse om, hvorledes kontrolar- bejdet i den foreliggende sag er udført, herunder om sikkerheden for, at de musikværker, der er anført på bilag 2, findes på poul erik gravgaard larsens computer. rettighedshaverne har ifølge det oplyste alene foretaget kontrol af indholdet bag musiktitlerne for så vidt angår to af de ca. 13.000 titler, der fremgår af listen. poul erik gravgaard larsen har forklaret, at han er i besiddelse af ca. 500 lp-plader, der til dels er indlagt på hans harddisk, hvortil der endvidere er downloadet andre musikværker. han har endvidere forklaret, at han to til tre gange har benyttet programmet direct connect med henblik på at downloade musik fra internettet til sin computer. efter en samlet vurdering finder højesteret, at rettighedshaverne ikke har godtgjort, at de mu- siktitler, der fremgår af bilag 2 og 15, dækker over musikværker på poul erik gravgaard lar- - 19 - sens computer. højesteret finder det imidlertid godtgjort, at han i forbindelse med brug af pro- grammet direct connect har gjort musikværkerne på sin computer tilgængelige for andre bru- gere af dette program. højesteret tiltræder, at poul erik gravgaard larsens tilgængeliggørelse af musikværker på sin computer udgør en krænkelse af ophavsretslovens §
72. poul erik gravgaard larsen har forklaret, at han har anvendt programmet direct connect uden at gøre sig bekendt med, hvad dette indebar. højesteret tiltræder herefter, at han har handlet uagtsomt. betingelserne i ophavsretslovens § 83 for at tilkende vederlag og erstatning er derfor opfyldt. rettighedshaverne er ikke fremkommet med nærmere oplysninger, som kan danne grundlag for fastsættelsen af et rimeligt vederlag for poul erik gravgaard larsens udnyttelse af musik- værkerne. omfanget af krænkelsen er heller ikke nærmere dokumenteret, og vurderingen heraf må derfor ske på grundlag af poul erik gravgaard larsens forklaring. rettighedshaverne har heller ikke nærmere underbygget deres påstand om erstatning, herun- der vedrørende markedsforstyrrelse, tab af afsætning og udgifter til gennemførelse af kontrol. højesteret finder imidlertid, at det er tilstrækkeligt sandsynliggjort, at poul erik gravgaard larsens krænkelse har medført en vis markedsforstyrrelse, og at rettighedshaverne med rette har afholdt kontroludgifter. under disse omstændigheder må vederlaget og erstatningen fastsættes på grundlag af et skøn, som er forbundet med betydelig usikkerhed. højesteret fastsætter herefter vederlaget og er- statningen, som poul erik gravgaard larsen skal betale til rettighedshaverne, til et samlet beløb på 10.000 kr. højesteret bemærker i denne forbindelse, at der i sager om retsstridig tilgængeliggørelse af musikværker og lignende over internettet ikke er grundlag for at udmåle erstatningen til ret- tighedshaverne til et beløb, der beregnes i forhold til vederlagets størrelse, f.eks. princippet om ”dobbelt-op”. - 20 - allerede på grundlag af vederlagets og erstatningens størrelse finder højesteret ikke grundlag for at nedsætte det beløb, som poul erik gravgaard larsen skal betale til rettighedshaverne, jf. erstatningsansvarslovens §
73. da bilag 2 og 15 ikke udgør bevis for de musikværker, der lå på poul erik gravgaard larsens computer, kan disse lister ikke danne grundlag for et krav om sletning. som rettighedshaver- nes påstand om sletning er formuleret, kan den herefter ikke tages til følge. højesteret ændrer herefter landsrettens dom, således at poul erik gravgaard larsen pålægges at betale vederlag og erstatning til rettighedshaverne med i alt 10.000 kr. og frifindes for kra- vet om sletning. efter sagens udfald sammenholdt med de nedlagte påstande skal ingen part betale sagsom- kostninger for byret, landsret og højesteret til nogen anden part eller til statskassen. thi kendes for ret: poul erik gravgaard larsen skal inden 14 dage fra denne højesteretsdoms afsigelse til aller international a/s, art management aps, artpeople a/s, bellevue entertainment a/s, bon- nier music denmark a/s, circle records a/s, cope records aps, crunchy frog aps, da capo records, egmont litas a/s, emi music denmark a/s, exlibris music gyldendal a/s, flex records aps, folkeskolens musiklærerforenings forlag, forlaget guf v/jan østergaard nielsen, hammock music group aps, intermusic v/hans jørgen henriksen, kick music a/s, mbo group a/s, music for dreams v/kenneth bager, now music i/s, oh musik aps, olga musik aps, peter olufsen, playground music denmark a/s, recart music aps, sand aps, sonybmg a/s, spin.dk aps, steeplechase productions aps, sundance aps, tuba enter- tainment v/jerry ritz blom, tutl, universal music group a/s, voices music & entertain- ment denmark aps, warner music denmark a/s, nordisk copyright bureau, dansk mu- siker forbund og dansk artist forbund betale i alt 10.000 kr. med tillæg af procesrente fra den
74. august
75. poul erik gravgaard larsen frifindes for påstanden om sletning af lydoptagelser. - 21 - ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret til nogen an- den part eller til statskassen.